Sentencia 8806 de septiembre 13 de 1995 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

•SALA DE CASACIÓN PENAL

CONCURSO DE CONTRAVENCIONES

SU CUANTÍA NO SE ACUMULA PARA VOLVERSE DELITO

EXTRACTOS: «El Procurador 64 en lo judicial estima que se debe decretar la nulidad parcial del proceso, toda vez que la justicia penal no es la competente para conocer del ilícito de estafa, por encontrarnos ante un concurso de contravenciones en razón de la cuantía. Parte de la afirmación de que el delito continuado desapareció y que no tiene ningún fundamento sostener que esa figura está implícita en las normas penales, puesto que fue voluntad expresa del legislador eliminarla y además se estaría violando el principio de tipicidad.

El artículo 32 del Código Penal de 1936 consagraba el delito continuado diciendo que, “se considera como un solo hecho la infracción repetida de una disposición de la ley penal, cuando revele ser ejecución de un mismo designio”, pero como bien lo dice el libelista, el estatuto penal actualmente vigente no contempla esa figura, de modo que la situación debe resolverse a la luz del artículo 26 ibídem, que regula el concurso de hechos punibles, una de cuyas modalidades consiste en infringir con varias acciones u omisiones varias veces la misma disposición.

En estas condiciones normativas, para responder al tema propuesto es preciso tener plena claridad sobre lo ocurrido, pues lo fundamental es establecer si se trató de una acción delictiva desarrollada con varios actos, caso en el cual se tipificaría un solo hecho punible, o de varias acciones constitutivas cada una de un delito o de una contravención.

Según el informe del perito contable, la firma Propal S.A. le canceló a Carlos Hernando Ortiz Leyva una suma total de cuatro millones cuatrocientos veintitrés mil trescientos doce pesos ($ 4.423.312), cobrados con más de cien comprobantes de caja chica, sobre los cuales no se practicó dictamen pericial para determinar si fueron falsificados, razón por la cual la sentencia se limitó a dieciocho (18) comprobantes cuya alteración reconoció el acusado, por un valor total de novecientos tres mil treinta pesos ($ 903.030), de los cuales el de mayor valor asciende a la suma de noventa mil doscientos diez pesos ($ 90.210).

Los comprobantes fueron presentados y pagados por caja chica en las siguientes fechas del año 1991: 27 y 30 de septiembre; 2, 3, 4, 7, 8, 10, 11, 15, 16, 17, 18, 21, 22, 23 y 24 de octubre; y 12 de noviembre, fecha en la cual fue capturado cuando tramitaba el pago.

Lo que revela el proceso y se infiere de lo expuesto por el acriminado en su indagatoria, es que cada una de las defraudaciones se ejecutó con total independencia de las otras, de modo que el acusado falsificaba el comprobante de caja y lo presentaba para su cobro, y como no era descubierto en su maniobra, posteriormente realizaba otra vez la misma operación.

No obstante que existen unos elementos comunes, como lo son el sujeto pasivo, el interés jurídico lesionado y el mismo modo de ejecución, no por ello puede concluirse que lo realizado constituye una sola acción, pues se trató de conductas realizadas en diferentes oportunidades, cada una con su propia finalidad, las cuales se adecuan de manera independiente a la descripción del tipo de estafa.

Esta situación es muy diferente a cuando el autor realiza varios actos pero todos comprendidos dentro de una misma acción, como cuando se comete un hurto sobre todos los bienes muebles de una casa y por la cantidad se hace necesario la ejecución de varios viajes.

En el caso en estudio no se dio la unidad de acción, sino un concurso homogéneo y sucesivo de falsedades en documento privado y estafas, de modo que cada vez que presentaba el comprobante falso y recibía el pago perfeccionaba los dos ilícitos.

Siendo esto así, es evidente que la cifra a tener en cuenta para efectos de la competencia es la cantidad de dinero recibida en cada operación y no la suma total, de modo que la estafa de mayor valor fue la cometida el 30 de septiembre de 1991, por noventa mil doscientos diez pesos ($ 90.210), y todas las demás por cantidades menores.

En consecuencia, como de conformidad con el artículo 1º numeral 14 de la Ley 23 de 1991, vigente para el momento en que se inició la instrucción, la estafa en cuantía no superior a diez (10) salarios mínimos es de competencia de los inspectores penales de policía ($ 517.200 para el año 1991), ley que a su vez derogó el procedimiento previsto para las contravenciones especiales en el Decreto 522 de 1971, según el cual el juez conocía de ellas cuando estaban en conexidad con un delito, es claro que ha debido romperse la unidad procesal como lo ordena el Decreto 800 de 1991, y remitir estos hechos al funcionario competente, pues al no hacerlo se incurrió en nulidad al tenor de lo previsto en el numeral 1º del artículo 304 del Código de Procedimiento Penal.

En el mismo sentido se ha pronunciado la Sala en decisiones de septiembre 9 de 1993, con ponencia de los doctores Édgar Saavedra Rojas y Juan Manuel Torres; noviembre 16 de 1994, magistrado ponente quien aquí cumple igual cometido; y marzo 2 de 1995, M.P.: Dr. Juan Manuel Torres Fresneda. Posteriormente, en junio 14 de 1995, M.P. Ricardo Calvete Rangel, con dos salvamentos de voto que en este caso se repiten y cuyos argumentos no aceptó la mayoría por las razones anotadas en el párrafo anterior.

