Sentencia 8805 de julio 24 de 1998 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

SANCIONES A COMPAÑÍAS DE SEGUROS

IRREGULARIDADES EN EL DESARROLLO DE SUS ACTIVIDADES

EXTRACTOS: «Solicita la recurrente, Aseguradora Colseguros S.A., se revoque la sentencia de primera instancia en virtud de la cual se denegaron sus pretensiones, dentro del juicio de nulidad y restablecimiento del derecho contra las resoluciones 2254 de 22 de septiembre y 2938 del 6 de diciembre, ambas de 1995, expedidas por la Superintendencia Bancaria, y por las cuales dicho organismo le impuso una sanción pecuniaria.

(...).

Procede la Sala a estudiar uno a uno los cargos planteados por el recurrente.

1. Nadie está obligado a lo imposible.

La recurrente fundamenta el cargo en que la Superintendencia Bancaria impuso a la aseguradora la realización de una conducta de imposible cumplimiento, lo que conduce a que la orden carezca de validez y se justifique por tanto el incumplimiento de la misma. La imposición de la sanción debe fundarse en el incumplimiento culpable de una orden válida, pues aun en el campo administrativo no se puede aplicar la sanción prescindiendo totalmente de la culpa del sancionado.

Sobre el particular observa la Sala lo siguiente:

En ejercicio de las facultades de vigilancia y control y de prevención y sanción, en especial de las previstas en los literales a) de los numerales 3º y 5º del artículo 326 del estatuto orgánico del sistema financiero, en virtud de los cuales, respectivamente, corresponde a la Superintendencia Bancaria instruir a las vigiladas sobre la manera como deban cumplirse las disposiciones que regulan su actividad, e impartir las órdenes necesarias para que se suspendan de inmediato las prácticas ilegales, no autorizadas e inseguras y se adopten los correspondientes correctivos, con fecha 30 de enero de 1995, dicho organismo requirió a la Aseguradora Colseguros S.A., para que dentro del término fijado al efecto, que vencía el 13 de febrero de 1995, procediera a atender las observaciones a los estados financieros a septiembre 30 de 1994.

El 6 de febrero de 1995, la aseguradora solicitó una prórroga para atender dicho requerimiento, y al efecto adujo que se hallaba realizando el proceso de cierre de balance del ejercicio de 1994. Dicha prórroga fue negada el 9 del mismo mes y año, por lo cual, el mismo debía ser atendido en el plazo concedido al efecto, pues como lo anota la demandada, la solicitud de prórroga, ni exonera de la observancia de las instrucciones impartidas por la superintendencia, ni implica que esta entidad haya de concederla; sin embargo, el requerimiento sólo fue atendido hasta el 27 de febrero de 1995.

Ahora bien, el argumento esgrimido por la recurrente para justificar el incumplimiento de la instrucción impartida por la superintendencia, consistente éste en que por la época en que debía atender el requerimiento se encontraba dedicada a preparar el balance final para cuya entrega la ley fija un término perentorio, no puede considerarse como un hecho constitutivo de caso fortuito o fuerza mayor, pues la preparación de un balance de fin de ejercicio no constituye para el obligado un hecho súbito, intempestivo, imprevisto e irresistible, y por tanto capaz de exonerarlo de responsabilidad, máxime si se tiene en cuenta que es un hecho que depende de la actora, quien de otra parte, conoce la época en que el mismo debe prepararse y el trabajo que éste entraña, pues forma parte de sus actividades normales como entidad dedicada de manera habitual, y por ende, profesional, a la actividad aseguradora.

