Sentencia 8937 de mayo 9 de 1995 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

•SALA DE CASACIÓN PENAL

AUSENCIA DE DEFENSA TÉCNICA EN LA INVESTIGACIÓN

COMO CAUSAL DE NULIDAD DEL PROCESO

EXTRACTOS: «1. Un atento estudio de la actuación procesal, permite destacar lo siguiente, con miras a establecer si en verdad se vulneró el derecho a la defensa en el caso sub júdice:

a) Al procesado se le capturó en las horas de la mañana del 6 de septiembre de 1991 (fl. 36) y cuando ese mismo día en las primeras horas de la tarde (2:15) el juzgado iniciaba la diligencia de indagatoria y le hacía saber que tenía derecho a nombrar un abogado, consta que para tal fin se le facilitó el teléfono “para efectuar las llamadas necesarias, no encontrando según manifestó a los abogados ya que acababan de salir”.

Y de inmediato, como si eso fuera suficiente para dar aplicación a lo que disponía el artículo 139 del Código de Procedimiento Penal vigente para la época (D. 0050/87), se procedió a designarle, de oficio, quien lo asistiera para tan importante diligencia: “El juzgado en consecuencia le nombra de oficio para la presente diligencia a una persona honorable...” (fl. 37). Claro que antes de hacerse el nombramiento, se le informó “que en cualquier momento puede darle poder a un abogado para que lo represente”.

El referido artículo 139, en su primer inciso, que sirve de sostén al concepto de la delegada, disponía:

“El cargo de defensor para la indagatoria del sindicado, cuando no hubiere abogado inscrito que lo asista en ella, podrá ser confiado a cualquier ciudadano honorable siempre que no sea empleado público”.

Con toda claridad se desprende del texto mismo de la norma, que la excepción que ella consagraba sólo era aplicable cuando en el lugar no hubiera ningún abogado inscrito que pudiese designarse, y por ninguna parte del expediente aparece una constancia en tal sentido. Sólo se hizo mención a que el imputado telefónicamente intentó contactar un defensor, sin éxito, “ya que acababan de salir”. No puede suponerse que Esquivel Fierro llamó a todos los abogados inscritos en la ciudad de Neiva, lugar donde se cumplió la diligencia. Y aún en el gratuito supuesto de que así hubiese ocurrido, bien podía el juzgado posponer la diligencia para el siguiente día hábil, suspendiendo la captura del imputado que sólo se ordenó “para efectos de indagatoria” (fl. 34). Pero en vez de proteger en debida forma los derechos de éste, le designó para que lo asistiera jurídicamente a una persona honorable y sólo para esa actuación.

b) Desde esa su vinculación al proceso, que como ya se dijo tuvo cumplimiento el 6 de septiembre de 1991, hasta el 23 de enero del año siguiente, el procesado estuvo sin defensor, ya que apenas ese día, previa información de la secretaria, que para nada se necesitaba toda vez que la juez y el secretario eran los mismos que venían actuando en el proceso, se le nombró uno de oficio que de inmediato tomó posesión de su cargo (fls. 108 y vto.).

Durante estos cuatro meses en que el procesado careció por completo de defensa técnica, se practicaron, sin embargo, numerosas e importantes diligencias que de una u otra forma comprometían su responsabilidad. Se recepcionaron los testimonios de..., se amplió la declaración del denunciante, R... (fl. 68), y se resolvió la situación jurídica de Esquivel Fierro, ordenándose su detención preventiva, pero con derecho a la libertad provisional (fls. 92 y ss.).

Significa lo anterior que toda la prueba que sirvió de base al auto de detención proferido en contra del sindicado, y que estuvo integrada por testimonios y dictámenes, se aportó al proceso sin que ninguna persona técnicamente habilitada, esto es un abogado, hubiera tenido la oportunidad de intervenir en su producción y mucho menos de contradecirla en forma alguna.

Pero para el sindicado y la debida protección de sus derechos nada implicó el nombramiento de un defensor de oficio, porque el designado sólo intervino en la diligencia de su posesión (fl. 108 vto.) y nada más. Ni siquiera se hizo presente para una ampliación de indagatoria que pidió el mismo incriminado (fl. 181), ni tampoco lo asistió durante la inspección judicial practicada (fl. 181). Mucho menos concurrió a presentar en su favor el alegato previo a la calificación del sumario, que a pesar de no ser obligatorio, refleja, en este caso, su total desentendimiento del proceso y la consecuente carencia de defensa técnica del sindicado, durante toda la etapa del sumario.

Imposible entender que no participar en forma alguna durante toda la fase instructiva sea una estrategia de la defensa, salvo que se tratara de una indebida maniobra, predestinada a servir más tarde de pretexto para invocar la nulidad del proceso.

Ante la posibilidad entonces de que el doctor J... haya incurrido en falta a la debida diligencia profesional (D. 196/71, art. 55), se compulsará copia de lo pertinente de este proceso con destino al Consejo Seccional de la Judicatura del Huila, Sala Jurisdiccional Disciplinaria.

