Sentencia 888-2008 de octubre 16 de 2008 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

Ref.: Expediente 0888-2005

Rad.: 250002325000200208536 01

Magistrado Ponente:

Dr. Alfonso Vargas Rincón

Actor: Octavio Galindo Trujillo

Autoridades nacionales.

Bogotá D.C., dieciséis de octubre dos mil ocho.

EXTRACTOS: «Considera

Mediante la demanda de la referencia, el actor solicitó la reliquidación de su pensión de jubilación con el fin de que se le incluyeran todos los factores salariales legales y estatutarios devengados, entre otros, la partida del “fomento al ahorro”.

Sin embargo, en esta instancia se aprobó un acuerdo conciliatorio, en el cual, la parte demandada aceptó en los términos señalados en la audiencia del 26 de julio de 2007 y consignados a folios 238 a 247 del expediente, incluir el fomento al ahorro en la liquidación pensional.

Teniendo en cuenta que la entidad demandada es apelante único, la competencia de la Sala se circunscribe solamente frente a los factores de sueldo, asignación básica, prima de antigüedad, prima estatutaria, bonificación por servicios prestados, prima de servicios y la prima de navidad, que fueron los que el tribunal ordenó incluir en la pensión y que no fueron objeto de conciliación.

Según la Resolución 2800 de 10 de octubre de 1989, el demandante adquirió el estatus de pensionado el 1º de julio de 1989 (fecha en que cumplió el tiempo de servicio). Para disfrutar de dicha prestación, el actor debía demostrar el retiro definitivo del servicio, situación que ocurrió el 30 de junio de 1989.

Del cotejo de fechas, no hay duda de que al actor no lo gobierna la Ley 100 de 1993, por cuanto el estatus de pensionado lo adquirió bajo el imperio de normas anteriores al nuevo sistema general de pensiones (L. 33/85 y 62/85) y, por ello, son tales disposiciones las que inicialmente lo rigen.

La Ley 33 de 1985, que previó el régimen pensional general, señaló:

“ART. 1º—-El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.

En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo las excepciones que, por vía general, establezca el gobierno.

PAR. 1º—Para calcular el tiempo de servicio que da derecho a la pensión de jubilación o vejez, se computarán como jornadas completas de trabajo las de cuatro (4) o más horas diarias. Si las horas de trabajo señaladas para el respectivo empleo o tarea no llega a ese límite, el cómputo se hará sumando las horas de trabajo real y dividiéndolas por cuatro (4); el resultado que así se obtenga se tomará como el de días laborados y se adicionará con los de descanso remunerado y de vacaciones, conforme a la ley”.

Par. 2º—Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley.

Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres y cincuenta y cinco (55) si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro.

PAR. 3º—En todo caso, los empleados oficiales que a la fecha de la vigencia de esta ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas anteriores a esta ley”.

La Ley 33 de 1985, que obliga desde el 13 de febrero de 1985 —fecha de su promulgación— es aplicable al sector público sin distinción, es decir, a los empleados oficiales de todos los órdenes. Para la pensión ordinaria de jubilación exige que el empleado oficial haya servido 20 años continuos o discontinuos y tenga 55 años de edad. De su aplicación exceptúa a los siguientes sujetos:

1. Los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, y a aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones;

2. Los empleados oficiales que a la fecha de dicha ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, a quienes se continuarán aplicando las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a esa ley; se entiende que es necesario que ese régimen anterior haya sido expedido conforme a la Constitución.

3. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan (50) años de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55) si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían al momento de su retiro.

4. Los empleados oficiales que a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para obtener la pensión de jubilación, quienes continuarán sometidos a las normas anteriores a esta ley.

En este caso, para el 13 de febrero de 1985, fecha en que entró en vigencia la Ley 33 de 1985, el actor tenía más de 15 años de servicio (fl. 2), es decir que en cuanto a la edad lo regía el régimen anterior (D.L. 3135/68).

A pesar de que la Ley 33 de 1985, no señaló nada en cuanto a la liquidación, considera la Sala que en este aspecto se debe aplicar también el régimen anterior, porque resulta más favorable al actor. De no hacerse así, se desconocería el principio mínimo fundamental consagrado en el artículo 53 de la Carta Política que establece la “situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho”.

Sobre el particular, la Corte Constitucional señaló en Sentencia C-168 de 1995:

“La “condición más beneficiosa” para el trabajador, se encuentra plenamente garantizada mediante la aplicación del principio de favorabilidad que se consagra en materia laboral, no solo a nivel constitucional sino también legal, y a quien corresponde determinar en cada caso concreto cuál norma es más ventajosa o benéfica para el trabajador es a quien ha de aplicarla o interpretarla. De conformidad con este mandato, cuando una misma situación jurídica se halla regulada en distintas fuentes formales del derecho (ley, costumbre, convención colectiva, etc.), o en una misma, es deber de quien ha de aplicar o interpretar las normas escoger aquella que resulte más beneficiosa o favorezca al trabajador. La favorabilidad opera, entonces, no solo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones; la norma así escogida debe ser aplicada en su integridad, ya que no le está permitido al juez elegir de cada norma lo más ventajoso y crear una tercera, pues se estaría convirtiendo en legislador” (resaltado fuera de texto).