En relación con el planteamiento en el sentido de que en el campo sancionatorio administrativo debe tenerse en cuenta el elemento culpabilidad, reitera la Sala su posición en el sentido de que si bien es cierto el artículo 375 del Código Penal, determina la aplicación extensiva de las disposiciones contenidas en el libro primero a las materias penales de que tratan otras leyes, siempre que en ellas no se disponga de manera diferente, ellas no se aplican a las sanciones que impone la Superintendencia Bancaria, por las siguientes razones:

Los campos de aplicación de uno u otro ordenamiento están claramente delimitados por razón de la materia en forma expresa por los artículos 36 y 40 del Código de Régimen Político y Municipal, como en el mismo Código Penal artículo 1º, Código Administrativo, artículo 1º.

Además el sentido teleológico de las sanciones, es diferente en el campo penal y en el campo administrativo, pues mientras en el primero se persigue castigar una falta, o corregir una conducta antisocial previamente tipificada por la ley, para quien incurra en ella, en el segundo se trata de lograr un objetivo político del Estado, en casos como el que se analiza, de orden público económico.

Es en búsqueda de ese objetivo que el Estado, de una parte, impone obligaciones administrativas a cargo de quienes ejercen la actividad financiera, y de otra, ejerce un control que para que sea oportuno y eficaz, requiere de objetividad sin que en manera alguna pueda quedar condicionado a la difícil prueba de los factores subjetivos propios de la conducta humana, como son el dolo o la culpa, menos aún cuando de antemano se sabe que ciertas actividades nunca pueden ser ejercidas por personas naturales, sino por personas morales o jurídicas, como en el caso de la actividad financiera, sin que pueda tener entonces cabida el elemento culpa, preterintencionalidad o dolo que consagra el Código Penal para las personas naturales.

Las sanciones que impone la Superintendencia Bancaria a una entidad vigilada, son esencialmente de naturaleza administrativa, y por ello no se ve que el acto acusado involucre una conducta penal, a la cual por remisión del artículo 375 del Código Penal deban aplicarse los postulados relativos al elemento culpabilidad y responsabilidad subjetiva que rigen en el derecho penal.

En el derecho administrativo el orden de prelación de normas y principios está perfectamente delimitado, por lo que las situaciones y actuaciones administrativas se regulan de manera general por las normas para ellas establecidas como lo ordena el Decreto 01 de 1984, en su artículo 1º, a menos que exista una disposición expresa que las regule de manera especial. No existiendo dicha reglamentación especial, se aplica el Decreto 01 de 1984, estatuto que en su artículo 3º consagra en materia administrativa las garantías establecidas por el artículo 29 de la Constitución Nacional, sin que pueda inferirse entonces, que las normas del Código Penal, deban aplicarse obligatoriamente por extensión, al derecho sancionatorio de carácter administrativo financiero por ausencia de normatividad que garantice para las sanciones administrativas el derecho de defensa y del debido proceso consagrado en la Constitución Nacional.

Así las cosas, es importante reiterar que la noción de culpabilidad sólo puede predicarse de las personas naturales, dado que las circunstancias sicológicas y de intencionalidad que ella envuelve, no pueden evidenciarse en las personas jurídicas, pues pese a su existencia, “ellas surgen a la vida jurídica solamente porque se suman varias voluntades de seres humanos cuya conducta adquiere para esos efectos sentido unitario, o los crea la ley, y su personalidad sólo nace en virtud de un particular enfoque del ordenamiento jurídico que le confiere algunos de los atributos propios de ella”, tal como lo expresó la Sala en providencia del 16 de junio de 1987, consejero ponente doctor Hernán Guillermo Aldana Duque. En consecuencia, el cargo no prospera.

(...).

3. Responsabilidad personal en materia punitiva.

El cargo formulado por la superintendencia se hace consistir en que después de la terminación automática de varios contratos de seguro por mora en el pago de la prima, tal como lo ordena el artículo 1068 del Código de Comercio, la aseguradora continuó contabilizando las primas de los mismos.

El recurrente sostiene que la responsabilidad por dicha conducta, radica en el intermediario de seguros, dado que demoró en reportar a la aseguradora la mora en el pago de las primas, motivo por el cual ésta sólo podía tener por terminados los contratos cuando se había enterado del no pago en tiempo de las primas, y no antes, pues le era imposible.

