Sentencia 8987 de diciembre 9 de 2004 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Expediente: 2500023240002001 00161 01 (8987)

Consejero Ponente:

Dr. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta

Actor: Frontier de Colombia S.A.

Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Bogotá, D.C., nueve de diciembre del dos mil cuatro.

Se decide el recurso de apelación interpuesto por los apoderados de Frontier de Colombia S.A. y de la DIAN contra la sentencia de 20 de febrero de 2003, por la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, declaró la nulidad parcial de las resoluciones 03-064-191-636-15218, 03-072-193-6201-23095 de 2 de noviembre de 2000, 03-064-191-636-18993 de 13 de julio de 2000 y 03-072-193-6201-24095 de 23 de noviembre de 2000; ordenó, a título de restablecimiento del derecho, devolver la mercancía decomisada y descrita en los ítems 41, 42, 48, 97 y 110 del acta de aprehensión 297; 17 del acta de aprehensión 294; y 13, 15 y 90 del acta de aprehensión 300, y denegó las demás pretensiones de las demandas que fueron interpuestas en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y acumuladas mediante auto de 9 de agosto de 2002 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

I. Antecedentes

I.1. Las demandas

Frontier de Colombia S.A., a través de apoderada y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca que acceda a las siguientes

I.1.1. Pretensiones.

Expediente 010161 (Tribunal)

Que declare la nulidad de los siguientes actos administrativos:

1. El pliego de cargos 03-070-213-334-5216 de 31 de mayo de 2000, mediante el cual se señaló a la actora como infractora del artículo 72 del Decreto 1909 de 1992, en concordancia con el Decreto 2274 de 1989.

2. Resolución 03-064-191-636-15216 de 13 de julio de 2000, por medio de la cual la división de liquidación de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá decomisó, a favor de la Nación, la mercancía allí descrita, valorada en $ 6.715.000.

3. Resolución 03-072-193-6201-20610 de 3 de octubre de 2000, por medio de la cual la división jurídica de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá confirmó la anterior resolución, al resolver el recurso de reconsideración.

Expediente 10164 (Tribunal)

Que declare la nulidad de los siguientes actos administrativos:

1. El Pliego de Cargos 334-3049 de 11 de noviembre de 1999, mediante el cual se señaló a la actora como infractora del artículo 72 del Decreto 1909 de 1992, en concordancia con el Decreto 2274 de 1989.

2. Resolución 03-064-191-636-15218 de 13 de julio de 2000, por medio de la cual la división de liquidación de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá decomisó, a favor de la Nación, la mercancía allí descrita, valorada en $ 10.240.000.

3. Resolución 03-072-193-6201-23095 de 2 de noviembre de 2000, por medio de la cual la división jurídica de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá ordenó devolver algunos elementos del Acta de Aprehensión 297 y confirmó en todo lo demás la anterior resolución, al resolver el recurso de reconsideración.

Expediente 010165 (Tribunal)

Que declare la nulidad de los siguientes actos administrativos:

1. El Pliego de Cargos 334-3224 de 19 de noviembre de 1999, mediante el cual se señaló a la actora como infractora del artículo 72 del Decreto 1909 de 1992, en concordancia con el Decreto 2274 de 1989.

2º. Resolución 03-064-191-636-18993 de 8 de septiembre de 2000, por medio de la cual la división de liquidación de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá decomisó, a favor de la Nación, la mercancía allí descrita, valorada en $ 18.449.000.

3. Resolución 03-072-193-6201-24095 de 23 de noviembre de 2000, por medio de la cual la división jurídica de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá confirmó la anterior resolución, al resolver el recurso de reconsideración.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, en las tres demandas solicita que se declare que la actora adquirió legalmente en el mercado los bienes decomisados y, por tanto, que no violó la legislación aduanera ni el régimen cambiario ni es responsable de sanción administrativa alguna; que se ordene a la DIAN devolverle todos los equipos y elementos de trabajo decomisados; y que se le condene a pagar los perjuicios económicos y morales causados con la expedición de los actos acusados en la cuantía que se demuestre en el proceso, debidamente actualizados.

I.1.2. Hechos.

Mediante Resolución 66 de 8 de marzo de 1999 el administrador especial de servicios aduaneros del Aeropuerto El Dorado de Bogotá comisionó ilegalmente a unos funcionarios para registrar unos establecimientos de comercio, entre ellos, el de la actora.

En un operativo injustificado y arbitrario, el administrador especial de servicios aduaneros del Aeropuerto El Dorado, junto con 40 funcionarios y con el apoyo de la policía fiscal irrumpieron en las instalaciones de la actora y se apropiaron de todo el archivo existente.

