Sentencia 8946 de marzo 2 de 2005 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN CIVIL

CHEQUE IMPAGADO

EL TENEDOR PUEDE DEMANDAR EXTRACONTRACTUALMENTE AL BANCO

Magistrado Ponente:

Dr. Manuel Isidro Ardila Velásquez

Ref.: Expediente 8946-01

Bogotá, D.C., dos de marzo de dos mil cinco.

Decídese el recurso de casación que el demandado interpuso contra la sentencia de 15 de diciembre de 1999, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá dentro del proceso que Doriano Francesco Moro promovió contra el BBVA Banco Ganadero S.A.

I. Antecedentes

Inició el proceso con demanda en que solicitose declarar que el banco es civil y comercialmente responsable por la indebida devolución de los cheques 0641, 0642 y 0643 de la cuenta corriente 010-12730-6, girados por Viajes Chapinero al actor, del pago de las arras en el negocio realizado entre el demandante y Alcibíades Sánchez, y de la no efectividad de dicho contrato; por ello se lo debe condenar a pagar la sanción del 20% sobre su importe, más el valor de las arras pagadas y los perjuicios irrogados a cuenta de ese proceder, junto con la corrección monetaria y los intereses sobre dichas cifras.

El sustrato fáctico de lo pedido compéndiase como sigue:

El actor, comerciante en esmeraldas, celebró en diciembre de 1995 un contrato verbal con Alcibíades Sánchez sobre un lote de gemas por valor de $ 80.000.000, que pagaría en tres contados, uno de $ 20.000.000 el 15 de ese mes, otro de $ 30.000.000 el 26, fecha en que se verificaría la entrega de las esmeraldas, y, el saldo, el 16 de enero del año siguiente.

Asegurado el cumplimiento del negocio con el pago de las arras o anticipo, la entrega de las gemas no pudo sin embargo realizarse, pues los cheques con que cubriría la diferencia, instrumentos que a propósito le había girado la Compañía de Viajes Chapinero, no fueron pagados por el banco librado, el cual adujo la causal 19 de devolución para tal efecto, esto es, “insuficiente identificación del tenedor”, añadiendo que los bancos en que fueron depositados [del Estado y Cafetero] no habían certificado los endosos de los cheques, lo que obligó al demandante a reconsignarlos para poder cumplir con lo pactado.

El banco demandado, empero, no podía exigir la legitimidad del beneficiario o tenedor de buena fe (C. Co., art. 651); a cuenta de ello el actor no cumplió con la negociación realizada con Alcibíades Sánchez.

Se opuso el demandado a las pretensiones; se atuvo a lo probado en punto de la negociación referida por el actor y negó que se hubiesen cumplido los requisitos para el pago de los cheques, en razón a que el endoso de su beneficiario era deficiente, lo cual, de conformidad con el numeral 19 del artículo 13 de los acuerdos interbancarios autorizaba la devolución, al haberse presentado un “deficiente documento de identificación personal (falta de cédula de ciudadanía cuando el cheque es a la orden)”. Dijo además proponer las excepciones que denominó “ausencia de causa para demandar al Banco Ganadero”, “errónea interpretación del artículo 651 del Código de Comercio” y “enriquecimiento ilícito”.

El fallo desestimatorio del juzgado fue revocado por el tribunal, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

II. La sentencia del tribunal

Luego del consabido resumen del litigio, aborda el estudio del asunto precisando de entrada que habrá de verificar la presencia de los elementos propios de la responsabilidad civil extracontractual; y en ese propósito empezó por indagar sobre la culpa endilgada al banco.

Hizo ver entonces que los cheques “fueron presentados para canje y no para ser cobrados por ventanilla, siendo naturalmente consignados en cuenta de la que era titular el beneficiario”, y que su devolución advino porque “el único endoso” que aparece en ellos “no permitía establecer plenamente que la persona presentante del cheque fuera su tenedor legítimo, por presentarse un deficiente documento de identificación personal”.