A este respecto observa la Sala que no le asiste la razón al recurrente, pues el destinatario directo del artículo 1068 del Código de Comercio, es la entidad aseguradora, como parte del contrato de seguro y acreedora del pago de la prima, a tal punto que la referida disposición, que es de carácter imperativo, prescribe como consecuencia de la terminación automática del contrato por el no pago oportuno de la prima, el derecho del asegurador “para exigir el pago de la prima devengada y de los gastos causados con ocasión de la expedición del contrato”.

En este orden de ideas, es a la entidad aseguradora a quien corresponde adoptar las medidas tendientes a asegurar el cumplimiento de las normas de las cuales es destinataria, esto es, en el caso del artículo 1068 del Código de Comercio, adoptar los mecanismos necesarios para que la información sea suministrada de manera oportuna.

Los razonamientos expuestos por la actora con el propósito de justificar su ausencia de responsabilidad, no tienen la suficiente virtualidad para lograr su cometido, pues son circunstancias que corresponden a situaciones de manejo interno entre la aseguradora y el intermediario, quien es realmente un tercero en el contrato de seguro.

Así pues, las obligaciones que corresponden a las compañías de seguros en el desarrollo de su actividad, no pueden ser trasladadas a terceros por el hecho de que las compañías utilicen servicios de éstos para el efecto, de tal manera que si la aseguradora delega en el intermediario la facultad de recaudar primas, debe cerciorarse de que el intermediario proceda de manera diligente, con el propósito de que le permita a su vez, responder por las obligaciones impuestas por la ley, pues se reitera, el convenio entre la aseguradora y el intermediario, no conlleva el traslado de responsabilidad a este último.

De consiguiente, y por cuanto las razones expuestas por la recurrente no tienen el alcance de exonerarla de la responsabilidad por el incumplimiento del artículo 1068 del Código de Comercio, y por el contrario, ponen en evidencia que el proceder de la superintendencia se ajustó a derecho, no procede el cargo.

Los cargos 4 y 5, referidos ambos a la violación del artículo 1080 del Código de Comercio, que impone a la aseguradora la obligación de efectuar el pago del siniestro dentro del mes siguiente a la fecha en que el asegurado o beneficiario acrediten su derecho, serán estudiados de manera conjunta.

En virtud del primero de ellos, denominado “aplicación realista de la norma”, sostiene la recurrente que el simple señalamiento de un plazo para el pago del siniestro, no puede interpretarse como un mandato imperativo ajeno a la realidad, pues se debe analizar el grado de cumplimiento de los deberes a la luz de las circunstancias concretas, para saber si se hizo todo lo que estaba a su alcance, y a pesar de todo se produjo el incumplimiento.

De acuerdo con el segundo de los cargos, denominado “traslado de la negligencia del beneficiario al deudor”, la recurrente plantea que la aseguradora reconoció, liquidó y realizó el giro correspondiente al pago del siniestro, dentro del mes siguiente a la reclamación, y además avisó a los beneficiarios, a pesar de lo cual, los acreedores no se han hecho presentes, circunstancia que pone en evidencia su ausencia de responsabilidad, pues el incumplimiento es imputable al beneficiario y no a la actora, y el procedimiento judicial de pago por consignación supera también el límite temporal impuesto en la ley.

Sobre este punto, precisa la Sala lo siguiente:

Tal como se aprecia en la actuación administrativa, en relación con la violación del artículo 1080 del Código de Comercio, relativa, se reitera, al pago oportuno de los siniestros, existen diversas situaciones:

1. Órdenes pendientes de pago con más de un mes sin haber sido canceladas, respecto de las cuales, la entidad, por sugerencia de la Superintendencia Bancaria, envió cartas comunicando la disponibilidad de los cheques.