Y a esta completa orfandad de defensa técnica también concurrió la funcionaria instructora, no sólo en el momento de la indagatoria, como ya se demostró, sino también al no asegurar la comparecencia a la inspección judicial del defensor del procesado, a quien al parecer ni siquiera se le informó sobre la realización de la misma. Al respecto no se dejó constancia alguna, salvo la escueta afirmación de que como el referido profesional “tuvo inconvenientes para desplazarse hasta el juzgado”, se le designaba para que asistiera al sindicado en esa diligencia “al ciudadano P...” (fl. 184). Ni con el más laxo criterio puede sostenerse que la previsión excepcional que consagraba el ya citado artículo 139, única y exclusivamente para la recepción de indagatoria, era aplicable también para esta oportunidad. Igual glosa puede hacérsele a la misma funcionaria cuando para recibir la ampliación de indagatoria a Esquivel Fierro, quien para este momento ya contaba con un defensor de oficio, aceptó que lo asistiera durante la misma “el ciudadano M...”, designado por el propio inculpado (fl. 181).

Y si alguna duda quedare sobre la absoluta falta de defensa técnica de Esquivel Fierro durante toda la etapa del sumario, ella queda satisfecha por completo con el hecho de que ésta trató de ser cumplida, infructuosamente desde luego, por el mismo sindicado con su defensa material, en desarrollo de la cual pidió la ampliación de su indagatoria (fl. 41), aportó algunas pruebas (fls. 197, 198 y vto.) y hasta interpuso contra la resolución de acusación los recur-sos de reposición y apelación, este último de manera subsidiaria, en escrito que se desechó por considerarse extemporáneo (fls. 216 y ss.).

2. Esta absoluta falta de defensa técnica durante toda la etapa del sumario, si bien no se presentó en el juicio, indudablemente que afecta de nulidad el proceso, máxime si se tiene en cuenta que éste se tramitó en vigencia de la nueva Constitución (la denuncia se presentó el 23 de agosto de 1991 y la investigación se abrió el 29 subsiguiente —fl. 20—), que al contrario de la anterior que daba un mayor énfasis y trascendencia a la defensa en la etapa de la causa, sí es muy específica al ordenar, de manera expresa y categórica, que “quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento” (art. 29, inc. cuarto).

Frente a este canon constitucional sí no cabe duda alguna en relación con la nulidad de este proceso, pues como ya se estableció, al sindicado se le designó para que lo asistiera en la indagatoria (y más tarde en una ampliación de ésta y también durante la inspección judicial) a una persona honorable, que no tenía la calidad de abogado y en circunstancias que ni siquiera permitían aplicar la excepción prevista en el antes citado artículo 139 del Decreto 0050 de 1987, cuya inconstitucionalidad sobreviniente con la Carta Política de 1991 se presenta muy probable, si se tiene en cuenta el canon superior transcrito y la interpretación rígida que al mismo ha dado la Corte Constitucional, el cual, se reitera, regía cuando se inició este proceso, circunstancia particular que no se presentaba en los casos fallados por esta Sala y que en soporte de su concepto cita el Procurador Delegado (fl. 13 del cuaderno de la Corte).

Así, al resolver la acción pública de inconstitucionalidad (parcial) contra el artículo 374 del Decreto-Ley 2550 de 1988 (Código Penal Militar) y declararlo inexequible, en cuanto permitía que en los procesos penales militares el cargo de defensor pudiera ser desempeñado por un oficial de las fuerzas militares o de la Policía Nacional en servicio activo y aunque no fuera abogado, expresó en relación con el texto constitucional antes transcrito, lo siguiente:

“(...) se considera que es voluntad expresa del constituyente de 1991, la de asegurar a todas las personas, en el específico ámbito de los elementos que configuran el concepto de debido proceso penal y de derecho de defensa también en el ámbito penal, el respeto pleno al derecho constitucional fundamental a la defensa técnica y dicha voluntad compromete, con carácter imperativo y general, al legislador, a la ley y a los jueces.

Esto significa, que dichas funciones de defensa del sindicado en las etapas de investigación y juzgamiento no pueden ser adelantadas por una persona que no se encuentre científica y técnicamente habilitada como profesional de derecho, so pena de la configuración de una situación de anulabilidad de lo actuado en el estrado judicial por razones constitucionales, o de inconstitucionalidad de la disposición legal o reglamentaria que lo permita...”.

Más adelante, precisó:

“En verdad lo que quiere el constituyente no es que se asegure que cualquier persona asista al sindicado en las mencionadas etapas señaladas en el citado artículo 29; en este sentido sería absurdo que en la Carta se hiciese mención a la figura del profesional específicamente habilitado como abogado para adelantar las delicadas funciones de la defensa, para permitir que el legislador por su cuenta habilite a cualquier otra persona, o a otro tipo de profesional, para adelantar las labores de la defensa, si éstos no acreditan la mencionada formación.