Tras ello y después de aludir teóricamente al endoso en blanco y a la obligación del banco librado de pagar un cheque girado contra una cuenta corriente, comentó al efecto los artículos 664 y 720 del Código de Comercio para, a renglón seguido, ocuparse de los términos en que el banco debe comprobar que la persona que lo presenta al cobro se halle legitimado, cuestión en la que, según los artículos 661 y 662 ibídem, le compete verificar la cadena de endosos.

Y, a fin de identificar al último tenedor, cuando el cheque presentado por conducto de otro banco, como el librado no puede identificarlo directamente, le corresponde hacerlo al “banco depositario”; por modo que “si es su cliente, según los acuerdos interbancarios garantiza la autenticidad de su firma, lo cual le da certeza al banco librado sobre la persona que presenta el título para su cobro”.

Esto, evidentemente, porque así lo prevé el oficio DB-4456 de 29 de noviembre de 1977 de la Superintendencia Bancaria, respecto del cual dicha entidad expidió la Circular DB-095 de 1985, por cuya virtud se modificaron los artículos 6º y 16 de los acuerdos interbancarios, donde se establece que el banco que recibe y manda un cheque, “lo hace en calidad de endosatario para el cobro. El sello de canje, que es la forma como se manifiesta la calidad en que actúa, no lo obliga como endosante y significa que responde de la autenticidad de la firma de quien lo presenta. A su vez la esfera de responsabilidad del librado sobre el tópico, está constituida solamente, en relación con la constatación de la autenticidad de la firma del librador y que el documento esté bien expedido”.

Además, conforme al numeral 19 del artículo 16 de los acuerdos interbancarios vigentes, la identificación insuficiente del tenedor “operará exclusivamente cuando el único endoso o el último de la mencionada cadena, no permite establecer plenamente que la persona presentante del cheque, es quien puede cobrarlo”.

Apuntalado en esa apreciación concluyó:

“De la normatividad expuesta fácil es concluir que en el caso de autos, no había causa legal y ni aun a la luz de los acuerdos interbancarios, para que fuese rechazado el pago de los cheques (...) En efecto, la presentación al canje en los bancos depositarios y la presentación por parte de ellos, de los mismos cheques a la cámara de compensación, daban fe de la autenticidad de la firma del presentante, sin que fuera dable para el librado hacer objeciones al respecto, por no pertenecer esta materia a la esfera de su responsabilidad. La cadena de endosos que sí debe ser constatada por el librado, tampoco presentaba dificultad por contener los cheques, solamente el endoso del beneficiario (...) conclúyese de lo anterior la culpa en el demandado, como primer elemento clásico de la responsabilidad aquiliana”.

Probada como encontró la culpa, emprendió el estudio del daño, cuya prueba consiguió a vuelta de señalar que el contrato sobre las gemas fue real, lo mismo que lo relativo al pago de las arras; cosas ambas que dedujo del estudio a espacio de los testimonios de Alcibíades Sánchez Vaca y María Teresa Sánchez, la declaración rendida por el actor y el recibo alusivo a la entrega de las arras, principio de prueba por escrito del hecho; elenco probatorio todo indicador de que el acuerdo de voluntades, no por verbal, había de descartarse.

Y, en relación con el vínculo causal, hizo ver cómo “la pérdida de las arras al no poderse pagar la parte de precio convenida (...) encuentra indiscutible nexo causal en la injustificada devolución de los cheques girados”, sin que pueda esgrimirse incuria del actor en la reconsignación de los títulos para evitar los efectos de su devolución.

En consideración a lo anterior, revocó la sentencia, condenando al demandado a indemnizar al actor solo el valor correspondiente a las arras por él pagadas, esto es, $ 20.000.000, más los intereses moratorios comerciales a la tasa más alta para el momento en que se hizo exigible la obligación; no así en cuanto a los demás rubros pretendidos en la demanda.