2. Órdenes de pago con más de un mes, por no haberse presentado, los beneficiarios a reclamar los cheques, a pesar de habérseles avisado.

3. Cheques pendientes de entrega según arqueo, sin aviso a los beneficiarios.

4. Siniestros con documentación completa, con comprobante de egreso elaborado, sin cheque girado.

5. Siniestros cancelados fuera del término previsto en la ley.

6. Siniestros que superan el término previsto sin cancelar a la fecha de visita.

Como puede apreciarse, la argumentación de la recurrente sólo persigue desvirtuar el cargo de la violación del artículo 1080 del Código de Comercio, en el evento de que a pesar de existir las órdenes de pago giradas en caja, de manera oportuna, no ha sido posible que los beneficiarios se acerquen a retirarlos, lo que, de otra parte, y con base en los antecedentes de la actuación administrativa, y lo actuado en el proceso, pone en evidencia que las restantes situaciones constitutivas del cargo de violación del artículo 1080 del Código de Comercio, no lograron ser efectivamente desvirtuadas, y por tanto, son imputables a la actora.

Por otro lado, precisa la Sala que la obligación de pagar oportunamente al beneficiario no queda satisfecha por el solo hecho de que la aseguradora elabore en tiempo el respectivo cheque y avise al acreedor dicha circunstancia, pues al tenor de las normas del Código Civil, aplicables a los negocios comerciales de acuerdo con lo previsto en el artículo 822 del Código de Comercio, el pago efectivo implica para el acreedor recibir la prestación de lo que se debe, pues no puede ser obligado a recibir cosa distinta a la debida (C.C., arts. 1626 y 1627).

El pago tiene entonces carácter liberatorio, y extingue por tanto la obligación a cargo del deudor, si se hace al acreedor mismo, “o a la persona que la ley o el juez autoricen a recibir por él, o a la persona diputada por el acreedor para el cobro”, tal como lo prescribe el artículo 1634 del Código Civil.

Por su parte, el artículo 1656 ibídem, prescribe que para que el pago sea válido no es necesario que se haga con el consentimiento del acreedor, y es válido aún contra su voluntad, mediante la consignación.

No es menester, de consiguiente, que el acreedor consienta en recibir el pago de lo que se le debe, pues aun contra su voluntad, puede el deudor, a través del mecanismo del pago por consignación, extinguir la obligación a su cargo, lo que a juicio de la Sala confirma que el deudor se libera de su obligación de pagar sólo cuando el acreedor ha recibido, aun sin su consentimiento y contra su voluntad, lo que se le debe.

En este orden de ideas, mal puede la actora pretender que ha cumplido con su obligación de pagar oportunamente los siniestros, por el hecho de haber girado los cheques y haberle avisado a sus acreedores, pues, de acuerdo con lo expuesto, sólo habría efectuado un pago válido cuando los beneficiarios hubieran recibido la cancelación de los siniestros, lo cual no se cumple en el sub judice.

De otra parte, y como bien lo anota la Superintendencia Bancaria al pronunciarse sobre el cargo en comento, con ocasión del recurso de reposición interpuesto por la actora, “cuando el legislador cargó a las compañías señalando que “el asegurador estará obligado a efectuar el pago dentro del mes siguiente...”, no dejó al criterio de la aseguradora establecer cuáles medios estima suficientes en la procura del fin indicado. No, al imponer ese deber como propio de quienes se dedican a esta actividad, se implica utilizar al menos los mecanismos que el derecho pone al alcance de la aseguradora para ese efecto, esto es, incluido el de pago válido con el concurso del juez”.

Por último, tal como consta en los antecedentes administrativos, la Superintendencia Bancaria jamás exigió a la entidad aseguradora que efectuara el pago por consignación de los siniestros dentro del mes siguiente a la reclamación, pues mal podría dicho ente desconocer que en ese lapso es imposible que el respectivo proceso ante los jueces civiles termine. Lo que ha censurado la demandada es la falta de diligencia de la actora para cumplir con su obligación de pagar oportunamente los siniestros, ya que no basta girar los cheques, y ante la imposibilidad de localizar los beneficiarios, ha debido acudir a mecanismos supletivos previstos en la ley, como el pago por consignación, realizado el cual, el deudor se libera de su obligación.