Naturalmente, al prosperar el cargo formulado por el demandante se invalidará parcialmente el proceso y se compulsarán copias con destino a las autoridades de policía de Yumbo (Valle), para lo de su cargo con relación a la contravención especial de estafa, y además se hará una nueva dosificación de la pena, ya que al procesado se le condenó a treinta y dos (32) meses de prisión como resultado de la siguiente tasación: se partió del mínimo del delito de estafa por ser el más grave, esto es, un año de prisión, al cual se le sumaron cuatro (4) meses por la agravante de la cuantía —art. 372 num. 1º—, más seis (6) meses por razón de la falsedad y 10 meses por razón del concurso homogéneo y heterogéneo. Además se le impuso multa por valor de tres mil pesos ($ 3.000).

Quedando por fijar únicamente la pena para el delito de falsedad en documento privado en concurso homogéneo sucesivo, se partirá del mínimo de un año y se incrementará por el concurso en seis (6) meses, para un total de dieciocho (18) meses de prisión, tiempo al cual se reducirá la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas. No hay lugar a la aplicación de multa, ya que la falsedad no contempla esta sanción, y la que había sido impuesta era la prevista para el delito de estafa.

En lo que no tiene razón el impugnante es en solicitar que se excluya el pago de perjuicios por ser ajenos a la falsedad documental, pues realmente esa afirmación no es cierta, ya que ese fue el delito medio que llevó a la obtención del provecho. Obviamente esta condena no podría ser repetida por la autoridad policiva.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. CASAR parcialmente la sentencia impugnada.

2 Declarar la nulidad parcial del proceso en relación con todo lo actuado respecto a la estafa, y disponer que para su conocimiento se compulsen copias con destino a las autoridades de policía de Yumbo (Valle), lugar de la comisión de los hechos.

3. Imponer al procesado la pena principal de dieciocho (18) meses de prisión por los delitos de falsedad en documento privado en concurso homogéneo y sucesivo, y la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo. No hay lugar a imposición de multa.

4. En todo lo demás, esto es, la condena al pago de perjuicios y el otorgamiento de la condena de ejecución condicional, se mantiene la sentencia recurrida.

Cópiese, notifíquese, y cúmplase».

(Sentencia de casación, septiembre 13 de 1995. Radicación 8806. Magistrado Ponente: Dr. Ricardo Calvete Rangel).

SALVAMENTO DE VOTO

EXTRACTOS: «1. La ley penal colombiana no define la acción ni contrae a fórmulas su unidad o pluralidad. Y no solamente la ley colombiana se abstiene de hacerlo, sino que la doctrina tampoco se ha podido poner de acuerdo en ello. En ese sentido las posiciones van desde el más puro “naturalismo” hasta el más radical “normativismo”, ambos, probablemente, igual de inseguros si prescinden de consideraciones de justicia material y de política criminal.

Al fin y al cabo para esos fines la humanidad arribó a aquello que conocemos como sistema jurídico.

2. Bettiol se opone a la unidad natural de acción por su mecanicismo. No es válido el concepto de movimiento muscular voluntario porque así —dice— un delito de ejecución compuesta se resolvería en admitir pluralidad de acciones que sólo podrían reducirse a unidad sobre la base de un criterio cronológico, o sea, siempre que se hayan producido simultáneamente. Se debe abandonar el criterio naturalista de la causalidad —agrega—. El caso del hurto de varios bienes transportados uno detrás de otro lo resuelve el cuadro normativo de su tipicidad —señala—; como también resuelve el evento de un homicidio aunque sean varios los disparos, o el de los malos tratos aunque haya una serie de injurias y de golpes —ejemplifica—.

El concepto de acción unitaria es de valor y dicha unicidad está dada por dos momentos: Por la unicidad natural del fin al cual tiende la acción (que no es la unicidad del acto volitivo) y por la unicidad de la valoración por parte de la tipicidad delictuosa. Así, considero que el autor no se abandona ni a una ni a otra de las tesis extremas, porque la norma se convierte en punto de referencia para el juicio de valor, y no es ella la que define la unidad o la pluralidad. Es, en definitiva, la combinación de ambas tendencias el camino menos inseguro para determinar la unidad de delito o su pluralidad.

3. José María Asencio Mellado (Principio acusatorio y derecho de defensa en el proceso penal) advierte cómo en general, con base en criterios naturalistas o históricos, cada hecho, cada realidad, está constituido por una serie casi infinita de hechos o elementos de hecho de mayor o menor importancia que se entrecruzan mutuamente. Y muestra cómo, desde esa perspectiva, toda unificación dependerá del observador y de la finalidad por él pretendida: “De tal modo, si es un historiador el que analiza el hecho, delimitará el mismo según su disciplina; si es un físico, lo hará de otro modo, según sus reglas técnicas, etc...” (pág. 74).