III. La demanda de casación

Cuatro cargos han sido levantados contra la sentencia, de los cuales serán despachados, en su orden, habida cuenta que es el que lógicamente procede, los numerados primero, tercero y cuarto; el segundo, sin embargo, que resulta incompatible con las acusaciones primera y tercera, en cuanto que proclama la inhibición mientras que los otros abogan por la absolución, no habrá de estudiarse, solución que viene más con los fines de la casación.

Primer cargo

Denuncia la violación directa, por aplicación indebida, de los artículos 1849, 1857, 1859, 1860, 1864, 1866, 1928, 2341, 2342 y 2343 del Código Civil, y 619, 620, 621, 652, 654, 658, 661, 662, 664, 665, 712, 713, 714, 719, 720, 725, 726, 731, 822, 866, 883, 884, 905, 947 y 1382 del Código de Comercio, y por no haber aplicado el artículo 722 de dicho estatuto.

En el desarrollo, afírmase que erró el tribunal al establecer que el actor se hallaba legitimado en la causa por activa, presupuesto para proferir sentencia de fondo —no favorable—, según lo tiene expresado la doctrina, en particular un autor nacional que da en citar; lo que a su turno traduce que allí donde no aparezca, el juez debe fallar “inhibitoriamente”.

A la expedición de un cheque en desarrollo de un contrato de cuenta corriente, según el artículo 1382 del Código de Comercio, nacen dos relaciones jurídicas independientes, reguladas por la ley de manera distinta: la que vincula al banco con el librador y en virtud de la cual debe concurrir a pagarle su importe con los fondos disponibles u ofrecer su pago, y la que surge a su turno entre el girador y el tenedor, que define como cambiara(sic), concebida en el propósito de extinguir la obligación con el crédito que se hace a su cargo.

Y, aunque los conflictos que pueden presentarse por los incumplimientos de una y otra relación encuentran distinto tratamiento, ellas “conforman un todo armónico que inhibe la posibilidad de confundirlas o de aplicarlas”; porque cuando el banco rehúsa el pago de un título valor y ampara su proceder en cualquiera de las causales contempladas en la ley, ninguna responsabilidad contractual puede endilgársele, desde luego que nadie que cumple la ley está obligado a pagar perjuicios; asunto donde apunta marginalmente que los acuerdos interbancarios, al contrario de lo aducido por el actor, se fundan en los preceptos sobre validez y regularidad que para el pago prevé la ley.

Ahora, las consecuencias que genera el incumplimiento del contrato de cuenta corriente se hallan definidas en los artículos 720 y 722 del código en cita; el de no pagar un cheque lo sanciona la ley a favor del girador yexcluyentemente en su favor, fulminándole el pago del 20% del valor del mismo, y sin más perjuicios causó, con la carga de atender los que logre el cuentacorrentista demostrar; en relación con el otro vínculo, rígese este por las reglas del derecho cambiario, que dan origen a las acciones cartulares.

El librador es, de conformidad con lo dicho, “el punto de convergencia de dos distintas relaciones jurídicas que lo atan, diferencialmente, al banco, por un lado, y al beneficiario o tenedor del cheque por el otro”; de donde cabe preguntarse cómo, dentro de ese esquema, ubica y vincula jurídicamente la ley al banco y al tenedor; si existen entre ellos nexos legales de los que puedan desprenderse obligaciones o derechos. Y la respuesta a ello es que ninguna acción cabe, pues el banco se limita a atender el mandato de pago de su cliente, razón por la que este habrá siempre de dirigirse, en caso de que el título resulte impagado, contra su deudor; “simplemente porque allí donde no hay derecho no hay acción. Porque nada se puede impetrar de aquel con quien no se tiene negocios; lo que explica por qué el artículo 722 establece que la sanción y los perjuicios ha de cancelarlos el banco al librador”, aserto que apuntala con una cita doctrinal.

Desde luego, la ley no es caprichosa, pues el efecto propio de la relatividad de los negocios jurídicos impone que así sea; lo que no traduce, sin embargo, que el tenedor se encuentre huérfano de protección legal, pues a la mano tiene las acciones cambiarias contra el girador (art. 731, ibíd.).

