Sentencia 8724 de mayo 19 de 1995 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

•SALA DE CASACIÓN PENAL

CAREO

NO ES UN MEDIO PROBATORIO

EXTRACTOS: «En lo que atañe con la ausencia de defensa técnica, resulta válido afirmar que ella no se configura simplemente con la inactividad del apoderado, porque tal actitud bien puede tenerse como una estrategia defensiva. Tómese como ejemplo el hecho de que varias veces se trató de realizar la diligencia de careo y ello no fue posible por inasistencia de la ofendida; sin embargo, el sindicado sí estuvo presente acompañado de su defensor.

A propósito de este tema vale la pena clarificar que a juicio de la Sala, y a diferencia de cuanto plantea el libelista, la diligencia de careo dista de integrar un medio probatorio autónomo o independiente, constituyéndose en elemento apto para contrastar o depurar las declaraciones de testigos cuyas versiones se oponen entre sí o frente a la que rinde el procesado.

Trátase, además, de un medio discrecional y facultativo, tanto en la concepción que de él traían los Códigos de Procedimiento Penal anteriores al Decreto 050 de 1987, como en la del artículo 230 del Código de Procedimiento Civil, donde la razonabilidad de su decreto tiene que depender de la igualdad y proporcionalidad entre las partes enfrentadas, de modo que resultaría absurdo pretender su práctica entre un mayor y un menor, o entre un jefe y sus subordinados, cuando no y muchas veces entre ofensores poderosos, avezados y agresivos frente a sus víctimas débiles, temerosas e indefensas.

Contingente, además, en cuanto la falta de su práctica no impediría a los intervinientes procesales ni al juzgador controvertir directamente la prueba o mediante el aporte de otras, ni sopesar después los diferentes medios encontrados cotejándolos razonadamente, sin que con ello se lesione el derecho de defensa, menos si ex profeso en materia criminal el careo se marginó del ordenamiento procesal por ineficaz, inconveniente y desprestigiado.

En este aspecto ha de tomarse en cuenta que la prerrogativa constitucional consagrada en el artículo 29 superior como derecho “a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra”, lejos está de hallar su única expresión en la desueta diligencia de careo, siendo mucho más amplias y plurales las oportunidades que se conceden a los intervinientes procesales, respecto de todos los medios probatorios, y no solo del testimonial, como sucede por vía de ejemplo ante la diligencia de inspección donde se prevé la posibilidad de su conocimiento y solicitud de aclaraciones y ampliaciones (CPP, art. 260), el enteramiento del dictamen facilitando su ampliación, aclaración u objeción (arts. 270-271), tachando documentos o interviniendo ante informaciones recibidas (arts. 277-280) o repreguntando y contrainterrogando a los testigos (art. 292).

Esta amplia gama de posibilidades actualiza dentro del proceso penal y satisface a suficiencia el enunciado principio de contradicción previsto en el artículo 29 de la Constitución, sin que de la advertencia contenida en el aparte final del artículo 293 del Código de Procedimiento Penal se desprenda por vía de interpretación la reviviscencia del careo, pues tampoco de los compromisos internacionales suscritos por Colombia emerge necesariamente la activación de esa práctica, ya que como puede verse, la referencia a la “confrontación de testimonios” que hace el citado inciso sólo encuentra tanto en el Pacto internacional de derechos humanos (art. 13, num 3º, lit e), como en la Convención americana de derechos humanos (art. 8º, num 2º, lit f) la advertencia común de que toda persona acusada podrá “interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo”, y “obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que éstos sean interrogados en las mismas condiciones de los testigos de cargo”, o lo que es lo mismo, derecho a “interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener su comparecencia, como testigos o peritos de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos”.

Tal derecho no se consolida, entonces, con la práctica de un interrogatorio recíproco y rostro a rostro entre testigos discrepantes, o frente al procesado cual sucedía en la diligencia de careo, sino mediante la posibilidad mucho más amplia y en relación con todas y cada una de las pruebas que tienen los intervinientes procesales para objetar, aclarar, contraprobar, y por supuesto repreguntar y contrainterrogar en la búsqueda de la verdad y la demostración del derecho alegado.