Este elemento aparece expresamente consagrado en la Carta junto a otros, igualmente específicos y predicables del concepto de debido proceso penal y de derecho de defensa penal, que hacen parte de la disciplina del derecho constitucional procesal, de tanta importancia para el constitucionalismo contemporáneo y cuya influencia en las labores del constituyente de 1991 es notoria”.

Con base en estas y otras consideraciones, concluyó la citada Corporación:

“No asiste duda respecto de la proscripción constitucional de las modalidades de investigación o de juzgamiento penal, en las que existiendo sindicado no participe el defensor tal y como lo ha advertido de modo reiterado esta Corporación; igualmente, tampoco existe duda en lo que se refiere al valor y alcance general de la mencionada garantía constitucional extendida ahora de modo expreso a todos los procesos penales, inclusive a los militares, dados los términos empleados por las restantes partes de la disposición que se cita en los que se advierte que las reglas en ella establecidas están previstas para que sean aplicadas a todas las personas y a todo aquel que sea sindicado.

Así, el derecho a la defensa técnica como una modalidad específica del debido proceso penal constitucional se aplicará en todo caso en que exista sindicado de un delito, ya que, además, aquella es una regulación categórica y expresa de carácter normativo y de rango superior en la que se establecen las principales reglas de carácter constitucional que en todo caso deben regir la materia del proceso penal; de manera que todas las disposiciones que sean objeto de regulación contraria deben ceder al vigor superior de la Constitución. En este sentido no puede sostenerse bajo los presupuestos de la Carta de 1991, que la urgencia, la trascendencia, la importancia o la prevalencia que en algunos asuntos plantea la justicia penal militar permita dispensar la presencia del abogado escogido por el sindicado, o de oficio, durante la investigación o el juicio. En este orden de ideas, no obstante la competencia del legislador para establecer las mencionadas disposiciones aplicables a los procesos penales militares, esta facultad otorgada de modo especial y expreso por el constituyente no alcanza para disponer del derecho a la defensa y a la asistencia técnica por un abogado en favor del sindicado, tal y como lo exige la Constitución; además, se observa la prevalencia de los derechos constitucionales fundamentales, asegurados de modo expreso por el Constituyente, uno de los cuales es el de la defensa técnica del sindicado”. (Sent. C-592/93; M.P. Fabio Morón Díaz).

Es pertinente destacar que estos principios fueron reiterados por la Corte Constitucional en Pleno, cuando mediante Sentencia SU-044/95 revisó el proceso de la acción de tutela instaurada por la ciudadana María Guillermina Franco Rocha contra el Inspector 18E Distrital de Policía.

Afirmó la referida Corporación en esta oportunidad:

“La finalidad protectora de los derechos del sindicado que persiguen las garantías previstas en el art. 29 de la C.P., que configuran el mínimo de requisitos y condiciones que deben observarse en las actuaciones procesales para asegurar la vigencia del debido proceso, como son la presunción de inocencia, el derecho a la defensa y a la asistencia de abogado durante la investigación y el juzgamiento, el derecho a un proceso público sin dilaciones injustificadas, el derecho a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra, a impugnar la sentencia condenatoria y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho, exigen necesariamente que dentro del respectivo proceso el sindicado se encuentre representado por un defensor idóneo, esto es, de una persona con suficientes conocimientos de derecho que esté habilitada para afrontar con una adecuada solvencia jurídica las vicisitudes que de ordinario se presentan en el proceso, de manera que pueda asegurarle una defensa técnica y la oportuna y eficaz protección de sus derechos fundamentales. Ello naturalmente supone que la actuación del defensor no sólo debe ser diligente sino eficaz, lo cual sólo puede garantizarse o ser el resultado de su propia formación profesional, pues de esta depende su habilidad para utilizar con propiedad los medios e instrumentos de defensa que el estatuto procesal respectivo ha instituido en la búsqueda de una decisión ajustada al derecho y a la justicia”.

Oportuno resulta recordar que en esta ocasión, la Corte Constitucional se apartó un poco de su rigor inicial y admitió que aunque “la ley no puede autorizar a cualquier persona para intervenir en la defensa de un sindicado”, en casos excepcionales, cuando no pueda contarse con abogado titulado, sí “puede habilitar defensores que reúnan al menos las condiciones de egresados, o estudiantes de derecho pertenecientes a un consultorio jurídico (D. 176/91, arts. 30, 31 y 32, D. 765/77), pues de esta forma se consigue el objetivo de que dichos defensores sean personas con cierta formación jurídica. Ni siquiera para la indagatoria del imputado es posible prescindir de la asistencia de un defensor cualificado, porque la indagatoria constituye un acto de defensa del procesado, pues en ella expone las justificaciones y explicaciones de su conducta y de las sindicaciones que se le hagan”.