La recurrente no puede creerse liberada de su obligación por el solo hecho de que en sus instalaciones reposen los cheques, pues, de acuerdo con las precisiones que se han dejado expuestas, el deudor se libera de su obligación de pagar solamente cuando ha entregado al acreedor, y, correlativamente, éste ha recibido la prestación de lo que se le debe. De consiguiente, el cargo no está llamado a prosperar.

6. Riesgo asegurable, elemento esencial.

Durante la práctica de la visita de inspección, la Superintendencia Bancaria pudo constatar que la aseguradora emitió pólizas sin haber obtenido la total colocación en firme del riesgo mediante contratos de reaseguro, pues las compañías de reaseguro confirmaron su aceptación en fechas posteriores a la expedición de las pólizas, lo cual constituye una práctica no autorizada e insegura, al tenor de lo prescrito en el artículo 11 de la Resolución 2980 del 7 de septiembre de 1993, emanada de esa superintendencia, y que a la letra dice:

“Para los efectos del artículo 325, numeral 3º, ordinal 19 del estatuto orgánico del sistema financiero, se considera como práctica insegura, y por lo tanto, no autorizada la expedición de pólizas de seguro respecto de las cuales la sociedad no haya logrado obtener, mediante el empleo de contratos de reaseguro, colocación en firme del respectivo riesgo”.

Al respecto la recurrente sostiene que la colocación en firme del riesgo no puede entenderse como la colocación del riesgo mediante el perfeccionamiento del contrato de reaseguro con anterioridad al perfeccionamiento del contrato de seguro, pues sería inexistente el riesgo amparado por el contrato de reaseguro. Afirma, igualmente, que una interpretación literal del texto presuntamente violado conduce a profundos e insuperables absurdos jurídicos.

Sobre este asunto, precisa la Sala que la resolución cuyo incumplimiento se alega, es un acto administrativo, dotado por tanto de la presunción de legalidad, y que resulta de obligatorio cumplimiento mientras haga parte del ordenamiento jurídico, motivo por el cual, debe ser acatada.

Sin embargo, si algún reparo jurídico ofrece su texto, tienen los particulares la posibilidad de acudir ante esta jurisdicción, a través de la acción de nulidad, con el fin de obtener de la justicia administrativa un pronunciamiento acerca de la conformidad o disconformidad del acto frente al ordenamiento superior al que le debe acatamiento.

Así las cosas, siendo la resolución en comento un acto administrativo de obligatorio cumplimiento, debía la recurrente acatarla, lo cual no hizo, pues está suficientemente probado en el expediente que la aseguradora emitió pólizas sin haber obtenido la total colocación en firme del riesgo, mediante el empleo de las contratos de reaseguro, toda vez que las compañías de reaseguro confirmaron su aceptación en fechas posteriores a la de la expedición de las pólizas.

Ahora bien, mediante el contrato de reaseguro, el asegurador transfiere al reasegurador la totalidad o parte de los riesgos asumidos bajo uno o más contratos de seguro, por un costo determinado o determinable. Es por tanto, un sistema de distribución vertical del riesgo, y constituye la traslación de parte del riesgo asumido o por asumir directamente por el asegurador, con el propósito fundamental de protegerlo contra pérdidas patrimoniales que superen su capacidad técnica y financiera originadas en la responsabilidad derivada de los contratos de seguro celebrados.

De otra parte, precisa la Sala que para que exista colocación en firme del riesgo mediante contratos de reaseguro, no se requiere que previamente se haya expedido la póliza, es decir, la existencia del contrato de reaseguro no depende de que la compañía de seguros haya asumido efectivamente el riesgo, pues depende del acuerdo de voluntades entre la compañía aseguradora y la reaseguradora.