En síntesis, el tenedor no tiene procesalmente acción directa contra el banco; de manera que “siempre tendrá que dirigir su pretensión en contra del girador, para que este, en su oportunidad, y si le asiste el derecho, llame en garantía al banco, o lo demande en acción independiente. Lo contrario conllevaría diversas contradicciones, empezando porque si demanda derechamente al banco, “en acción que tendría que ser de naturaleza extracontractual dada la ausencia de vínculo jurídico con su demandado, de manera ineludible la sentencia tendría que pasar sobre un aspecto propio de la relación contractual —ajena a los extremos del proceso— que liga al banco con el girador del instrumento, toda vez que para resolver si aquel incurrió en culpa y le causó perjuicios al tenedor demandante por el no pago del cheque, irremediablemente tendría que pronunciarse sobre la manera como el banco ejecutó sus obligaciones contractuales, resolviéndose de paso sobre un extremo ajeno al proceso, con una sentencia que vincularía a quien no fue parte del litigio, como de hecho resulta serlo el girador del título”.

Es diáfano, en ese orden de ideas, que el tenedor que ejercita inapropiadamente acción directa contra el banco, carece de legitimación en causa para hacerlo, lo que impone un fallo absolutorio; de no ser así, quedaría de todos modos otro inconveniente, en cuanto que el girador, fundado en el artículo 722 citado, podría promover otro litigio contra el banco para obtener de manera legítima un doble pago resarcitorio, panorama que a más de injusto podría dar lugar a fallos contradictorios.

De no haber incurrido el tribunal en los protuberantes yerros de actividad intelectual al aplicar indebidamente los textos referidos y al no haber hecho obrar el artículo 722 del Código de Comercio, habría absuelto al banco de las súplicas que contra este se impetraron.

Consideraciones

Acentúase por el recurrente que el beneficiario de un cheque impagado no tiene más acción que demandar a su girador, de donde deduce que jamás puede reclamarle directamente al banco, porque solo está habilitado para hacerlo el cuentacorrentista, quien es el que tiene la relación jurídica con la entidad bancaria. Que de no ser así, por la acción de un extraño, estaríanse definiendo cuestiones que solamente atañen a los contratantes y al contrato mismo, y de golpe sin la convocatoria de todos quienes concurrieron a celebrarlo. De modo de pensar que si el tenedor resultó perjudicado, tendrá que demandar a su girador, y si, este lo decide, podrá a su turno llamar a la entidad bancaria para que responda. Todo porque allí el tenedor es un extraño al contrato de cuenta corriente.

Para decirlo en breve, en el centro del cargo está el planteamiento de que la ejecución o inejecución de los contratos solo se discute dentro del marco jurídico contractual y no más que entre los contratantes. Que un tercero carece de acción extracontractual porque se entremetería indebidamente en el contrato, pues el fallo que se pronuncie necesariamente tendrá que tocar aspectos contractuales.

Antojase que planteamiento de tal laya parecería encontrar apoyo en el célebre principio de res inter allios acta. Se dirá, en efecto: el contrato no incumbe sino a sus celebrantes, y por consiguiente las acciones que allí se deriven no tienen más titular que ellos mismos; todo intento de los demás por penetrar en el contrato, ha de ser rehusado. Abogaríase así porque el imperio que hace relativos a los contratos sea paradójicamente absoluto, bajo el apotegma de que los terceros, terceros son.