Además, no se podría aplicar, por una parte, la disposición legal anterior en cuanto a la edad, y por otra, la nueva ley para establecer la base de liquidación de la pensión, porque se incurriría en violación del principio de “inescindibilidad de la ley” que prohíbe dentro de una sana hermenéutica desmembrar las normas legales.

En este caso, la sola aplicación del régimen anterior en cuanto a la edad no beneficia al actor, por cuanto la Ley 33 de 1985 estableció el mismo requisito de edad que contemplaba el Decreto 3135 de 1968, para los hombres (55 años). Por lo tanto, no tendría ningún sentido estar dentro de este tránsito normativo, teniendo en cuenta que la finalidad de esta excepción es favorecer de alguna manera al trabajador que tenía próxima su expectativa de pensión.

Por lo expuesto, se aplicará en este caso el régimen anterior a la Ley 33 de 1985, en su integridad.

El Decreto-Ley 3135 de 1968, para el ámbito nacional, dispuso:

“ART. 27.—Pensión de jubilación o vejez. El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón, o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio.

No quedan sujetas a esta regla general las personas que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción y que la ley determine expresamente.

PAR. 1º—Para calcular el tiempo de servicio que da derecho a pensión de jubilación o vejez, solo se computarán como jornadas completas de trabajo las de cuatro (4) o más horas. Si las horas de trabajo señaladas para el respectivo empleo o tarea no llegan a ese límite, el cómputo se hará sumando las horas de trabajo real y dividiéndolas por cuatro (4) el resultado que así se obtenga se tomará como el de días laborados y se adicionará con los de descanso remunerado y de vacaciones, conforme a la ley.

PAR. 2º—Para los empleados y trabajadores que a la fecha del presente decreto hayan cumplido dieciocho años continuos o discontinuos de servicios, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad al presente decreto.

PAR. 3º—Los empleados públicos y trabajadores oficiales que actualmente se hallen retirados del servicio, con veinte (20) años de labor continua o discontinua, tendrán derecho cuando cumplan los 50 años de edad, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro”.

Y el Decreto 1848 de 1969, reglamentario del Decreto-Ley 3135 de 1968, en lo pertinente señaló:

“ART. 73.—Cuantía de la pensión. El valor de la pensión mensual vitalicia de jubilación será equivalente al setenta y cinco (75%) por ciento del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidos en eI último año de servicios por el empleado oficial que haya adquirido el estatus jurídico de jubilado, por reunir los requisitos señalados por la ley para tal fin” (1) .

El Decreto-Ley 1045 de 1978, con claridad indicó cuales eran los factores salariales para el reconocimiento de la pensión de jubilación, de la siguiente forma:

“ART. 45.—De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario:

a) La asignación básica mensual,

b) Los gastos de representación y la prima técnica,

c) Los dominicales y feriados,

d) Las horas extras,

e) Los auxilios de alimentación y transporte,

f) La prima de navidad

g) La bonificación por servicios prestados,

h) La prima de servicios,

i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio,

j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-Ley 710 de 1978,

k) La prima de vacaciones,

l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio,

ll) Las primas y bonificaciones que hubieren sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968”.

De esta manera, la pensión de jubilación consagrada en el Decreto-Ley 3135 de 1968 se reconoce sobre los factores señalados en el artículo 45 del Decreto-Ley 1045 de 1978.

En cuanto a los emolumentos percibidos por el actor durante el último año de servicios, se observa a folio 64 del expediente constancia expedida por el pagador de la Superintendencia Bancaria, en la que se observa que durante el último año de servicios, dentro de los conceptos devengados se encuentran el sueldo, la prima de antigüedad, prima de servicios, prima de navidad y bonificación, factores que coinciden con los previstos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. En consecuencia, esos factores deben ser tenidos en cuenta en la reliquidación de la pensión.

Cabe anotar que ciertos conceptos se reconocen y pagan anualmente, luego para efectos de determinar la base de liquidación lo procedente es tomar las doceavas partes de estos.

En ese orden de ideas, la Sala confirmará la sentencia que accedió parcialmente las pretensiones del actor, pero con las precisiones anotadas en esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

1. ESTÉSE a lo resuelto en el proveído del 26 de julio de 2007, que aprobó el acuerdo conciliatorio presentado por las partes demandante y demanda en relación con el factor denominado fomento al ahorro.

2. CONFÍRMASE la sentencia de 5 de agosto de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso instaurado por el señor Octavio Galindo Trujillo contra la Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria, en cuanto ordenó la inclusión de la asignación básica, prima de antigüedad, prima estatutaria, bonificación por servicios prestados, prima de servicios y prima de navidad para efectos de la reliquidación de la pensión.

Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(1) La palabra subrayada del artículo 73 del Decreto 1848 de 1969 fue anulada en sentencia de junio 7.

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