A través del oficio 215 de 11 de marzo de 1999 el administrador especial de servicios aduaneros del Aeropuerto El Dorado entrega al jefe de investigaciones especiales todo el archivo de la actora, correspondiente a los años 1997, 1998 y 1999, y hace acusaciones graves y juicios temerarios sin valor jurídico.

El administrador especial de servicios aduaneros del Aeropuerto El Dorado carecía de competencia para ordenar el registro, y con esa conducta incurrió en una “vía de hecho”, lo que acarrea la nulidad de todo lo actuado.

La DIAN pretendió subsanar el aberrante error a través del jefe de la división de investigaciones, y con el visto bueno del subdirector de fiscalización aduanera pidió autorización al director de aduanas para iniciar investigación, cuando ya se había ejecutado el registro en forma indebida y se habían tomado el archivo.

Por Resolución 1877 de 10 de marzo se ordenó el registro de oficinas, locales, archivos y documentos contables de la actora.

Mediante Auto Comisorio 268 de 10 de marzo de 1999, el subdirector de fiscalización aduanera comisionó a unos funcionarios de la división de investigaciones para practicar diligencia de inspección de fiscalización y control aduanero entre los días 10 y 17 de marzo de 1999 en las instalaciones de la actora, ya no para registro, sino para verificar el cumplimiento de las normas aduaneras.

Con los documentos incautados por el administrador del Aeropuerto El Dorado, la división de investigaciones especiales inició una investigación y abrió el expediente SIA-99-99-084 contra la actora, cuyos actos fueron objeto de demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

El 15 de marzo de 1999 la jefe de la unidad penal central de la DIAN denunció a la actora ante la Fiscalía General de la Nación, así como a sus representantes legales, por los delitos de lavado de activos, en concurso con enriquecimiento ilícito, falsedad, concierto para delinquir, constreñimiento ilegal, contrabando, favorecimiento por contrabando y favorecimiento por servidor público y solicitó autorización para inmovilizar el archivo de la empresa, no obstante que el administrador especial de servicios aduaneros del Aeropuerto El Dorado ya lo había hecho el 8 de marzo de 1999, como consta en el Acta de Hechos 3.

Acto seguido se inició contra la actora una persecución a todo nivel, les fueron allanadas sus oficinas en Bogotá, Cali y Medellín, y le aprehendieron los enseres necesarios para el desarrollo de la actividad laboral, tales como montacargas, radios de comunicación, equipos de seguridad, computadores, teléfonos y discos duros, donde se encontraba toda la información financiera de la empresa, etc.

Los expedientes DM99999006692, DM99999006580 y DM99999008527, cuyos actos son objeto de las presentes demandas, se iniciaron con los autos comisorios que ordenaron inspeccionar el domicilio principal en Bogotá, las bodegas de carga del Aeropuerto El Dorado y en la avenida El Dorado 70-16, donde se desarrolla parte del objeto social de la actora.

Mediante las Actas de Aprehensión 303 de 4 de mayo de 1999, 297 de 30 de abril de 1999 y 294 y 300 de 29 y 30 de abril de 1999, la subdirección de fiscalización de la DIAN - Grupo C.O.N. incautó todos los elementos y equipos de oficina que la empresa utiliza para desarrollar su objeto social, bienes que por su uso de muchos años fueron avaluados en las sumas de $ 6.715.000 $ 10.240.000.00 y $ 34.699.000 fueron adquiridos por la actora en el comercio nacional, como consta en las facturas de compra aportadas tanto al momento de la aprehensión como al responder los cargos.

En el registro realizado se exigieron las declaraciones de importación de cada uno de los bienes, pretensión absurda si se tiene en cuenta que los bienes fueron adquiridos en el mercado nacional o mediante contratos de leasing, es decir, a una persona que no es importadora, ni transportadora de mercancía.

A la actora le fueron formulados cargos, los cuales respondió oportunamente.

Mediante los actos acusados se decomisó la mercancía aprehendida a la actora, lo cual le causó perjuicios morales, al verse afectado su buen nombre ante las entidades financieras, crediticias y gubernamentales, y al verse sus empleados sin las herramientas de trabajo para realizar sus actividades cotidianas.

I.1.3. Normas violadas y concepto de la violación.

La apoderada de la actora señala como violados los artículos 1º, 2º, 6º, 10, 15, 25, 28, 29, 34, 58, 83, 84, 90, 122, 124 y 209 de la Constitución Política; 4º, 37, 140, 185, 187 y 193 del Código de Procedimiento Civil; 2º, 8º y 12 de la Ley 153 de 1887; 2º de la Ley 383 de 1997; 1º de la Ley 16 de 1972; 5º del Decreto 1122 de 1999; 669 y siguientes y 769 y siguientes del Código de Comercio; 2º, 3º, 35 y 39 del Código Contencioso Administrativo; 1º, 8º al 17, 63 y 64 del Decreto 1909 de 1992; y la Resolución 371 de 1992, y estructuró para el efecto los siguientes cargos:

Primer cargo. El administrador especial de servicios aduaneros del Aeropuerto El Dorado no tenía competencia para expedir la Resolución 66 de 8 de marzo de 1999, que ordenó el registro a las instalaciones de la actora y que fue la base de la iniciación del proceso administrativo contra esta.