Con todo, tal argumento deja de ver que un hecho puede generar diversas proyecciones en el mundo jurídico; de aquí y de allá. Un hecho, aunque haga parte de un negocio jurídico, puede por ejemplo desgajar consecuencias no solo civiles sino también penales, y todas serán juzgadas en sus respectivos ámbitos. Un hecho ilícito puede así mismo dejar muchas víctimas, aunque no todas estén en idéntica relación con su autor, y en ese orden de ideas concurrir allí responsabilidades diversas. Los perjuicios de un comportamiento anticontractual, verbigracia, podría lesionar no solo al cocontratante sino afectar a terceros, e incluso llegar a afectar no más que a terceros: el mismo hecho con roles jurídicos varios. Ese tercero, en la búsqueda del abono de los perjuicios, ¿alegará ante los tribunales que la prestación incumplida le pertenece? Ciertamente no. O ¿se resentirá de la mora? Tampoco. Con simplicidad se reducirá a alegar que un hecho, mondo y lirondo, le ha irrogado daño. Y que si ese mismo hecho hace parte de una relación jurídica que le es extraña, allá lo que suceda entre quienes tengan esa relación jurídica contractual, porque poco o nada le interesa; pero que mientras tanto aquí, por lo pronto, el autor de tal hecho ha de responderle. He ahí a la conducta de un contratante generando responsabilidad extracontractual. Dicho de modo axiomático: dirá que no demanda al contratante, sino al agente de un hecho.

Viénese, entonces, que sería inexacto pensar que lo que suceda por fuera de las lindes contractuales no interesa al derecho. Ese no es el genuino alcance del principio res inter allios acta. En la periferia del contrato hay terceros, como se vio, que el incumplimiento del contrato los alcanza patrimonialmente, del mismo modo como en el hecho culposo de un tercero —para traer una hipótesis de contraste—, podría estar la causa determinante del incumplimiento contractual, convirtiéndose en reo de responsabilidad extracontractual. Las dos cosas se regirán por esta especie de responsabilidad. De no, forzoso fuera compartir la teoría que el contrato constituye una coraza para quienes lo celebran, quienes jamás podrían ser demandados por extraños que, aunque perjudicados, son ajenos al mismo; y que, por ahí derecho, los hechos que entran a formar parte del mundo contractual, no pueden causar sino lesión negocial.

Y si tal ocurre en las circunstancias que referidas quedan, así es natural que suceda en el mundo de los títulos valores, así haya acciones cambiarias de por medio, a lo cual están dedicadas las siguientes líneas. En trasunto, y para adelantarlo de una vez, el perjudicado por el impago de un cheque no solo ni necesariamente es el cuentacorrentista; el tenedor que perjudicado está por el impago que estima irregular, víctima como es de ese hecho, tiene un derecho legítimo a ser indemnizado por todo quien resulte responsable; en consecuencia, no por el mero hecho de que podría buscar al girador para esos efectos, deduciéndole responsabilidad cambiaria o, si es el caso, reviviendo la relación subyacente que los ata, excluye su derecho a la reparación frente a otros responsables, así sea por la vía extracontractual, como en este evento lo sería el banco.

No fue, entonces, desafortunada la aplicación ni la hermenéutica de las normas referidas en el cargo, por lo que no progresa.

Tercer cargo

Acúsase la violación, por indebida interpretación, de los artículos 658, 661, 662, 664, 665 y 719 del Código de Comercio, y por aplicación indebida, de los artículos 1849, 1857, 1859, 1860, 1864, 1866, 1928, 2341, 2342 y 2343 del Código Civil, y, 619, 620, 621, 652, 654, 658, 661, 662, 664, 665, 712, 713, 714, 731, 822, 866, 883, 884, 905, 947 y 1382 del Código de Comercio.

Encamínase a censurar solo la interpretación de la ley que el tribunal hizo en relación con la supuesta culpa del banco; conclusión que de derrumbarse acarrearía el quiebre de la sentencia, en tanto que aun probado el daño, sin la culpa este carece de vigencia jurídica.

Para el tribunal, la culpa del banco provino de la devolución sin causa justa de los títulos; pues que, tratándose del cobro de cheques a través de cámara de compensación, “ello hace fe de la autenticidad de la firma del ‘presentante’, motivo por el que no podía formular ‘objeciones al respecto, por no pertenecer esta materia a la esfera de su responsabilidad’”, ilación que apuntaló en lo previsto por los artículos 654, 661, 662, 664 y 720 del Código de Comercio, los acuerdos interbancarios y unas circulares de la Superintendencia Bancaria; al margen de otros preceptos que no mencionó, pero cuya aplicación está fuera de duda (arts. 658, 665, 719 y 722).

