Sentencia 8741 de marzo 6 de 1998 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero Ponente:

Dr. Delio Gómez Leyva

Ref.: Expediente 8741

Actor: Instituto de los Seguros Sociales Seccional Norte de Santander

Santafé de Bogotá, D.C., seis de marzo de mil novecientos noventa y ocho.

Fallo

(...).

Consideraciones de la sección

(...).

A juicio de la Sala, tratándose de empleados públicos la determinación de los factores que integran la base para los aportes al SENA, como lo ha sostenido la demandada y lo acogió el tribunal, surgen del artículo 17 de la Ley 21 de 1982 en concordancia con el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978, disposiciones que toman en consideración la noción de salario, pero esta última además, señala en forma expresa, bajo el título de “otros factores de salario” los siguientes: “a) los incrementos por antigüedad a que se refieren los artículos 49 y 97 de este decreto, b) Los gastos de representación, c) La prima técnica, d) El auxilio de transporte, e) El auxilio de alimentación, f) La prima de servicio, g) La bonificación por servicios prestados, y h) Los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión.

Como se observa los factores incluidos en la actuación acusada (viáticos, auxilio de transporte, prima técnica) se encuentran consagrados de manera expresa en la ley, bajo la denominación de “otros factores de salario” sin limitación alguna, luego es claro, que existía la obligación legal de incluirlos en la base para la liquidación de aportes parafiscales.

Adicionalmente, como lo puso de presente la procuradora séptima delegada el tema relacionado con las “primas extralegales para efectos de los aportes parafiscales” ha sido, también cuestión definida por la jurisprudencia de la corporación en el sentido de que la prescripción prevista en algunas normas legales, como el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, de excluir del concepto de salario los beneficiarios o auxilios convencionales y contractuales y los otorgados libremente por el empleador, cuando se ha dispuesto por acuerdo que no constituyen salario, no afecta lo referente a los aportes parafiscales.

Al respecto la sentencia del 17 de mayo de 1997, expediente 7434, emanada de esta sección en lo pertinente señaló:

“...de conformidad con el artículo 129 del Código Sustantivo del Trabajo, tal y como quedó modificado por el artículo 16 de la Ley 50 de 1990, constituye salario en especie “...toda aquella parte de la remuneración ordinaria y permanente que reciba el trabajador como contraprestación directa del servicio, tales como la alimentación (...) salvo la estipulación prevista en el artículo 15 de esta ley. “Es decir, “...los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación y vestuario...”.

“Sin embargo, a juicio de la Sala, tal restricción no es válida en el caso bajo examen para considerar tal factor, como un elemento no integrante del concepto de salario para efectos de los aportes parafiscales, puesto que, como lo ha interpretado la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 13 de febrero de 1993, Sala de Casación Laboral, magistrado ponente Hugo Suescún Pujols, lo que verdaderamente quiere decir, la última parte del artículo 15 de la Ley 50 de 1990, es que a partir de su vigencia, pagos que son “salario” pueden no obstante excluirse de la base de cómputo para la liquidación de otros beneficios laborales (prestaciones sociales, indemnizaciones, etc.) y agrega la precitada sentencia:

“Este entendimiento de la norma es el único que racionalmente cabe hacer, ya que aun cuando habitualmente se ha tomado el salario como la medida para calcular las prestaciones sociales y las indemnizaciones que legalmente se establecen en favor del trabajador, no existe ningún motivo fundado en los preceptos, constitucionales que rigen la materia o en la recta razón, que impida al legislador disponer que una determinada prestación social o indemnización se liquide sin consideración al momento total del salario del trabajador, esto es, que se excluyen determinados factores no obstante su naturaleza salarial, y sin que pierdan por ello tal carácter. El legislador puede entonces también, y es estrictamente lo que ha hecho, autorizar a las partes celebrantes de un contrato individual de trabajo, o de un pacto colectivo para disponer expresamente que determinado beneficio o auxilio extralegal, a pesar de su carácter retribuido de trabajo, no tenga incidencia en la liquidación y pago de otras prestaciones o indemnizaciones. Lo que no puede lógicamente hacerse, ni por el legislador ni por quienes celebran un convenio individual o colectivo de trabajo, es disponer que aquello que por esencia es salario, deje de serlo”.

“Tal jurisprudencia es concordante con el criterio expresado por la Sección en reiteradas oportunidades, en el sentido de que tales convenios no pueden alterar las previsiones de la ley para efectos como el tributario, campo en el cual prima la definición legal del concepto de salario prevista en la ley, sin que lo previsto en los pactos laborales resulte oponible al fisco”.

Por último, observa la Sala que la sentencia que trajo a colación el apoderado judicial del demandante emanada de la sección segunda de esta corporación, de la que transcribió algunos apartes en la demanda y en el recurso de apelación, no sirve de criterio auxiliar por la sencilla razón de que se halla referida a un tema distinto (liquidación de prestaciones sociales) que es diferente al que se discute dentro del presente proceso. Además, no debe olvidarse como lo recuerda la demandada que en la actividad judicial los jueces sólo están sometidos al imperio de la ley, por mandato del artículo 230 constitucional.

De consiguiente, el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante no tiene vocación de prosperidad.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

(...).

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