De acuerdo con la doctrina, el reaseguro puede ser automático y facultativo. En virtud del primero de ellos, la compañía de reaseguros cubre de manera anticipada y obligatoria, un conjunto de riesgos de ciertas características técnicas, los cuales se van materializando a medida que la compañía de seguros expida las pólizas; la obligación de la reaseguradora surge desde la celebración del contrato de reaseguro, y por ende, cubre todas las pólizas que se expidan a futuro, obviamente en las condiciones pactadas con la aseguradora.

En el caso del reaseguro facultativo, al cual deben acudir las compañías de seguros cuando los riesgos exceden su capacidad económica y son de tal magnitud o características que no caben dentro de la franja de cobertura del reaseguro automático, si bien el reaseguro es para un riesgo determinado, resulta lógico que su colocación se encuentre en firme antes de la celebración del contrato de seguro, pues una práctica contraria resulta riesgosa para la compañía de seguros, quien puede ver seriamente comprometida su capacidad patrimonial en el evento de asumir un riesgo que previamente no ha sido objeto de reaseguro.

La colocación en firme es el compromiso del reasegurador frente a la compañía de seguros, de responder económicamente por la parte, cuota o porcentaje del cual se haga cargo sobre el riesgo que va a asumir la aseguradora, o que la compañía va a contratar.

Lo lógico y seguro para las compañías aseguradoras, se reitera, es la asunción de riesgos cuando se tiene colocación en firme de los mismos, es decir, la certeza y seguridad de que la reaseguradora asumirá el % (sic) en el riesgo que la compañía de seguros va a contratar.

De otra parte, de conformidad con los antecedentes administrativos (C.P., fls. 31 y ss.), a título de ejemplo, la aseguradora —oficina principal— emitió algunas pólizas, sin haber obtenido la total colocación en firme del riesgo, por cuanto, se reitera, las compañías de reaseguro confirmaron su aceptación en fechas posteriores a la expedición de las pólizas.

(...).

Lo anterior además de poner de presente que efectivamente la actora incumplió la Resolución 2980 de 1993, permite concluir que en la práctica es posible la expedición de pólizas de seguro respecto de las cuales la sociedad ha logrado obtener la colocación en firme del respectivo riesgo mediante el empleo del reaseguro, prueba indiscutible de lo cual es la confirmación de las compañías de reaseguro con fecha anterior a la de expedición de la póliza, por lo que el argumento de la recurrente, en el sentido de que la colocación en firme del riesgo no puede entenderse como la colocación del riesgo mediante el perfeccionamiento del contrato de reaseguro anterior al perfeccionamiento del contrato de seguro, no tiene razón de ser.

En síntesis, y por cuanto la actora no logró demostrar la legalidad de su proceder, y por el contrario, está plenamente demostrado que infringió una norma de obligatorio cumplimiento, la Sala observa que el cargo planteado no tiene vocación de prosperidad.

(...).

No encuentra entonces la Sala motivos que permitan la revocación de la sentencia apelada, y por lo tanto habrá de confirmarse».

(Sentencia de julio 24 de 1998. Expediente 8805. Consejero Ponente: Dr. Delio Gómez Leyva).

ACLARACIÓN DE VOTO

Con el respecto debido, a continuación formulo algunas observaciones relacionadas con los fundamentos de la parte considerativa de la providencia, con cuya parte resolutiva estoy de acuerdo. A ello procedo:

1. Al efectuar el análisis relativo al primer cargo relacionado con la aplicación al proceso administrativo de las normas del derecho penal, en especial con base en el artículo 375, en la parte considerativa de la decisión se advierte que tales principios no son de aplicación al proceso administrativo, teniendo en cuenta que

“...es diferente en el campo penal y en el campo administrativo, pues mientras en el primero se persigue castigar una falta o corregir una conducta antisocial previamente tipificada por la ley, para quien incurra en ella, en el segundo se trata de lograr un objetivo político del Estado, en casos como el que se analiza, de orden público económico.