Dentro de este entendimiento se ubica la interpretación que la Corte Constitucional ha dado al tema en sus fallos C-053 de febrero 18 de 1993 y C-394 de septiembre 8 de 1994, coincidiendo en el sentido dentro del cual se orienta la doctrina foránea respecto de preceptos paralelos [cfr. fallos Kostowsky (20 nov.-1989), Windisch (27 set.-1990) y Ludi (15 jun.-1992) del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y aún los fallos de 28 feb.-1994 y de 16 set.-1994 del Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional Español, respectivamente], al admitir en juicio la presencia de “testigos ocultos” para el procesado o la audiencia, siempre y cuando quede a salvo con el conocimiento de su identidad y del contenido íntegro de su versión, la posibilidad de su contradicción procesal.

En tal sentido, si ya se ha dicho que la diligencia de careo no es un medio de prueba, sino uno apenas, entre varios mecanismos procesales aptos para contrastar los testimonios o la injurada, ha de entenderse que la remisión del inciso segundo del artículo 248 del CPP, para que se integren como pruebas en materia penal las previstas como tales en otros ordenamientos legales, debe entenderse improcedente para traer del Código de Procedimiento Civil esa diligencia que de manera expresa excluyó la ley procesal penal hace ya tiempo.

Por último, ha de ser tenido en cuenta para el caso presente que mientras la codificación procesal penal vigente durante una etapa de este proceso autorizaba la diligencia de careo, los funcionarios judiciales dieron con amplitud la posibilidad para su práctica, sin que a ella se hubiese llegado por renuencia de quien debía enfrentar al procesado. Luego tampoco podría sostenerse que esa confrontación —cuando era procedente— se omitió por culpa o abuso de poder de la administración de justicia, de donde deriva la improcedencia del reclamo que sobre tal carencia se insinúa».

(Sentencia de casación, mayo 19 de 1995. Radicación 8724. Magistrado Ponente: Dr. Juan Manuel Torres Fresneda).

SALVAMENTO DE VOTO

Habida cuenta que no comparto el tratamiento que la Sala con criterio mayoritario le ha dado en este asunto a la diligencia de careo, considero necesario dejar constancia de los argumentos que sustentan mi opinión.

Como antecedente, recuérdese que el 26 de marzo de 1987 ha debido realizarse la diligencia de careo entre la ofendida y el sindicado, pero, pese a la asistencia de éste y de su defensor, la no concurrencia de aquélla impidió el cumplimiento de la diligencia.

Lo anterior, dio lugar a que el comisionante ordenara realizar la diligencia de careo, aun en ausencia de uno de los participantes, para el evento de que uno de ellos no compareciera, como estaba autorizado por la legislación vigente.

El 23 de julio de 1987, nuevamente la ofendida incumplió la citación; sin embargo, el juez comisionado no cumplió el encargo solicitado por su superior, porque no utilizó las medidas coercitivas que tenía para hacer asistir a la renuente, ni tampoco realizó la diligencia en su ausencia.

De esta manera se privó al sindicado de un medio de defensa, que era el de confrontación entre el sindicado y su principal acusadora.

En mi opinión, el impugnante se equivoca al comentar que ya para el período probatorio de la causa no era del caso insistir en la práctica de esta prueba porque había sido suprimida del ordenamiento legal desde la vigencia del Código de 1987, porque si bien en principio ello es cierto, se debe reconocer que existen normas legales de mayor jerarquía valorativa que hoy consagran este medio de convicción, haciendo posible su recaudo. Por ello, si lo que quiso el legislador de 1987 era eliminar este medio de convicción de la normatividad procesal, esa intención nunca se concretó en la realidad porque normas legales de mayor jerarquía sí la contemplan, como ya se dijo en antecedencia.

Efectivamente, el legislador de 1987 pretendió eliminar este medio de prueba, considerado engorroso, cuyos resultados positivos se producían excepcionalmente, lo que no justificaba su existencia. No obstante, no tuvo en cuenta la vigencia de las Leyes 74 de 1968 y 16 de 1972, aprobatorias del Pacto universal y de la Convención americana de derechos humanos que sí contemplan este medio de prueba y de defensa y que por ser de mayor jerarquía va-lorativa primaban sobre las previsiones de una simple norma legal aprobatoria de un código.