En la misma providencia que se viene citando, la Corte Constitucional hizo “el avance de un juicio sobre la constitucionalidad del inciso 1º del art. 148 del CPP”, que como lo recuerda la delegada prácticamente repitió el contenido del multicitado artículo 139 del anterior estatuto procesal, que plasmó en estos términos:

“La norma en cuestión está en contradicción con el art. 29 de la actual Constitución que, como se ha visto, exige que el sindicado esté asistido por un abogado durante la actuación procesal destinada a investigar o a juzgar su conducta, y por consiguiente resulta igualmente contradictoria con el art. 161 de la misma obra, que en su actual redacción luego de la declaratoria de inexequibilidad de su inciso 2º (Sent. C-150, abr. 22/93), expresa:

“Inexistencia y diligencias. Se consideran inexistentes para todos los efectos procesales, las diligencias practicadas con la asistencia e intervención del imputado sin la de su defensor.

“Cuando el sindicado esté en peligro inminente de muerte y sea indispensable realizar diligencias con su intervención, puede omitirse la comunicación a su defensor y nombrar de oficio a cualquier persona, dejando constancia de ello”.

Se infiere de lo anterior que solamente en los eventos regulados en el aparte final de la norma es posible prescindir del defensor titular”.

Con base en todo lo expuesto, forzoso resulta decretar la nulidad de este proceso a partir de la indagatoria rendida por el sindicado Esquivel Fierro, con el fin de que se reponga esta diligencia y el imputado sea asistido en ella y durante toda la actuación por un abogado titulado bien sea designado por él o de oficio por el funcionario instructor. Esta determinación afecta también la ampliación de la indagatoria y la inspección judicial, pero no las pruebas que se practicaron debidamente.

No puede la Corte terminar esta sentencia sin expresar su profunda preocupación por la posibilidad de que la administración de justicia se paralice habida consideración de la multitud de municipios colombianos en que no permanecen, de continuo, abogados titulados o, por lo menos, egresados, y menos aún han sido cubiertos por los servicios de la defensoría pública que, de otro lado, soporta trabas de orden estructural y legal para asumir la defensa oficiosa de todo aquel que no pueda contar con defensor de confianza.

Sin embargo habrá de entenderse que cada caso particular ha de ser analizado y valorado por los funcionarios de instancia conforme a su singularidad, principalmente aquellos en que de entrada aparezcan derechos, deberes o valores de igual raigambre constitucional enfrentados, pues que en esos eventos debe buscarse la medida que garantizando el derecho a la asistencia letrada durante el sumario no sacrifique o supedite al mismo tiempo el derecho a la libertad, el de acceso a la administración de justicia o el deber de impartirla oportuna y eficazmente.

Así, pues, y mientras no se diere decisión de carácter general y obligatorio en torno a la norma que excepciona la defensa técnica desde la indagatoria (CPP, art. 148, inc. 1º) será por lo menos admisible que en casos de captura con flagrancia o vencimiento inminente de los términos judiciales y en lugares donde no concurren de manera permanente abogados habilitados para la defensa del procesado, se entregue su asistencia en la fase inicial de la investigación a ciudadanos honorables y con el razonable grado de instrucción que al menos permita la garantía de sus derechos básicos a la defensa material y a la controversia, así como a la imparcialidad y objetividad, y siempre que los funcionarios judiciales acudan, para la continuación del trámite, a proveerles mediante los mecanismos de ley, de una defensa letrada durante el resto de la pesquisa.

Esta clase de excepciones, y otras que eventualmente puedan sucederse en casos concretos y en lugares donde resulta imposible el cumplimiento pleno y cabal del mandato constitucional por razones como la anotada, no suponen el desconocimiento del querer del constituyente si se mira que lo que acá se pretende no es excluir de defensa técnica, durante el sumario, a los procesados, sino encontrar una fórmula intermedia y conciliadora entre la disposición del artículo 29 de la Carta y la obligación del funcionario en cuanto deba atender al cumplimiento de otros principios y valores de indiscutible rango también constitucional.

Al prosperar este primer cargo, por sustracción de materia se torna inestudiable la otra censura formulada.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema, Sala de Casación Penal, oído el concepto del Procurador Primero Delegado, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. CASAR la sentencia impugnada.

2. DECRETAR LA NULIDAD de lo actuado en este proceso a partir, inclusive, de la declaración indagatoria del procesado Jorge Elías Esquivel Fierro, con excepción de las pruebas que fueron debidamente practicadas.

3. Por la Secretaría de esta Sala, expídanse con destino al Consejo Seccional de la Judicatura del Huila, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, las copias pertinentes de este proceso, para los fines indicados en la parte considerativa.

Notifíquese y devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase».

(Sentencia de casación, mayo 9 de 1995. Radicación 8937. Magistrados Ponentes: Dr. Guillermo Duque Ruiz - Dr. Carlos E. Mejía Escobar).