En busca de ese objetivo que el Estado, de una parte, impone obligaciones administrativas a cargo de quienes ejercen la actividad financiera, y de otra, ejerce un control que para que sea oportuno y eficaz, requiere de objetividad sin que en manera alguna pueda quedar condicionada a la difícil prueba de los factores subjetivos propios de la conducta humana, como son el dolo y la culpa, (se destaca) menos aún cuando de antemano se sabe que ciertas actividades nunca pueden ser ejercidas por personas naturales, sino por personas morales o jurídicas, como en el caso de la actividad financiera, sin que pueda tener entonces cabida el elemento culpa, preterintencionalidad o dolo que consagra el Código Penal para las personas naturales” (pág. 32).

No puedo estar de acuerdo con el planteamiento antes expuesto que de una u otra forma conduce a aceptar que la existencia, la libertad y la dignidad de las personas quedan supeditadas al logro de finalidades políticas o económicas del Estado. Considero más importante el respeto a la integridad de las personas, naturales o jurídicas, que los pretendidos éxitos políticos del Estado o de la economía. Por ello estimo que en todo caso de sanción han de aplicarse los principios generales de derecho sancionatorio que le garanticen a toda clase de personas el debido proceso y en especial el derecho a su defensa. El derecho a ser oído. ¿Cómo puede una persona ejercer su defensa si cualesquiera que sean las cosas que diga o las pruebas que arrime al proceso no van a ser tenidas en cuenta por el funcionario que impone la sanción?; ¿sí da lo mismo el proceder correcto y leal que aquel merecedor de un juicio de reproche? Reconozco que hay diferencias entre el derecho penal y el derecho administrativo, ni más faltaba que no, pero tales diferencias no pueden ser edificadas sobre la base de que para imponer las sanciones del primero ha de garantizarse al sindicado el debido proceso en forma plena, en tanto que para el segundo tales debido proceso y derecho de defensa se trivializan única y exclusivamente con el fin de garantizar la obtención de ventajas económicas perseguidas por el Estado, que para la imposición de la sanción resultan más importantes que el respeto debido a las personas.

2. Se dice en la decisión que ello debe ser así porque resulta “difícil la prueba de los factores subjetivos... como son el dolo y la culpa”, mucho más si se tiene en cuenta que las actividades financieras nunca pueden ser ejercidas por personas naturales. Tampoco es aceptable que el debido proceso y el derecho de defensa puedan ser garantizados sólo en el caso de que su aplicación resulte fácil y proscrita cuando de su aplicación resulte algún grado de dificultad. El debido proceso ha de recibir aplicación general tanto en actuaciones penales como administrativas, como perentoriamente lo ordena el artículo 29 de la Constitución, desarrollado tanto en leyes de índole penal como de índole administrativo (D. 1/84). Así lo ha establecido la jurisprudencia de la Corte Constitucional (Cfr., Sent. T-145, abr. 21/93; Sent. C-597/96; Sent. C-160, abr. 29/98, para citar solamente algunas).

El problema que se plantea en relación con el debido proceso tiene que ver con el derecho de defensa, que ha de edificarse primordialmente en que la persona —cualquiera ella sea— tenga derecho a ser oída en relación con la explicación de su conducta presuntamente irregular. Para ello debe abrirse paso la posibilidad de explicar la regularidad de su conducta. Es decir, que respecto de ella no es posible predicar un juicio de reproche, y que sólo en presencia de éste se proceda a la sanción, sin que baste para ello la simple imputabilidad física de la conducta. Esta posibilidad no puede ser proscrita argumentando que no está en presencia de la justicia penal. También campea en la actuación administrativa —en toda clase de actuaciones— por mandato de la Constitución Política y de la ley administrativa, entre otras.

