Sentencia 8707 de marzo 6 de 1998 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO

TAMBIÉN GRAVA A LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS

EXTRACTOS: «Ahora bien, solicita la actora la nulidad del Acuerdo 044 del 28 de agosto de 1995, por medio del cual el concejo municipal de Barbosa, Antioquia, grava con el impuesto de industria y comercio a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios que funcionen en ese municipio.

El acuerdo en mención versa entonces sobre el impuesto de industria y comercio a cargo de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios y al respecto, impone en el artículo 1º el aludido gravamen a las “empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de carácter oficial, mixto o privado” que funcionen en el municipio de Barbosa. En el artículo 2º, señala el hecho generador; en el 3º define qué se entiende por actividades de servicios a la luz de la Ley 14 de 1983 y en el artículo 4º, define qué se entiende por servicios públicos domiciliarios con base en el artículo 14 de la Ley 142 de 1994.

A partir del artículo 5º ibídem, se señalan el año y la base gravable, la determinación de los ingresos brutos y del impuesto, la tarifa, los plazos, pagos y adiciones, y la falta presunta de determinación, para concluir con el artículo 13, en virtud del cual se fija la vigencia del aludido acto.

El citado acuerdo se expidió con fundamento en el artículo 313 de la C.N., sobre las funciones de los concejos, una de las cuales es la de “votar de conformidad con la Constitución y la ley los tributos y gastos locales” (num. 4º); la Ley 136 de 1994, sobre organización y funcionamiento de los municipios, el artículo 42 de la Ley 142 de 1994, o ley de los servicios públicos domiciliarios, y la Ley 14 de 1983, que regula, entre otros, el impuesto de industria y comercio.

Es de anotar que el artículo 42 de la Ley 142 de 1994, se refiere a los incentivos laborales en las empresas de servicios públicos, por lo que entiende la Sala, de acuerdo con el contenido del acto acusado, que la norma que se invocó como fundamento del mismo es el artículo 24 ibídem, en virtud del cual, “todas las entidades prestadoras de servicios públicos están sujetas al régimen tributario nacional y de las entidades territoriales”, fijando al efecto como una de las reglas especiales, la prevista en el numeral 24.1, según la cual “los departamentos y municipios no podrán gravar a las empresas de servicios públicos con tasas, contribuciones o impuestos que no sean aplicables a los demás contribuyentes que cumplan funciones industriales o comerciales”.

Ahora bien, sostiene la actora que con la Ley 14 de 1983 se pretende afectar los ingresos emanados de actividades productivas derivadas del ejercicio del comercio, y no le es aplicable a ella dado que no realiza ninguna de las actividades del artículo 20, numerales 3º, 5º y 6º del Código de Comercio. Afirma, igualmente, que las entidades que realizan actividades comerciales son las empresas industriales y comerciales del Estado, y no los establecimientos públicos, naturaleza de la cual participa la actora.

Sobre el particular, la Sala reitera su jurisprudencia en el sentido de que conforme lo prescribe el artículo 32 de la Ley 14 de 1983, el hecho gravado en el impuesto de industria y comercio lo constituye la actividad industrial, comercial o de servicios, con independencia de la naturaleza jurídica de la persona que realiza dicha actividad, y del ánimo de lucro como factor determinante de la actividad ejercida o como característica del sujeto pasivo.

En efecto, en sentencia del 14 de noviembre de 1994, expediente 5839, actor, Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom, consejero ponente doctor Guillermo Chahín Lizcano, la Sala precisó:

“Pues bien, comoquiera que el impuesto de industria y comercio que se discute se causó bajo la vigencia de la Ley 14 de 1983 y del Decreto 1333 de 1986 (arts. 195 a 213), la Sala considera irrelevante la afirmación de la actora en el sentido de que en un determinado tiempo funcionó como establecimiento público y luego como empresa industrial y comercial del Estado, porque el impuesto de industria y comercio según el artículo 32 de la Ley 14 de 1983, en cuanto a materia imponible dispuso que recae sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicio que se ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales.