El artículo 14 del Pacto universal en su numeral 3º, literal e), establece como uno de los derechos del sindicado de un delito el de “Interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo...”. Así mismo, la Convención americana estatuye en su artículo 8º, numeral 2º, literal f) “derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el Tribunal...”.

De estos textos no surge la más mínima duda que se trata de una clara y específica referencia al derecho de confrontación que tiene el sindicado en relación con las personas que lo acusen dentro del proceso penal, y que en la legislación procesal colombiana se denominó diligencia de careo, hasta su desaparición con la vigencia del Código Procesal de 1987.

Tampoco se puede desconocer que es un importante medio defensivo, porque se trata del justo y lógico derecho de quien es acusado por alguien, para que esa persona repita la acusación en su presencia y tenga la oportunidad de formular las preguntas y repreguntas que considere de importancia para sus fines defensivos.

Un importante tratadista de los derechos humanos refiriéndose a esta temática ha dicho:

“El derecho de todo acusado de “interrogar” testigos de cargo y de presentar testigos de descargo, está reconocido tanto por el artículo 14 (3) (e) del Pacto internacional como por el artículo 8º (2) (f) de la Convención americana. Este último instrumento no se refiere a “testigos de descargo” sino a personas que “pueden arrojar luz sobre los hechos”, sea como testigos o como peritos. Lo anterior parece consistir en una mera diferencia de forma en relación con la formulación del Pacto, y resulta de peculiaridades de las figuras de derecho penal, características de América Latina.

Este derecho parece tener tres elementos, a saber: el derecho del acusado a interrogar los testigos de cargo; el derecho a presentar testigos a su favor; y, en general, el derecho de igualdad entre la defensa y la acusación en todo aspecto relativo a la presentación e interrogación de testigos. Este último elemento sólo figura textualmente en el Pacto internacional, pero la Comisión Interamericana ha criticado algunas prácticas seguidas en materia de prueba, por considerar que ponen a la defensa en posición desventajosa frente a la acusación, lo que da lugar para inferir que este principio también está implícito en la normativa regional”. (Daniel O’Donell “Protección Internacional de los Derechos Humanos”. Comisión Andina de Juristas, Lima 1989, pág. 185).

Igualmente importante resulta precisar que el derecho a la defensa se concreta fundamentalmente cuando el derecho a la contradicción puede ser ejercido desde su triple perspectiva, esto es, partiendo de la posibilidad de contradecir las acusaciones de las otras partes o las que les sean formuladas por los funcionarios; es la virtualidad de mostrar su inconformidad con las decisiones que le afecten sus derechos con la interposición de los recursos ordinarios y el extraordinario; es la factibilidad de contradecir la prueba y ello significa no solo contraprobar con el allegamiento o la solicitud de pruebas que desmientan las de cargo o les mermen su credibilidad, sino la de participar en las diligencias para presenciar su práctica e intervenir en ellas si fuere necesario.

Este derecho de contradicción, también de raigambre constitucional, se vulnera si se desconoce la existencia de la diligencia de careo o de contradicción, que se vuelve a insistir una vez más, jamás ha dejado de existir en nuestra normatividad positiva.

Siempre se ha pregonado que a nivel interno las normas aprobatorias de tratados internacionales tienen prelación valorativa sobre las leyes ordinarias, pero si alguna vez eso fuera susceptible de discusión, la actual Constitución resolvió con meridiana claridad el tema al establecer en el artículo 93 lo siguiente:

“Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia” (resaltado fuera de texto).

Nos encontramos entonces en presencia de un aparente conflicto de normas; de una parte, la ley procesal que no prevé la existencia del careo o confrontación entre el sindicado y el testigo, y de otra, los tratados y convenios internacionales que lo consagran con meridiana claridad. En tales condiciones, acudiendo al principio interpretativo de carácter constitucional antes transcrito, se ha de concluir que por ser la norma aprobatoria de los tratados de mayor jerarquía valorativa, se ha de dar cumplimiento a sus previsiones y por tanto se debe ordenar y practicar la referida diligencia cuando las necesidades del proceso así lo exijan.

Se podría argumentar que por no estar regulada legalmente la práctica del careo, no es posible su realización en el actual proceso penal, pero en verdad esa dificultad no existe, porque el legislador consagró entre nosotros el principio de la libertad probatoria, razón por la cual sus normas hacen una enumeración enunciativa y no taxativa de los medios de prueba, dejando su valoración a la recta y racional apreciación que de ellos hagan los funcionarios judiciales.

