Sentencia 8712 de febrero 24 de 1995 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SOBRETASA DEL IMPUESTO DE REGISTRO Y ANOTACIÓN

ES PROPIEDAD DE LOS DEPARTAMENTOS

EXTRACTOS: «Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia que profirió el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, el 26 de enero de 1993, por medio de la cual negó las súplicas de la demanda.

Antecedentes

1. El 2 de octubre de 1991, por medio de apoderado judicial constituido conforme a la ley, el establecimiento público Catastro Municipal de Cali, en ejercicio de la acción de reparación directa, presentó demanda en contra del departamento del Valle del Cauca, esgrimiendo estas pretensiones:

“1. Se condene el departamento del Valle a reintegrar las sumas liquidadas por el concepto de la sobretasa del impuesto de anotación y registro de que trata el art. 10 de la Ley 128/41 por las vigencias fiscales de 1989, 1990 y 1991.

2. Se ordene que las sumas liquidadas deberán ser reintegradas con intereses según lo certificado por la Superintendencia Bancaria a partir de su recaudo efectivo hasta que se produzca el pago efectivo.

3. Igualmente que se dé cumplimiento al art. 177 del CCA.

Subsidiaria

1. Se condene al departamento del Valle a reintegrar las sumas liquidadas por concepto de la sobretasa del impuesto de anotación y registro de que trata el art. 10 de la Ley 128/41 por las vigencias fiscales de 1990 y 1991.

2. Se dé aplicación a los puntos 2 y 3 de las peticiones principales” (fl. 18).

La Sala considera

Con el propósito de obtener claridad respecto del asunto planteado, es conveniente dilucidar las cuestiones siguientes:

a) Por la Ley 65 de 1939, se atribuye al Ministerio de Hacienda y Crédito Público la dirección técnica y el control de catastro en toda la República (art 1°), cuyo funcionamiento dependía de oficinas situadas en las capitales de los departamentos, de las intendencias y co-misarías, costeadas “por la respectiva sección” (art. 4°).

b) La Ley 128 de 1941 dejó a cargo del tesoro nacional “la organización y funcionamien-to de las oficinas seccionales de catastro, de que habla el artículo 4° de la Ley 65 de 1939” (art. 9°).

c) La misma ley, el artículo 10 señaló:

“Con el objeto de poder atender a los gastos que demande el funcionamiento de las oficinas sec-cionales y el levantamiento catastral y de la carta militar, catastral y agrícola establécese un gravamen equivalente al 10 por 100 de lo que los particulares deban pagar por concepto de impuesto predial y de impuesto de registro y anotación. Dicho gravamen será cobrado por los funcionarios municipales y departamentales al tiempo con el impuesto predial y en el de registro y anotación, y su producto será consignado inmediatamente en las respectivas administraciones o recaudaciones de hacienda nacional con destino exclusivo a los gastos a que se refiere este artículo”.

d) Se deducen de la disposición legal trans-crita, estas conclusiones:

— Que los costos de las oficinas seccionales de catastro, hasta entonces a cargo de los departamentos, intendencias y comisarías, pasaban a ser sufragados en adelante por el tesoro nacional.

— Con tal fin la ley creó un gravamen equivalente al 10% “de lo que los particulares deban pagar por concepto de impuesto predial y de impuesto de registro y anotación”.

— La base imponible estaba constituida, pues, por la cuantía de los impuestos: el predial y el de registro y anotación, sin que tal circunstancia afectase la independencia del nuevo gravamen.

— Efectuado el cobro, su producido se debía consignar de inmediato en las recaudaciones de hacienda y en las administraciones de impuestos, según el caso.

c) El denominado impuesto de registro y anotación nace con la Ley 39 de 1890 como “derecho de registro”, en favor de la Nación; aparte de las modificaciones posteriores introducidas por la ley, sobre todo en lo referente a la cuantía del impuesto, se debe destacar la Ley VIII de 1909, expedida por la Asamblea Nacional Constituyente y Legislativa, que dispuso cómo, hacia el futuro, este impuesto —junto con los de licores nacionales y degüello de ganado mayor—, constituiría renta departamental.

Se trata pues de un impuesto nacional en sus orígenes y departamental de 1909 en adelante; de modo que, para 1941, año de expedición de la Ley 128, no cabe duda del carácter seccional que reviste la imposición.