ACLARACIÓN DE VOTO

Hubiera preferido, y este es el único aspecto de la sentencia objeto de esta aclaración, que en vez de sostenerse la aplicabilidad, aunque para un caso extremo, del artículo 148 del CPP, que es contrario al artículo 29 de la nueva Carta Política y que por ello seguramente será declarado inexequible según lo anticipó la misma Corte Constitucional, la Sala hubiera alertado al Gobierno Nacional y al Defensor del Pueblo, de la hecatombe que se vendrá para la justicia penal cuando los fiscales, en muchísimos de los municipios colombianos, no encuentren abogados, ni estudiantes de derecho, pero tampoco defensores públicos que asistan a los imputados en la indagatoria, sobre todo cuando éstos se encuentren privados de libertad y sea de urgencia su vinculación al proceso, ante el vencimiento de los perentorios términos señalados por la ley para definir la situación jurídica. Guillermo Duque Ruiz

ACLARACIÓN DE VOTO

Es claro que la Corte Constitucional mediante sentencia de tutela Nº SU-044/95 hizo un anticipo sobre la inconstitucionalidad del artículo 148 del CPP, en cuanto autoriza el nombramiento de un ciudadano como defensor pese a tratarse de un iletrado.

Esta decisión va a crear una situación verdaderamente caótica en la justicia y hubiera sido deseable que la Sala alertara a los funcionarios encargados de buscarle una solución al problema, puesto que hoy en día la Defensoría Pública no está implementada en todo el territorio nacional, y en la mayoría de las regiones del país la defensa de oficio es un imposible por ausencia de abogados titulados.

Estamos ad portas de una total paralización de la justicia y ha debido precisarse la situación dramática que se va a enfrentar antes de que una verdadero alud de nulidades generen impunidad y que la ausencia de la defensa técnica paralice de manera total el funcionamiento de la justicia.

Son estas las preocupaciones que me llevan a aclarar de manera respetuosa mi voto.

Édgar Saavedra Rojas

ACLARACIÓN DE VOTO

Uno de los hechos que más caracteriza dentro de la reciente vida política del país la evolución de las instituciones y que particularmente repercute en la génesis de recurrentes conflictos que aún asoman hoy al riesgo de su prematura reforma, hace referencia, a mi juicio, a la vigencia inmediata de la Constitución Política de 1991, que sin permitir un mínimo lapso para su conocimiento y asimilación, ni tolerar la posibilidad previa de unos indispensables ajustes legislativos, quiso variar súbita y abruptamente las arraigadas costumbres y la mentalidad misma de la Nación, para asomarla al nuevo esquema ideal que en ella se consagra.

Dentro de las consecuencias más significativas de ese brusco cambio sobresale justamente el tema que aborda esta sentencia, cuya decisión resulta irrefutable, no así algunas observaciones marginales que al final introduce la mayoría, con el inocultable ánimo, bueno es reconocerlo, de paliar al menos ese caos que fácilmente se vislumbra para la administración de justicia en la provincia, pero desestimando, y es allí donde radica el sentido de mi aclaración de voto, que siendo de la competencia exclusiva de la Corte Constitucional la posibilidad de armonizar los dos esquemas constitucionales permitiendo hasta donde ello sea posible un tránsito institucional sin sacrificio para los intereses superiores de la administración de justicia, con sus pronunciamientos más recientes hace inútil y riesgoso asumir esa posición ecléctica, dejando inequívocamente, no a la doctrina jurisprudencial de esta Sala sino en manos de la iniciativa del Gobierno y la labor legislativa la grave e inaplazable responsabilidad de adoptar las medidas necesarias para garantizar que en cada punto de la geografía nacional, por más remoto e inaccesible que él sea, se cuente con la presencia de abogados que asistan a todo imputado, y con mayor razón y urgencia a aquel que hubiese sido capturado, so riesgo no de dificultar sino de imposibilitar la administración de justicia, que no podrá entre tanto adelantar la instrucción de los procesos, ni retener a un aprehendido más allá de los límites legales, quedando al funcionario la alternativa única de liberarlo al riesgo fácilmente imaginable de los linchamientos o la venganza privada a los que afronta en su vocación innata de justicia la reacción de la comunidad o de la víctima gravemente ofendida que no encuentra en el Estado una respuesta inmediata que atienda el restablecimiento de su derecho.

En buena hora, no puede menos que admitirse, ha establecido el artículo 29 constitucional que el derecho a la asistencia de un abogado para el imputado de un delito surge desde la etapa misma del sumario, y ello se hace mucho más sensible en el caso de los hombres de campo, que por lo general delinquen de manera ocasional y bajo influjo de bebidas embriagantes, porque su limitada cultura y experiencia cierra opciones para que intenten alternativas de defensa material en el proceso.