Esta libertad probatoria permite la práctica de aquellas pruebas que no aparecen concretamente enunciadas en la norma procesal; así lo dispone el artículo 248:

“Medios de prueba. Son medios de prueba: la inspección, la peritación, los documentos, el testimonio, la confesión. Los indicios se tendrán en cuenta al momento de realizar la apreciación de las pruebas siguiendo las normas de la sana crítica.

El funcionario practicará las pruebas no previstas en este código, de acuerdo con las disposiciones que regulen medios semejantes, o según su prudente juicio, respetando siempre los derechos fundamentales” (negrillas fuera de texto).

En las condiciones normativas expuestas no existe la más mínima duda de que la diligencia de confrontación puede ser practicada así no esté claramente regulada en sus formalidades de realización procesal.

Por otra parte, se podría pensar en acudir a las regulaciones del procesal civil, por aplicación del principio de integración y por existir una prueba similar en el artículo 202 que se titula “Interrogatorio y careos de las partes por decreto oficioso”, pero por las específicas peculiaridades del proceso privado, existen una serie de reglamentaciones en esta prueba que se oponen a los principios generales que regulan el proceso penal y que nos llevarían a concluir que el juez debe recurrir para su práctica a su prudente juicio, que no sería otro que la forma como la prueba se practicaba de conformidad con las regulaciones establecidas en el Código Procesal de 1971 (D. 409), derogado precisamente por el Decreto 0057 de 1987 que quiso hacer desaparecer este medio de prueba.

Al aplicar estos aspectos teóricos al problema considerado en este asunto, estimo que se produjo una conculcación del derecho a la defensa del procesado, que ha debido garantizar la decisión que no comparto en lo que a este tema se refiere.

Hago la salvedad anterior, con el respeto por los criterios que no han conquistado mi razonamiento.

Édgar Saavedra Rojas.

ACLARACIÓN DE VOTO

Harto harto interesante el debate verbal agitado en el seno de la Sala —reflejado en la decisión mayoritaria— en contorno a la diligencia de careo. La mayoría, con argumentos a montones, cuya suma no entendí, considera bajo el peso de su propia autoridad —que naturalmente es respetable— que la ponencia presentada por el magistrado Saavedra Rojas, en este específico punto, no es la acertada, y por tanto, digo yo, herética. Ni siquiera sus razones de las normas legales de mayor jerarquía valorativa (Leyes 74 de 1968 y 16 de 1972) lograron persuadirlos o convencerlos de la bondad del planteo. Sin decir apenas nada, creo que en exposición de los aspectos teóricos, el doctor Saavedera tiene toda la razón. A fin de cuentas me seducen, abstractamente hablando, sus raciocinios y argumentos acerca de la libertad probatoria y de que es un medio probatorio. Pero no creo que se quebrante el derecho de defensa sólo porque la susomentada diligencia no se efectúe, bien porque el funcionario no considera útil su práctica ora porque las necesidades de la indagación no hagan aconsejable su realización.

Mas como siento la necesidad de pensar apenas agrego que la preceptiva del artículo 248 no es taxativa sino ejemplificativa. El propio legislador contempla la posibilidad de practicar otros medios de convicción no señalados en su continente. Y aunque algunos repudien el careo, en mi experiencia judicial siempre advertí su utilidad y las ventajas de la confrontación. La diligencia que tan íntimamente está relacionada con la prueba testimonial, en sentido amplio, aspira a dilucidar extremos allí donde exista discrepancia en las declaraciones respectivas. Independientemente de la controversia acerca de su autonomía como medio de prueba siempre es útil la percepción directa del magistrado sobre el enfrentamiento vivo de los declarantes en oposición. El acto persigue superar las discrepancias o los desacuerdos entre aquellas declaraciones contradictorias acerca de los hechos o circunstancias importantes. Y naturalmente que el espíritu perspicaz del funcionario pondrá las cosas en su exacto sitio y en su congruo lugar y por esto su valoración queda librada a la racional y neta apreciación judicial.

Esto es todo y bastante para aclarar mi voto en el sentido que queda resumido.

Cordialmente,

Jorge Enrique Valencia M. 

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