La Sala hace este recordatorio, no porque considere que existe confusión entre el impuesto de registro y anotación que se comenta en este literal y el del 10%, liquidable sobre su monto, establecido por la Ley 128 de 1941, sino porque contribuye a dar claridad al asunto controvertido.

f) El impuesto predial, en cambio, y según lo expresa la Sección Cuarta de esta corporación, en fallo del 24 de febrero de 1994, con ponencia del Consejero Jaime Abella Zárate,

“...fue establecido por la Ley 48 de 1887 que autorizó a los departamentos para crearlo y recaudarlo, destinando un porcentaje (sic) del 2‰ en favor de los municipios.

La Ley 20 de 1908 estableció como renta propia del departamento el recaudo de dicho impuesto sin perjuicio del porcentaje correspondiente al municipio, situación que perduró en la ley 4ª de 1913 ar-tículo 97, y la Ley 34 de 1920 cuyo artículo 1° estableció el 2‰. Fue mediante el decreto legislativo 2185 de 1951 que se le asignó al impuesto un carácter municipal, previniendo que los alcaldes municipales quedarían facultados para recaudarlo y disponer de su producido en el mismo municipio” (Expediente 5001, actor: Fondo Aeronáutico Nacional. Las subrayas no son del fallo).

Significa lo anterior que, para 1941, cuando se crea la sobretasa del 10% sobre el impuesto predial, este impuesto (el predial) es de carácter departamental, si bien —por previsión legal—, de su producido participaban también los municipios.

De allí que no sea extraño que el artículo 11 de la Ley 128 de 1941 dispusiera:

“Para los efectos del artículo anterior, se entiende por impuesto predial el que con ese nombre cobren los municipios o departamentos, o el que bajo el nombre de impuesto de caminos recauden otros municipios sobre el valor de los bienes raíces de su respectivo territorio”.

Por consiguiente, y para entonces, se crea un impuesto de carácter nacional (10% de las sumas que deban pagar los particulares), con fundamento en dos impuestos seccionales, el pre-dial y el de registro y anotación.

g) La Ley 33 de 1968, en el artículo 1°, traspasó a los departamentos el producido de la sobretasa sobre el impuesto de registro y anotación; prescribió la ley:

“ART. 1°—A partir del 1° de enero de 1969, serán de propiedad exclusiva de los departamentos, intendencias y comisarías, los siguientes impuestos que se causen en sus respectivas jurisdicciones: (...)

d) El gravamen o recargo nacional del 10% sobre el impuesto de registro y anotación, de que trata el artículo 10 de la Ley 128 de 1941.

PAR. 1°—Las entidades beneficiadas con este traspaso procederán a organizar y a asumir oportunamente la administración y recaudo de los impuestos, con las tarifas y sobre las bases normativas en vigencia” (se subraya el texto legal).

En la ponencia que presentó el representante Leovigildo Bernal Andrade en la Comisión 3ª de la Cámara, se lee a propósito del texto transcrito:

“Por otra parte, parece aconsejable acoger la iniciativa del senador Hernán Toro Agudelo, que se contiene en el proyecto de ley ya antes citado, en el sentido de que el recargo del diez por ciento (10%) que se cobra sobre el impuesto departamental de registro y anotación con destino al fisco nacional para sostener el catastro, revierta a las secciones respectivas, acabando con esta transferencia engorrosa y regresiva. Pues conforme se anota en la exposición de motivos del senador Toro Agudelo, el de catastro es un servicio esencialmente nacional, indispensable para el control de las declaraciones patrimoniales y la clasificación de tierras para los fines de la reforma agraria. Debe, por ello, atenderse con cargo al presupuesto de la Nación, sin apelar a aprovecharse o a recortar fuentes de las haciendas locales, como ocurre con este recargo...” (Historia de las leyes, Legislatura de 1968, Tomo I, pág. 609).

En el pliego de modificaciones que presentó el ponente al proyecto de ley, figura el artículo 3° con el siguiente texto:

“A partir del 1° de enero de 1969, el impuesto predial con sus recargos, será de propiedad exclu-siva de los municipios, salvo lo dispuesto por leyes especiales con destino a las corporaciones regionales.