Pero quienes tuvimos la ocasión de oficiar de jueces en esas regiones apartadas, tenemos por sabido que para hacer realidad ese anhelo de la Carta, resultaría imperioso e inmediato asumir un doble y considerable esfuerzo administrativo y económico que aún ahora, pasados cuatro años desde la vigencia del precepto superior, ni remotamente se vislumbra, pues la entidad y cuantía de los litigios que se llevan en los pueblos por regla general no constituyen incentivo para que un profesional concurra a prestar esos servicios, pasando por lo regular las semanas y los meses antes de conseguir su colaboración en un proceso.

Frente a esa realidad, los pronunciamientos de la Corte Constitucional que cita esta providencia no podían ser más contundentes y limitativos: Ni aún en la diligencia de indagatoria se podrá encargar ahora la representación del imputado a una persona honorable, a falta de abogado titulado o de un avanzado estudiante de derecho, y si ese es el alcance que con autoridad le da el órgano competente para interpretar la Carta a la enunciada garantía, ninguna otra interpretación, por esmerada y bien intencionada que ella sea, podrá intentar el juez, por encumbrada que sea su jerarquía, para habilitar el inmediato acceso del imputado a la justicia.

La Corte Constitucional se ha pronunciado, y frente a su criterio no es a la doctrina ni a la jurisprudencia sino a otros estamentos del Estado a quienes corresponde salvar tan protuberante escollo, quedando en manos del Gobierno Nacional, de la Defensoría Pública, de la Fiscalía y del Congreso, y desde luego asumiendo su responsabilidad política, la provisión inmediata y eficaz de los medios que garanticen la operancia de la administración de justicia en materia penal en el más extenso ámbito del territorio nacional.

Con invariable respeto,

Juan Manuel Torres Fresneda. 

SALVAMENTO DE VOTO

1. Cree la Sala Penal de la Corte que en este asunto indefectiblemente se debe decretar la nulidad de buena parte de la actuación por ausencia de defensa togada en la etapa de instrucción. Como tal postura está contra mis precedentes consigno ahora mi opinión abiertamente discrepante. De verdad el tema es para meditar, en todos los sentidos, por supuesto. Lo cual no nos estaría mal para unos y otros.

Pues bien:

a) En el sumario no llamó el acusado un defensor de confianza. El juzgado le designó uno de oficio (fl. 108). En algunas diligencias fue asistido por ciudadanos honorables nombrados ad hoc por el propio juez.

b) En la fase del juzgamiento fue representado por un letrado con poder especial.

c) Los presupuestos de la defensa material (y también la técnica) se respetaron en el proceso y el imputado estuvo en capacidad de ejercer sus propios derechos. Pidió ampliación de su indagatoria (fl. 41), aportó algunas pruebas (fls. 197, 198 y vto.), etc.

2. Para lo que puede importar al presente caso, tenemos:

a) Es de toda verdad en el acto sub examen que el acusado en las actuaciones sumariales no designó un defensor de confianza y que se le nombró uno de oficio. Pero también lo es que en todas las diligencias que se realizaron con su presencia fue asistido por personas no togadas, elegidas ad nutum por el funcionario de instrucción quienes de manera directa le acompañaron e intervinieron en su desarrollo. Lo importante a destacar es que ellas cumplieron a cabalidad el ejercicio de la misión encomendada. Por cierto, no consta en los folios que estos individuos hubieran protestado o mostrado inconformidad por un anormal desenvolvimiento de los actos procesales a los que concurrieron por lo cual se presume que el buen orden y la regularidad del procedimiento fueron acatados en toda su extensión.

b) No dejará de anotarse que en la etapa del juzgamiento el imputado designó un defensor cualificado que apoyándose en la posición exculpativa de su cliente y en otras ideas de su cosecha, ejerció, según sus propias convicciones, las obligaciones inherentes a su designio. Fácil es reconocer, ad exemplum, que en la diligencia de audiencia pública orientó sus alegaciones defensivas en la forma que lo consideró más conveniente, agitando tesis y criterios a favor de su representado, desplegando una celosa actividad dialéctica y una ordenada y muy hábil argumentación en pro de una intensa y eficaz defensa técnica. Sólo que sus denodados esfuerzos no lograron derrotar la contundente prueba incriminatoria levantada en contra de su patrocinado, de la cual se desprende la certeza de la plena comisión del delito y de su responsabilidad penal. No estará de más, ni de menos que se diga, que el letrado actuante en ninguna parte de su intervención se pronunció por situaciones de indefensión, desamparo o desvalimiento en que pudo hallarse su poderdante. Lo que es diciente de que allí no pasaba nada por dentro. A remate de cuentas, la preocupación de las consecuencias las trajo la Sala, desde fuera.