Ocurre, empero, que de esas normas jamás podría emerger tal conclusión; de ellas se desprenden reglas que atañen al ejercicio de los derechos por el beneficiario, pero de ninguna forma prevén, como no lo hace la ley, que en los eventos de cobro de cheques a través de cámara de compensación basta que el librado reciba el cheque del consignatario, para que se entienda identificado el cobrador; lo que los artículos 664 y 665 disponen es que los bancos que reciban títulos para abonarlos en la cuenta del tenedor podrán cobrarlos aun cuando no estén endosados en su favor y que, entre bancos, el sello de canje hace las veces de endoso, con el agregado de que el artículo 719 dice que esa presentación en cámara de compensación ‘surtirá los mismos efectos que la hecha directamente al librado’, lo que significa que la ley asimila tal mecanismo a la presentación directa al librado, circunstancia en la que el tenedor es identificado por los cajeros del banco en las mismas ventanillas de la entidad.

De allí que la obligación de identificar al último tenedor del título se cumpla por el banco exigiendo la cédula de ciudadanía y su imposición en el cheque, bajo la firma, y mediante la comprobación de que el tenedor insertó en el cheque el número de la cédula de ciudadanía, único elemento que permite verificar su identidad; por manera que si donde la ley no diferencia, vedado tiene el intérprete hacerlo, impuesta esa obligación de identificar al último tenedor, debe el banco cumplirla, sea que el título haya sido presentado por ventanilla o a través de cámara de compensación.

Punto de la mayor importancia es el alusivo al tratamiento que en los convenios interbancarios se da al manejo del canje bancario, específicamente al pago de cheques de negociabilidad restrictiva; porque, ciertamente, la obligación de certificar los cheques consignados es de origen convencional, que no legal; certificación que no tiene como objeto diferente —nada más ni distinto— de dar certeza al girado de que están cumplidas las condiciones de la orden de pago —expedida por su cliente— de que el título será consignado en la cuenta de ese primer beneficiario. No dice, por ende, que con ella está el consignatario identificando al cobrador, porque una cosa es certificar el destino de un depósito y otra entender que con tal aseveración se haga fe de la identidad de ese cobrador. “Bien podría ocurrir que un depósito vaya a la cuenta de un determinado beneficiario, pero que quien cobra el cheque ante el girado no sea ese beneficiario”.

Precisamente en razón de ello es que la causal 19 no hace más que dar cumplida aplicación al artículo 622 del Código de Comercio, “de tal manera que la devolución de un cheque es justa cuando no está identificado el tenedor por falta de anotación de su cédula y también lo es cuando falta la certificación sobre la cuenta en que va a ser depositado el dinero, en este caso porque el banco girado requiere de certeza acerca del cumplimiento que debe darla a la orden de pago de su cliente”.

En síntesis, se trata de dos situaciones diferentes; en la general, de todo cheque cobrado a través de canje, subsiste siempre para el girado el deber de verificar que vaya incorporado en él el número de la cédula de quien lo cobra; y en especial, la del cheque de negociabilidad restringida, en que la certificación del consignatario hace fe ante el girado de que el dinero se depositará en la cuenta del beneficiario, conforme lo ordenó el cuentacorrentista, lo que no enerva su deber de identificar a quien cobra el cheque. “Esquemáticamente podría decirse que mientras el consignatario debe certificar el destino del depósito, el girado debe identificar la persona que cobra el cheque”.

Consideraciones

La culpa fue algo que, ciertamente, dedujo el tribunal de que el banco hubiese reclamado la identificación del beneficiario de los cheques sin un soporte válido, pues habiendo sido estos presentados para su pago mediante cámara de compensación, tamaña exigencia venía injustificada.