Otro autor, Carlos Santiago Nino (El concurso en el derecho penal; Astrea, B/Aires, 1972) hace la siguiente observación que puede resultar útil para la comprensión de mi postura:

“Hay que atender especialmente a la cosa sobre la que preguntamos sobre su unidad o pluralidad: una manzana partida es una manzana, pero también son dos medias manzanas” (pág. 36).

Pues bien, la obtención de provecho ilícito, conducta y verbo rector que tipifican lo esencial del hecho punible de estafa, puede conseguirse mediante una maniobra engañosa, o mediante varias; y puede obtenerse despojando a una sola persona de parte de su patrimonio o a varias; y siendo una sola, puede llevarse a cabo de una sola vez, o poco a poco, sutil y refinadamente. Pero en todo caso, el cuadro normativo básico de la tipicidad de la estafa está dado por la obtención de provecho ilícito en perjuicio patrimonial ajeno.

4. El procesado Ortiz Leiva señaló en su indagatoria que “como mi trabajo era tan irregular y no tenía prestaciones sociales, ni primas ni nada, pues soy contratista, en realidad hubo un tiempo en que tuve muchas dificultades económicas para mi propia supervivencia y principalmente para el cumplimiento de mis obligaciones... entonces presionado por las obligaciones y las necesidades, las elementales necesidades del diario vivir y la dificultad para conseguir un empleo estable, cometí el error de falsificar unas firmas para poder cubrir estas necesidades y pagar las deudas de altos intereses que había contraído para sobrevivir hasta el momento”. Esta categórica aceptación del hecho y de su dinámica, conduce a pregonar, por lo menos para el suscrito, que como Hernando Ortiz Leiva tenía como única posibilidad de obtener las sumas de dinero la de acudir a la maniobra engañosa que describe y hacerlo paulatinamente, obedeciendo a un plan preconcebido, a una metodología progresiva y sutil que no le pusiera fácilmente en evidencia, la acción fue unitaria y no obedeció a impulsos circunstanciales y de oportunidad independientes entre sí.

Esa característica permite sostener la unidad de delito por la cuantía global para no sacrificar todo un proceso, que culmina incluso con generosidad en la apreciación de su monto total, pero que realiza justicia material. Valorar todo ello como un concurso de contravenciones para anular el trámite por la causal de incompetencia, dejando en el aire un hecho admitido y ni siquiera discutido por el mismo procesado, no es, no puede ser compatible con los fines del proceso penal.

5. Entiendo que son supremamente respetables los apoyos del casacionista para amojonar su planteamiento, en tanto recurre a la historia del delito continuado y a las razones de su supresión por parte de los redactores del código y, principalmente, del profesor Reyes Echandía. Pero no pocas veces la realidad supera las intenciones y el espíritu del legislador, y una norma, preconcebida para producir ciertos efectos, o es incapaz de producirlos o simplemente produce otros, y a veces contrarios a su teleología original.

Eso es producto de una situación patente e inconfutable, cual es la de que la norma debe integrarse a un sistema jurídico y a un sistema social. Mejor dicho, y para estas materias, a un sistema penal. De tal modo resulta entonces que no porque los redactores del código hubieran querido reducir a concurso lo que la ley trataba como delito continuado, unitariamente, todos los eventos en que éste se podía dar resulten automáticamente adecuados al concurso homogéneo sucesivo. La intención del legislador no puede modificar la realidad a través de la norma o con pretexto en ella. La conducta única, mirada dentro del cuadro normativo de su tipicidad —para repetir hasta el cansancio la expresión de Bettiol— no puede convertirse en plúrima porque los redactores de la Comisión de 1974 no gustaran del delito continuado (que paradójicamente resulta incorporado a las legislaciones que no contaban con dicha figura y cuyo proceso de incorporación al derecho positivo comienza por su reconocimiento jurisprudencial como realidad insoslayable).

Puede ser que ahora no existan las razones político criminales que generaron su invención. Pero hay otras que pueden llegar a justificarlo o, por lo menos, a mantener el tratamiento unitario en ciertas dinámicas delictuales.

La naturaleza del bien jurídico vulnerado, la unidad de sujeto pasivo, la identidad de medio, la unidad de plan, la concentración de los actos en una cronología de apenas uno o dos meses, día tras día, poco a poco, son razones bastantes suficientes para sostener el fallo sin arruinar su justicia intrínseca. Para mí, hacer lo que se hizo es equivalente a que existiendo figura típica de genocidio, se anulara un proceso con el argumento de que se trataba de un concurso de homicidios; claro, guardando las proporciones.

Es que la tesis de la ponencia aprobada, de que se trata de varias acciones constitutivas cada una de una contravención, parece que parte del presupuesto de que acción y causalidad física son lo mismo para el derecho. Y lo que para el suscrito es relievante, no es la mecánica de cada acto de apoderamiento de dinero, sino su unidad jurídica, dada aquí porque fue una serie de actos de despojo de parte del patrimonio de la empresa que configuraron la obtención de un provecho, cuantioso, mediante la inducción sucesiva de errores, por medio de distintas falsedades documentales».

Carlos E. Mejía Escobar.

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