Segundo cargo. Tanto el pliego de cargos como los actos que ordenaron el decomiso de la mercancía fueron expedidos con desviación de poder, por cuanto le imputaron responsabilidades y obligaciones a la actora que no le caben conforme a las disposiciones aduaneras, las cuales establecen los momentos precisos en los que deben actuar los sujetos específicos en las distintas etapas aduaneras, de donde resulta que son otros los sujetos responsables de las faltas señaladas a la actora, esto es, no poseer las declaraciones de importación de la mercancía por ella adquirida legalmente en el comercio nacional.

Tercer cargo. La DIAN interpretó erróneamente las normas aduaneras relativas a las obligaciones y responsabilidades que tienen los sujetos que intervienen en la importación de bienes al país, pues las aplicó a quienes desarrollan actividades en el comercio local.

Las facturas que la actora presentó para demostrar la adquisición legal de la mercancía cumplen con los requerimientos del estatuto tributario, y los bienes en tenencia mediante contrato de leasing también estaban ajustados a la ley comercial.

Cuarto cargo. Los actos acusados están falsamente motivados, pues se señala a la actora como autora de infracciones que no cometió. Las facturas de venta presentadas por la actora demuestran que esta adquirió legítimamente los bienes, por los cuales pagó una contraprestación.

Quinto cargo. La actuación de la DIAN violó el debido proceso, ya que el administrador especial de servicios aduaneros del Aeropuerto El Dorado no era competente para llevar a cabo el allanamiento practicado el 8 de marzo de 1999 con base en la Resolución 66 y, por ello, las pruebas obtenidas y recaudadas por él y luego entregadas a la subdirección de fiscalización resultan nulas.

Sexto cargo. Si la actora no importó mercancía no pudo entonces infringir la legislación aduanera. En consecuencia, los actos acusados se fundamentan en supuestos tácticos de naturaleza falsa y acomodados y derivados de apreciaciones meramente subjetivas de los funcionarios de la DIAN, lo cual constituye inequívocamente una extralimitación de funciones y atribuciones.

Séptimo cargo. Con la publicidad mal intencionada que la DIAN dio a los medios de comunicación sobre la comisión de infracciones y delitos por parte de la actora, se vulneró su buen nombre y se le ocasionaron pérdidas económicas y daños morales a sus socios, directivos y empleados.

Octavo cargo. La DIAN vulneró el principio de la presunción de buena fe, pues a pesar de que la actora dio las explicaciones necesarias y probó con las facturas que todos los elementos de trabajo fueron adquiridos dentro del territorio nacional en el comercio local, ordenó el decomiso de la mercancía, y por ende, la despojó de su goce.

Noveno cargo. Al despojar a la actora de sus bienes la DIAN desconoció los principios de equidad y justicia que deben regir en las actuaciones aduaneras.

I.2. Contestaciones de la demanda

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, al contestar las demandas, manifestó que si se revisan los expedientes administrativos DM99999006692, DM99999008527, DM9999006580(sic) se encuentra que mediante autos comisorios el subdirector de fiscalización aduanera de la DIAN dispuso practicar diligencia de inspección de fiscalización y control aduanero en las instalaciones de Jet Box, Frontier de Colombia, Frontier Sea, Frontier Agencia M. y Consorcio Frontal Frontal, con el objeto de realizar diligencias de control e inspección aduaneros sobre los documentos y mercancía, conforme a las facultades otorgadas por los artículos 61, 62, 65 y 66 del Decreto 1909 de 1992 y 2º de la Ley 383 de 1997.

En cumplimiento de los anteriores autos comisorios, funcionarios de la DIAN se trasladaron a las instalaciones de la actora y efectuaron el inventario de la mercancía allí encontrada, la cual no estaba amparada por documento aduanero alguno que acreditara su legal importación al territorio nacional.

Una vez aprehendida la mercancía se dio inicio a las investigaciones tendientes a definir su situación jurídica, conforme lo establece el artículo 1º del Decreto 1800 de 1994.

Toda mercancía extranjera que ingrese al territorio nacional debe encontrarse amparada en una declaración de importación que haya obtenido su correspondiente autorización de levante por parte de las autoridades aduaneras. Si bien es cierto que la factura, como título valor que es, demuestra la compraventa de un bien y acredita la propiedad de quien ha pagado un valor por ella, también lo es que este documento no demuestra su importación cuando se trata de bienes extranjeros, como en este caso.