Y la senda que siguió para establecerlo despegó del análisis lógico que verificó sobre la forma en que los cheques se presentaron para su pago; al respecto destacó que si bien la identificación es justificable tratándose de cheques presentados por ventanilla, en lo que hace a los otros es “un imposible”, lo que impone que la tal identificación la haga el banco que recibe el depósito, y tanto más si como ocurrió en el caso, los títulos no circularon, pues quien los presentó para el cobro fue el mismo beneficiario.

Ahora, es claro que para encarar estas cosas, dice el cargo que la presentación para el pago de los títulos por cámara de compensación no releva al banco de la obligación de identificar al último tenedor; ese procedimiento, alégase, es gestión que ha de adelantar el banco, no para suplir la exigencia que en punto de la identificación del tenedor establece el artículo 662 ejusdem, sino, simplemente, para evitar que los cheques especiales que se presentan para el pago sean cobrados por persona diferente al beneficiario, cosa que es válida, precisamente a cuenta de la naturaleza especial de tal modalidad de instrumentos.

Pero más allá de dicha riña hermenéutica, lo que advierte la Corte es que el problema no lo redujo el tribunal a establecer cuál podía ser el alcance normativo del precepto 662 en torno a la obligación que viene de comentarse; el ad quem, si bien no perdió de mira el precepto, al punto que dio en aludirlo para reafirmar que sí existe el tal deber de identificación, lo que en realidad lo persuadió de que esta es labor que incumbe al banco que recibe el depósito y lo remite al girado, fue la imposibilidad de que el segundo pudiese realizar directamente esa comprobación.

Esto, que indudablemente constituye la piedra angular del raciocinio del ad quem al determinar el grado de culpa del demandado, no viene fustigado en el cargo; y, en verdad, haciendo parte basilar del fallo en lo que a este preciso aspecto atañe, al punto que sin desbaratar esa consideración el tema de la inteligencia de la norma no ofrece ningún interés, la acusación deviene frustránea, como que, cualquiera que sea la hermenéutica que del texto en cuestión se tenga, lo cierto es que si el tribunal, desde su particular perspectiva, estimó que quien había de hacer tal verificación lo era el otro banco, pues difícilmente, por la naturaleza de las cosas, podía realizarla directamente, esa consideración resulta bastante para mantener la determinación.

Claro, sin contar con que, de todos modos, la disputa que resolvió el tribunal no descendió a establecer si la firma por sí sola resultaba suficiente para la identificación, pues en últimas lo referente a dicha temática fue algo que estimó carente de influjo, desde luego que siendo otro el que hizo la verificación, la anotación de la cédula de quien presentó el título para su pago era intrascendente.

En ese orden de ideas, el cargo no puede medrar.

Cuarto cargo

Denuncia la violación directa, por falta de aplicación, del artículo 884 del Código de Comercio, y 72 de la Ley 45 de 1990.

Al fulminar al banco con la condena a pagar intereses moratorios comerciales sobre la suma de $ 20.000.000, ordenó que estos fueran cancelados a la tasa más alta para el momento en que se hizo exigible la obligación, aplicando —sin mencionarlo expresamente— el artículo 65 del Código de Comercio (sic), conforme al cual en las obligaciones mercantiles el deudor está obligado a pagar interés en caso de mora.

No obstante, si la tasa más alta para la época señalada por el tribunal era del 65.22%, es claro que con posterioridad supera los límites impuestos por los artículos 884 del Código de Comercio y 305 del Código Penal; lo que a términos del artículo 72 de la Ley 45 de 1990 acarrea la pérdida de todos los intereses, aumentados en un monto igual, así como la cárcel entre dos y cinco años y multa entre 50 y 200 salarios mínimos.

A tales violaciones impele el fallo; porque es un hecho notorio el que a partir de 1999 las tasas de interés se han reducido sustancialmente; lo que traduce, por ende, en la infracción de los mentados preceptos, que dejó de aplicar.