De acuerdo con lo anterior, para determinar que Telecom es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio no es necesario dilucidar la naturaleza jurídica de esta persona de derecho público; y tampoco si persigue o no ánimo de lucro en la prestación del servicio de telecomunicaciones en el municipio de Valledupar, debido a que el hecho gravado por mandato del artículo 32 de la Ley 14 de 1983 lo constituye la actividad industrial o comercial o de servicios”.

Así mismo, en sentencias de fechas 28 de julio de 1995 y 22 de noviembre de 1996, dictadas dentro de los expedientes números 7148 y 7997, respectivamente, con ponencia del Julio E. Correa Restrepo, se ha reiterado y complementado el anterior criterio, en los siguientes términos:

“Como lo ha precisado la Sala en otras oportunidades, la Ley 14 de 1983 reguló íntegramente, en relación con el gravamen de industria y comercio, lo atinente al hecho generador, los sujetos pasivos, las exenciones y las prohibiciones a los municipios de gravar determinadas actividades, de tal manera que si el impuesto recae sobre las actividades industriales, comerciales o de servicios y si la ley señala como sujetos pasivos a las personas naturales o jurídicas o sociedades de hecho, que realicen las citadas actividades, sin distinciones en razón a su naturaleza jurídica, no le es dable al intérprete entrar a hacer la diferenciación, con el objeto de concluir que la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom, no se halla sujeta al gravamen en cuestión.

De otra parte, se reitera que la Ley 14 de 1983, al sentar las bases generales del impuesto, descartó el ánimo de lucro como factor determinante de la actividad ejercida o característica del sujeto pasivo”.

Ahora bien, de acuerdo con el criterio jurisprudencial que se ha dejado expuesto, es indiferente la naturaleza jurídica de las personas que realizan la actividad gravada con el impuesto de industria y comercio, como irrelevante es también si persigue ánimo de lucro o no en la realización de la misma, pues, se reitera, al tenor del artículo 32 de la Ley 14 de 1983, el hecho gravado en el impuesto de industria y comercio, es la realización de actividades comerciales, industriales y de servicios, y los sujetos pasivos son las personas naturales, jurídicas y sociedades de hecho, sin que el legislador haya efectuado la distinción entre personas jurídicas con y sin ánimo de lucro, o haya excluido en términos generales de dicho gravamen a los establecimientos públicos de cualquier orden.

De consiguiente, y al haber gravado con el impuesto de industria y comercio a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, de carácter oficial, mixto o privado, que funcionen en el municipio de Barbosa, el concejo municipal de dicha entidad territorial no desconoció la Ley 14 de 1983.

De otra parte, el artículo 24 de la Ley 142 de 1994, prescribe que todas las entidades prestadoras de servicios públicos, sin distinción de ningún orden, están sujetas al régimen tributario de la Nación y de las entidades territoriales.

Lo anterior significa que las citadas entidades pueden ser sujetos pasivos del impuesto de industria y comercio, que es un impuesto municipal, para lo cual se debe tener en cuenta la limitación impuesta en el literal 24.1 del referido artículo, en los siguientes términos:

“Los departamentos y municipios no podrán gravar a las empresas de servicios públicos con tasas, contribuciones o impuestos que no sean aplicables a los demás contribuyentes que cumplan funciones industriales o comerciales”.

Idéntica previsión, a juicio de la Sala, pero en otros términos, era la consagrada inicialmente en los antecedentes legislativos de la Ley 142 de 1994, sobre régimen tributario de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, al prescribir que

“Los departamentos y los municipios no podrán gravar a las empresas de servicios públicos en forma más onerosa que a los demás contribuyentes que cumplan funciones industriales o comerciales” (Ponencia para primer debate, Senado de la República; Gaceta del Congreso Nº 121, Año II, mayo 7/93).