PAR. —En los municipios en donde no rija actualmente el recargo de diez por ciento (10%) sobre el impuesto predial, creado por el artículo 10 de la Ley 128 de 1941, establécese tal recargo a partir del primero de enero de mil novecientos sesenta y nueve”.

La justificación dada por el ponente se argumentó así:

“El impuesto predial fue establecido por la Ley 20 de 1908 como propiedad municipal, pero, conforme se anota en la exposición de motivos al proyecto del Dr. Toro Agudelo ya antes citada, a partir de 1913 con la Ley 4ª de ese año se comenzó a sembrar confusiones en esta materia, pues en ella se dijo que las asambleas reglamentarían el impuesto sobre la propiedad raíz que “pueden cobrar los departamentos o los municipios”. En virtud de esto, que fue repetido por las leyes 34 de 1920 y 34 de 1945, se ha sostenido que dicho impuesto es departamental. Pero la realidad es que hoy se encuentra cedido a todos los municipios y es por éstos recaudado como propiedad suya excluyente.

Ahora: como si aquel confusionismo fuera poco, el artículo 10 de la Ley 128 de 1941 estableció un gravamen equivalente al 10% de lo que los particulares deban pagar por concepto de impuesto predial, con destino a la Nación y “con el objeto de atender los gastos que demande el funcionamiento de las oficinas seccionales” de catastro.

Bien está, por lo tanto, que se reivindique el carácter originalmente municipal de este impuesto, conforme se dispone en el artículo 3° del proyecto”.

Aunque, inexplicablemente, la modificación propuesta en el proyecto en relación con el recargo del impuesto predial no apareció finalmente en el texto de la Ley 33, estos antecedentes muestran cómo el legislador empezó a distinguir entre la sobretasa al impuesto de registro y anotación, para cederla a los departamentos, y la correspondiente del impuesto predial, para hacer lo propio con los municipios, solución que guarda lógica con la naturaleza de los impuestos que le sirven de base.

h) En concordancia con lo anterior, el decreto 57 de 1969 dispuso:

“ART. 1°—A partir del 1° de febrero de 1969, corresponde a los departamentos, intendencias y comisarías la administración del recaudo y control de los impuestos nacionales que fueron declarados de propiedad exclusiva suya, de conformidad con el artículo 1° de la Ley 33 de 1968.

ART. 2°—Los departamentos, intendencias y comisarías que se beneficiarán con la cesión de los impuestos aludidos organizarán su administración y recaudo en tal forma que las tarifas sean las mismas actuales y que los procedimientos para percibirlos se ciñan a las leyes y decretos que los crearon y reglamentaron.

En consecuencia, al efectuar los recaudos por conducto de las administraciones departamentales de rentas o de las entidades que en cada departamento, intendencia o comisaría desempeñen esa función, deberán observarse los sistemas establecidos así: (...).

c) La liquidación y recaudo del gravamen o recargo nacional del 10% sobre el impuesto de registro y anotación de que trata el artículo 10 de la Ley 128 de 1941, se efectuará por los departamentos, intendencias y comisarías en la forma y términos previstos para el impuesto de registro y anotación”.

i) Norma similar se consagró en el código de régimen departamental, Decreto Extraordinario N° 1222 de 1986, en el artículo 166:

“Es propiedad exclusiva de los departamentos, intendencias y comisarías, el gravamen o recargo nacional del 10% sobre el impuesto de registro y anotación, de que trata el artículo 10 de la Ley 128 de 1941”.

j) Hasta este momento no queda duda de que el recargo del 10% sobre el impuesto de registro y anotación se traspasó, como su renta y propiedad exclusivas, a los departamentos.

Por la omisión de la Ley 33 de 1968, el recargo del 10% sobre el impuesto predial continuó siendo nacional, según se ha visto.

k) En relación con este último recargo, la Ley 50 de 1984, en el artículo 13, dispuso:

“A partir de la vigencia de esta ley, cédese a los municipios de población inferior a 100.000 habitantes, el producido del recargo del impuesto predial previsto en el artículo 10 de la Ley 128 de 1941 que constituirá un ingreso ordinario de dichos municipios”.

En otros términos, sobre el recargo, previsto en la Ley 128 de 1941, a esta fecha existen tres regímenes, a saber:

— Los departamentos, intendencias y comisarías son propietarios del gravamen correspondiente al 10% sobre el impuesto de registro y anotación.