c) Para no perder la noción de la exacta perspectiva del derecho a la defensa material fuerza es examinar con máxima atención las tres fundamentales piezas en las que intervino el procesado: a) La diligencia de indagatoria; b) la ampliación de la misma; y c) la inspección judicial. Es de ver en el desarrollo del primer acto procesal de carácter sustancial una serie articulada de preguntas, sistemáticas y concretas, donde el funcionario orienta sus pesquisas hacia la determinación de las circunstancias del caso y el averiguamiento de la verdad real del hecho denunciado. Previamente a esto y para proveer eficazmente al respeto de las garantías y derechos y al afianzamiento de la justicia, se le informó de su prerrogativa a nombrar libremente a un abogado y ante la imposibilidad de hacerlo se le designó, ex officio, a una persona de reconocida honestidad en obediencia a lo prevenido por el artículo 139 del código de la materia, vigente por aquel tracto. Sus manifestaciones de descargo fueron recepcionadas con la amplitud del caso y no se advierte por la lectura detenida de esta diligencia que de propósito se le hubiese emboscado o sorprendido —con violación del orden jurídico pleno— por formularle preguntas capciosas o sugestivas, o por apremiarlo física o moralmente o por obligarlo a declarar contra sí mismo o sus parientes inmediatos, o en fin, por utilizar mecanismos tortuosos o algo parecido. Con la más clara manifestación del aspecto material del derecho de defensa, el imputado respondió de manera libre y espontánea el interrogatorio judicial, siendo dueño de sus propios actos. Se le brindaron, pues, todas las oportunidades para anular los cargos, negarlos o justificarlos. Mutatis mutandis, lo propio cabe afirmar con las restantes actuaciones.

d) La actividad jurisdiccional se desarrolló, entonces, a plenitud con sujeción a las reglas del proceso y a sus vicisitudes. No hay manera de decir o afirmar en estos folios que se conculcaron o quebrantaron los supremos valores que en esta materia propugna la Constitución y la ley instrumental. O que en su ámbito, de manera adrede o deliberada, el encartado fue víctima de una indefensión total con menoscabo de sus derechos. Con absoluta neutralidad —y esto debe destacarse— tanto el funcionario de instrucción como el de juzgamiento respetaron al máximo sus derechos y con atenta vigilancia y estricto acatamiento a sus garantías, sin discriminación alguna, fallaron, ex lege. Por lo demás, ni aquel ni éste obstaculizaron su arbitrio a entrevistarse con un letrado, ni reprimieron su facultad para pedir pruebas, ni tampoco le impidieron ejercitar su potestad a alegar. Por el contrario, con un arraigado sentimiento de justicia en todo el proceso pero especialmente en la etapa del sumario, el funcionario de turno veló por el exacto cumplimiento de la ley y en aquellas actuaciones donde el reo no quiso o no pudo designar un defensor suplió dicha omisión con el escogimiento de personas que resguardaran sus garantías legales. No olvidemos que los fiscales y jueces —como sujetos imparciales del proceso— están sólo subordinados a la ley y que su independencia es absoluta. La autorictas y su imperium moral preservan sus decisiones.

e) De verdad que carezco de elementos de juicio suficientes para sostener en estas fojas que el defensor de Esquivel Sierra se desentendió por completo de la defensa o que abandonó a su suerte al autor de la conducta, como lo quiere la decisión mayoritaria de la Sala. La efectividad de la asistencia técnica no se mide por el número plural de memoriales o alegatos presentados, ni por la multiplicidad de las tesis agitadas, ni por una ingente o copiosa labor intelectual. En veces, el mutismo, la reserva o la sigilación, constituyen estrategias de peso que utilizan los letrados para la consecución de sus fines defensivos. Y esto no presupone —ni más faltaba— inercia o despreocupación o desidia o apatía, ni nada que se le parezca. Esto, a pesar de apariencias en contrario. De pronto, razones habrá tenido el letrado actuante para proceder de esta guisa. Alguna vez dije que el misterioso hado no lo explica todo y por esto sería muy de alabar que nadie entre a suplantar la actividad dialéctica de los juristas.

f) Metido de lleno en las probanzas del expediente fácil es captar que allí reposan todos los elementos demostrativos, tangibles y concretos del delito y sus circunstancias y la autoría del mismo en cabeza de Esquivel Sierra. Y dudo mucho que un defensor experto en derecho pudiera de manera taumatúrgica o sobrenatural, o por arte de birlibirloque, mudar la severidad del haz probatorio y la sentencia de condena. Entonces, si todo está dado, si a suficiencia se conocen las características del injusto, los nombres de los protagonistas, las circunstancias de modo, tiempo, lugar y ocasión del hecho, la negativa del reo, y si fuera de todo esto, nada más se puede precisar al respecto, ¿para qué y por qué anular casi toda la actuación? Con abogado o sin abogado el imputado va a repetir lo conocido y a negar a ultranza su responsabilidad en los hechos. Todo es uno y lo mismo. ¿O no?