3. Se indica en la decisión recurrida que no se requiere acudir al Código Penal por cuanto que siendo el campo de aplicación diferente, son las normas del Código Contencioso Administrativo, que han de recibir aplicación en el debido proceso administrativo. Ello es evidente pero lo que resulta equivocado es considerar que en el proceso administrativo prescinde del juicio de reproche a la conducta de las personas. Si así lo fuere, tales normas serían incompatibles con la Constitución, con los efectos indicados en los artículos 4º de la Constitución Política, y 9º de la Ley 153 de 1887.

4. Como antes se observó, el artículo 29 de la Constitución —26 de la Carta anterior— imperativamente ordena la aplicación del debido proceso y la garantía del derecho de defensa, con los desarrollos efectuados por la ley, tanto penal como administrativa. Esta última, por lo que interesa al caso, en varios de sus textos establece los principios que garantizan el debido proceso como el fundamento mismo de las actuaciones administrativas; parte de la base imprescindible de que la persona ha de ser oída y sus explicaciones y pruebas analizadas, antes de imponer cualquier sanción. Pero el hecho de oírla no puede convertirse en una simple formalidad. Han de valorarse sus explicaciones y apreciar en su justo alcance las pruebas aportadas. En el Código Contencioso administrativo se establece estos principios. En efecto, el artículo 3º que señala los denominados “principios orientadores” que han de tenerse en cuenta en todas las actuaciones administrativas. Señala, en primer lugar, el de la imparcialidad, según el cual habrá de tenerse “en cuenta que la finalidad de los procedimientos consiste en asegurar y garantizar los derechos de todas las personas sin ningún género de discriminación; por consiguiente deberán darle igualdad de tratamiento...”. La claridad del texto citado me hace apartar de las aseveraciones contenidas en la decisión según las cuales a las personas naturales les es permitido el análisis de sus conductas desde el punto de vista subjetivo, en tanto que a las jurídicas dicha posibilidad les es negada. El distinto tratamiento a las personas contenido en el fallo resulta evidente, sin que para ello pueda invocarse respaldo legal alguno.

5. El texto mismo citado garantiza el derecho de defensa de todas las personas, bajo la égida del principio de contradicción, según el cual los intervinientes en el proceso administrativo “tendrán oportunidad de conocer y controvertir esas decisiones por los medios legales”. La controversia de las determinaciones, de suyo y necesariamente, apareja el poder esgrimir todas las explicaciones relativas a la conducta y la correlativa obligación de la autoridad de analizarlas en su contenido, sin que le sea dado desconceptuarlas con el único argumento que hay que propender por el logro de finalidades económicas, casi siempre inalcanzables, pero tipificadas en la decisión de la referencia como de urgencia e importancia sumas:

6. Como si los principios anteriores no fueran suficientes, el artículo relativo a la adopción de decisiones (CCA., art. 35) es perentorio.

Dispone la forma en que debe procederse para adoptar la decisión “habiéndose dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones y con base en las pruebas e informes disponibles, se tomará la decisión que será motivada al menos en forma sumaria...”. La claridad y perentoriedad del texto no puede ser más explícita: si ha de concedérsele la posibilidad de expresar opiniones y de adoptar pruebas e informes, unas y otros han de ser tenidos en cuenta en su valor legal, para sobre ese análisis edificar la decisión a tomar. Mucho más rigurosamente deben tenerse en cuenta los preceptos citados, si la decisión a tomar es sancionatoria, en la cual, de más está decirlo, el derecho a las explicaciones, las pruebas y la controversia, ha de ser plenamente garantizado a fin de asegurar la defensa debida del investigado.

Las anteriores razones me obligan a aclarar mi voto en relación con los fundamentos de la providencia, cuya decisión comparto, por derivarse de la situación procesal que surge del expediente.

Con todo respeto,

Daniel Manrique Guzmán. 

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