Es decir, los municipios pueden gravar con el impuesto de industria y comercio a las entidades prestadoras de servicios públicos, sin distingos, porque no los hace el legislador, pues a ese gravamen también se hallan sujetas las personas naturales, jurídicas y las sociedades de hecho que desarrollen las actividades industriales y comerciales de que dan cuenta los artículos 34 y 35 de la Ley 14 de 1983.

En relación con el argumento de la actora según el cual el impuesto sobre los servicios públicos domiciliarios es una figura tributaria incompatible con la Constitución en la medida en que no resulta posible que la Carta proclame la universalidad y eficiencia en la prestación de los servicios públicos esenciales, y de otra parte, se les imponga a esas entidades cargas fiscales que pueden hacer nugatorio semejante propósito, observa la Sala que se está cuestionando la constitucionalidad de la Ley 14 de 1983, aspecto éste que no es competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, sino de la jurisdicción constitucional (C.N., art. 241, num. 4º).

De otra parte la adopción en el municipio de Barbosa del impuesto de industria y comercio para todas las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, se hizo precisamente, con base en la Ley 14 de 1983, cuya aplicación fue reafirmada por la Ley 142 de 1994, leyes éstas que siguen haciendo parte de nuestro ordenamiento jurídico, y por ende deben ser acatadas.

Así mismo, la Sala de tiempo atrás ha precisado en relación con los diversos servicios públicos, que su prestación es una actividad gravada al amparo de la Ley 14 de 1983.

Así lo ha hecho, por ejemplo, respecto del servicio público de energía eléctrica, prueba de lo cual es, entre otras, la sentencia del 23 de junio de 1995, expediente Nº 5805, actor Electrificadora del Huila S.A. En dicha oportunidad, la Sala precisó lo siguiente:

“En relación con el argumento de que el servicio público prestado por la actora no está sujeto al impuesto de industria y comercio, la Sala reitera que dado que el gravamen en mención según las voces del artículo 32 de la Ley 14 de 1983, recae “sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicio”, ejercidas por las personas naturales, jurídicas y sociedades se hecho, y que la actividad que desempeña la actora no se encuentra expresamente excluida del impuesto, debe necesariamente concluirse que el servicio público de suministro de energía eléctrica es una actividad que se encuentra gravada con el impuesto de industria y comercio.

A lo anterior debe agregarse que el hecho de que la Ley 14 de 1983, en sus artículos 34, 35 y 36, no haya señalado expresamente dentro de las actividades gravadas la prestación del servicio público de energía eléctrica, no significa que la misma no sea objeto del impuesto de industria y comercio, pues tales disposiciones prevén ciertas actividades de manera enunciativa, tal y como claramente se deduce del texto del artículo 36 cuando dice:

“Son actividades de servicios las dedicadas a satisfacer necesidades de la comunidad mediante la realización de una o varias de las siguientes o análogas actividades...” (subraya la Sala).

Adicionalmente, el artículo 39 de la Ley 14 de 1983, no prevé ninguna prohibición que impida a los municipios gravar con el impuesto de industria y comercio a las sociedades que presten servicios públicos...”.

No ve ahora la Sala por qué dichos razonamientos no puedan hacerse extensivos a los restantes servicios públicos domiciliarios esenciales, es decir, a los servicios de acueducto, alcantarillado, aseo, telefonía básica conmutada, telefonía móvil rural y distribución de gas combustible, tal como los enumera la Ley 142 de 1994, (art. 14), y lo reitera el acto acusado (art. 4º), pues, a juicio de la Sala, son actividades análogas a la prestación del servicio público de energía eléctrica, y mediante ellos se satisfacen, de manera esencial, las necesidades de la comunidad».

(Sentencia de marzo 6 de 1998. Expediente 8707. Consejero Ponente: Dr. Delio Gómez Leyva).

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