g) Tampoco me dejo conmover —y transcribo algún párrafo de un salvamento de voto forjado en la buena compañía del doctor Gómez Velásquez ante los rasgos de similitud de aquella hipótesis con el caso de autos— por el hecho de que si bien en la ciudad donde se presentaron los sucesos se encuentran muchos abogados inscritos o que frecuentan el lugar, también lo es que tendríamos que suponer que todos estaban en condiciones de asumir la defensoría de oficio, o que podía contarse con ellos de manera expedita y oportuna para la práctica de cualquier diligencia. La realidad enseña que aun en centros en donde opera constantemente buen número de abogados, que éstos o están en otros menesteres, o ya tienen un número de asistencias de oficio que los exonera de ser llamados a una actividad de esta índole, o no es dable hallarlos con la facilidad que el adelantamiento del proceso demanda. Y en poblaciones lejanas, puede acontecer que el número de abogados que suelen ejercer allí su profesión, no lo hacen todos de manera constante, sino de modo esporádico. Habría, pues, necesidad, en este terreno, no de acudir a suposiciones (todos los abogados podían actuar) sino de demostrarse que pudiendo realmente hacerlo, el capricho del funcionario impidió esta intervención. Pero la apreciación no puede brotar en este sentido, sino en dirección muy distinta.

h) En este orden de cosas, no puede entrañar nulidad legal y menos supralegal, la circunstancia de que el imputado haya estado asistido en algunas diligencias propias de la instrucción por ciudadanos honorables aunque no ostentaran títulos profesionales en abogacía o no fueran versados en disciplinas jurídicas. No lo primero porque tal posibilidad aparecía y aparece hoy contemplada en el código de la materia (CPP, arts. 139 y 148). Y no lo segundo por cuanto el ejercicio del derecho material de defensa le permite al acusado una amplia y constante participación en las diligencias de averiguación y comprobación de la existencia y naturaleza del hecho, su enteramiento de todas las actuaciones que se surtan en las actividades típicas de la instrucción y el conocimiento de las determinaciones adoptadas por el funcionario correspondiente. Cuando las diligencias sumarias han sido adelantadas con muestras reconocibles de imparcialidad y mesura, explorando todas las posibilidades de cargo y de descargo, lográndose conformar una estructura probatoria sólida y completa, el proceso —y reitero conceptos del salvamento de voto aludido— debe mirarse como válido y tenerlo como debido. En la hipótesis contraria distinta será la conclusión y entonces si será necesario advertir y declarar la violación del derecho de defensa.

i) Hasta donde me alcanzan mis conocimientos —que no son muchos— el artículo 148 del CPP no ha sido objeto de ataque en sede constitucional ni tampoco conozco que sobre la materia exista un fallo definitivo con alcances de cosa juzgada constitucional. Debo colegir entonces que la preceptiva del antecitado artículo no contradice la Carta por ajustarse perfectamente a su letra y a su espíritu. Me parece aventuradísimo decir que como la Corte Constitucional ha pergeñado de una u otra forma algunas glosas sobre asuntos colaterales (vid; la acción pública de inconstitucionalidad —parcial— contra el artículo 374 del Decreto-Ley 2550 de 1988, declarado inexequible, o si se quiere, la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 147 del Decreto 2700 de 1991), se pueda ya afirmar como dogma de fe o como situación “muy probable” —así lo dice la decisión de esta Sala— la inexequibilidad del precepto atrás invocado. Y con perdón de la Corte —así perezca yo de soledad— sobre cábalas, supersticiones o fetichismos no me pronuncio. Tal vez no soy todo lo amplio que es de desear. Pero no gusto de suponer o excogitar cosas ni definiciones en asuntos tan delicados como éste. Mayormente cuando no se han producido.

3. Sensible a nuestra realidad histórica, humana y social —sean las que fueren las cosas y las ideas, las realidades y los sentimientos— me preocupa en alto grado el fallo adoptado por la mayoría de la Sala con su cerrada dialéctica pero más las repercusiones internas frente a la totalidad de los expedientes que cursan en ciudades medias o en poblaciones lejanas donde difícilmente se encuentran abogados que asuman una defensa de oficio. No comprendo lo creado. Cualquiera percibe que el desiderátum en esta materia no es otro a entender que todo sindicado tenga un defensor, ya electivo, ora oficial. Respecto a los últimos, la realidad de nuestras instituciones, cuanto verdad íntima, muestra su evidente ineficacia y su marcada insuficiencia. La idealización del proceso penal, conociendo el medio y los hombres, es por el momento inalcanzable. La verdadera historia es muy otra. Lamento de veras que la Corte —y lo digo con todos los respetos pero sin veladuras de ningún género— tenga una opción distinta a la aquí consignada en materia tan compleja y sensible como ésta. Acaso me quede la esperanza de que su tesis acabará por morir en su propia exageración. Pero ¿y entretanto...? Y como carezco ya de inspiración para convencer a otros de estas ideas, no me queda más remedio que defender señeramente lo mío.

Deploro que en esto y aquello, y lo otro, y lo demás allá, siga en desacuerdo con los criterios —para mí siempre respetables— de mis compañeros de Sala.

Cordialmente,

Jorge Enrique Valencia M. 

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