Consideraciones

La condena al pago de intereses moratorios fulminada por el tribunal, en realidad, hay que admitirlo con el recurrente, fue desatinada; y ello es patente porque al fijar una tasa única —no fluctuante— por la cual había de guiarse su liquidación, el juzgador acabó desentendiéndose de las reglas que en materia de intereses traían el Código de Comercio y la Ley 45 de 1990, cuya aplicación debe armonizar con la norma penal encargada de fijar el límite máximo para sancionar el delito de usura.

Y, a la verdad, el criterio constante de la corporación en el último decenio es que al determinar la tasa de interés el juzgador debe atenerse a las fluctuaciones que periódicamente surgen en su cálculo, reduciendo por ende el exceso cuando desborde el tope máximo señalado por la ley penal, porque es este el sentido que lógicamente debe orientar materia tan delicada, donde, sobra recordarlo, de por medio está el interés público y el orden económico, y bien se sabe que “el Estado no puede incurrir en una conducta que prohíbe y sanciona en los particulares” (CCXL, pág. 709, en que cita Sent. C-549/93).

Prospera el cargo, por lo que es menester proferir la decisión de instancia que reemplace esa parte del fallo acusado.

Sentencia sustitutiva

Habida cuenta de que el recurso de casación no sale victorioso sino en cuanto a lo que fue planteado en el cuarto cargo, es apenas natural que el resto de la parte resolutiva de la sentencia acusada permanezca indemne, y así tendrá que reproducirse en esta.

Así las cosas, en definitiva, se dispondrá que respecto a la condena que el tribunal hizo en intereses (num. 4º de su fallo) sobre la suma de $ 20.000.000, se tengan presente las fluctuaciones que tuvieron lugar durante el período correspondiente; todo sin que en ningún caso se sobrepase el límite del interés de usura establecido por el Código Penal. La decisión del tribunal, por lo mismo, inclusive la adición que de la misma hizo, se reproducirá en todo lo demás que, como es obvio, quedó en firme por el resultado de los demás cargos.

IV. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA parcialmente la sentencia de 15 de diciembre de 1999, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., Sala Civil, en este proceso incoado por Doriano Francesco Moro contra el BBVA Banco Ganadero S.A. y en su lugar,

RESUELVE:

1. Revocar íntegramente la sentencia de primera instancia, esto es la proferida en el asunto de la referencia el día 24 de julio de 1997 por el juzgado sexto civil del circuito de esta ciudad.

2. Declarar civilmente responsable al Banco Ganadero, sucursal Chapinero, por la injustificada devolución de los cheques 0641, 0642 y 0643 de la cuenta corriente 010-12730-6, de fecha 20 de diciembre de 1995, cada uno por la suma de $ 13.000.000 mcte., girador por Viajes Chapinero a Doriano Moro.

3. Declarar que el Banco Ganadero sucursal Chapinero es civilmente responsable por los daños y perjuicios causados al señor Doriano Moro, concretados en la pérdida de las arras por valor de $ 20.000.000, como consecuencia de la no efectividad del contrato realizado con Alcibíades Sánchez, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

4. Condenar al Banco Ganadero sucursal Chapinero, a pagar a Doriano Moro, dentro de los 6 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, la suma de $ 20.000.000, junto con los intereses comerciales moratorios a la tasa más alta autorizada por la Superintendencia Bancaria, vigente para el momento en que se hizo exigible la obligación, es decir el 26 de diciembre de 1995”, pero desde allí hasta el día del pago se tendrán en cuenta las fluctuaciones de tales intereses, sin que, claro está, en ningún caso sobrepase el límite del interés de usura establecido en el Código Penal.

5. Costas de ambas instancias a cargo de la parte demandada. Secretaría tase las correspondientes al este grado funcional.

Sin costas del recurso.

Notifíquese y devuélvase el expediente oportunamente al tribunal de procedencia.

Pedro Octavio Munar Cadena—Manuel Isidro Ardila Velásquez—Jaime Alberto Arrubla Paucar—Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo—Silvio Fernando Trejos Bueno—César Julio Valencia Copete—Edgardo Villamil Portilla. 

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