— Los municipios con población inferior a 100.000 habitantes lo son respecto del gravamen del 10% sobre el impuesto predial.

— La Nación se favorece con el 10% del impuesto predial recaudado en los municipios con población superior a los 100.000 habitantes.

l) Sobreviene la Ley 9ª de 1989, cuyo artículo 118 genera la confusión:

“ART. 118.—Se aclara la Ley 128 de 1941 en el sentido de que los municipios podrán continuar cobrando un gravamen equivalente al diez por ciento (10%) de lo que los contribuyentes deban pagar por concepto de impuesto predial y de registro y anotación” (se subraya el texto legal).

Sobre esta disposición hay que hacer varias observaciones:

1. La Ley 128 de 1941, si bien oscura en sí misma, no requería ya de aclaración por cuanto había sido objeto de varias modificaciones parciales, según se ha visto en la relación que se acaba de hacer, de modo que la aclaración, de proceder, debió cobijar todas las modificaciones legales posteriores, cosa que no se hizo, sin que —por la vía de la aclaración—, tales leyes pudieran perder vigencia, según se desprende de lo dispuesto en el artículo 14 del C.C.; en estas circunstancias, la mentada “aclaración” resultaba a todas luces extemporánea.

2. Los municipios nunca cobraron para sí, de modo general, el recargo del 10% sobre los impuestos predial y de registro y anotación; en sus inicios y hasta 1968, fue íntegramente de carácter nacional; a partir de ese año, se traspasó en favor de los departamentos, intendencias y comisarías el porcentaje sobre el impuesto de registro y anotación, quedando en favor de la Nación el 10% sobre el impuesto predial; solamente en 1984 la ley cede este porcentaje aunque únicamente en favor de los municipios cuya población fuese inferior a los 100.000 habitantes.

De modo que es, por lo menos, impropio señalar que “los municipios podrán continuar cobrando...” este gravamen, hecho que no ocurrió antes.

3. Si el significado de la disposición legal es el traspaso general del gravamen en favor de los municipios sería notoriamente inconstitucional frente al artículo 183 de la Constitución Política anterior y al 362 actual.

Prescribía la primera disposición y prescribe la segunda:

“ART. 183.—Los bienes y rentas de las entidades territoriales son de su propiedad exclusiva; y gozan de las mismas garantías que la propiedad y rentas de los particulares...

ART. 362.—Los bienes y rentas tributarias o no tributarias o provenientes de la explotación de monopolios de las entidades territoriales, son de su propiedad exclusiva y gozan de las mismas garantías que la propiedad y renta de los particulares”.

Frente a estos postulados constitucionales, es claro que la ley no podía, sin infringir la Carta, traspasar en favor de los municipios una renta tributaria de propiedad de los departamentos. La disposición legal comentada, en cuanto atañe el gravamen del 10% sobre el impuesto de registro y anotación deviene inaplicable, atendiendo al mandato del artículo 4° de la Constitución Política vigente.

m) Con esta óptica la situación de los departamentos y de los municipios no ha variado: los departamentos continúan siendo propietarios del recargo sobre el impuesto de registro y anotación y los municipios del correspondiente al impuesto predial.

n) Por consiguiente y atendidas las consideraciones precedentes, la Ley 44 de 1990, al determinar en el artículo 1° el “impuesto predial unificado” sólo incluyó los componentes a los cuales tenían derecho los municipios, es decir, en cuanto aquí interesa, el recargo del 10% sobre el impuesto predial.

En conclusión, el establecimiento público Catastro Municipal de Cali, carece de razón en su reclamación relativa al gravamen del 10% sobre el impuesto de registro y anotación.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Inaplícase, por contrario a la Constitución Política, el artículo 118 de la Ley 9ª de 1989 en cuanto determina que “los municipios podrán continuar cobrando un gravamen equivalente al diez por ciento (10%) de lo que los contribuyentes deban pagar por concepto de impuesto ... de registro y anotación”.

2. Confírmase la sentencia apelada.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase al tribunal de origen».

(Sentencia de febrero 24 de 1995. Expediente 8712. Consejero Ponente. Dr. Juan de Dios Montes Hernández).

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