Los actos acusados fueron proferidos en desarrollo del procedimiento señalado en el artículo 1º del Decreto 1800 de 1994, con el fin de establecer si la mercancía encartada se encontraba legalmente en el territorio nacional, sin que en ellos se endilgue responsabilidad alguna a la actora, ni se le acuse de haber cometido un ilícito.

II. La sentencia recurrida

Para adoptar la decisión recurrida, el fallador de primera instancia precisó, en primer lugar, que los actos por medio de los cuales se ordenaron las investigaciones administrativas son actos de trámite en los que no se toma una decisión definitiva y, por tanto, no son susceptibles de demanda ante el contencioso administrativo.

En cuanto al fondo del asunto, observó que la actora considera violado el artículo 2º de la Ley 383 de 1997, por cuanto el registro realizado por los funcionarios de la DIAN fue ordenado por el administrador especial de servicios aduaneros del Aeropuerto El Dorado de Bogotá, cuando este no tenía la competencia legal para ello, pues quienes la tiene son, únicamente, el director de la DIAN y el subdirector de fiscalización aduanera.

Tiene en cuenta el tribunal las actas que obran a folios 102 a 110 del expediente, donde se registró el sellamiento de las oficinas de la actora, en cumplimiento de lo dispuesto en la Resolución 66 de 8 de marzo de 1999, y con el fin de mantener los documentos que reposan en el archivo de la empresa.

A folios 95 a 98 se encuentran las resoluciones 1877 y 2041 de 10 y 15 de marzo de 1999, respectivamente, por medio de las cuales el subdirector de fiscalización aduanera, represión y penalización del contrabando ordenó una inspección de fiscalización aduanera y registro de oficinas, locales, archivos, documentos contables, etc., en las instalaciones de Frontier de Colombia, Jet Box S.A., Frontier Agencias Marítimas y Frontier Sea Ltda., orden que se cumplió por medio de los Autos Comisorios 588 de 3 de mayo de 1999, 568 y 579 de 29 y 30 de abril de 1999, y 429, 567 y 595 de 9 de abril y 29 y 3 de mayo, respectivamente.

Luego de practicar las diligencias ordenadas, la DIAN decidió realizar la aprehensión y posterior decomiso de la mercancía.

Para el tribunal, los actos de registro se encuentran de conformidad con el artículo 2º de la Ley 383 de 1997, pues fueron ordenados por el funcionario competente para ello.

Frente a la Resolución 66 de 8 de marzo de 1999, observa que aunque fue expedida por el administrador especial de servicios aduaneros del Aeropuerto El Dorado, funcionario que no estaba facultado para ello, de todos modos las diligencias practicadas en virtud de aquella no tuvieron relación alguna con la posterior aprehensión y decomiso de los bienes de propiedad de la actora, pues del estudio de los actos acusados se infiere que se fundamentan en las diligencias posteriores ordenadas en legal forma por el subdirector de fiscalización.

De otra parte, la DIAN aceptó en las resoluciones acusadas que las facturas de venta aportadas por la actora dentro de la investigación comprueban la propiedad de los bienes adquiridos por ella en diferentes establecimientos de comercio del país, conclusión con la que se encuentra de acuerdo el tribunal, pero no así con la de que las mismas son los documentos idóneos para demostrar su legal introducción al país, pues estos son los correspondientes registros de importación.

Sobre el particular, considera el fallador de primera instancia que la obligación de presentar ante la administración aduanera los documentos de importación de los bienes adquiridos corresponde a la persona, natural o jurídica, que importa un bien o lo pone dentro del comercio, y no al propietario que los ha adquirido de buena fe en un establecimiento abierto al público.

La obligación de la DIAN es precisamente vigilar que los establecimientos de este tipo no introduzcan al mercado bienes que se encuentran ilegalmente en el comercio nacional.

Si un establecimiento comercial abierto al público ofrece mercancía importada y al momento de la compra entrega la correspondiente factura, es lógico que quien la adquiere tiene la convicción de que lo ha hecho en forma legal. Por ello, luego de que la actora aportó las facturas de venta, la DIAN debió solicitar los correspondientes registros de importación a las personas que realizaron la venta.

Precisa el a quo que las facturas de venta sólo son prueba de la adquisición de los bienes en ellas relacionados cuando cumplen los requisitos del estatuto tributario, pues de lo contrario su calidad de título valor traslaticio de dominio estaría en entredicho.

Obran en el proceso las facturas por medio de las cuales la actora pretendió probar la compra de los bienes decomisados, las cuales contienen una descripción genérica de los mismos.

El literal f) del artículo 617 del estatuto tributario establece que los artículos vendidos deben estar descritos en forma específica o genérica, de manera que puedan ser identificados.

En el asunto examinado la descripción genérica de los bienes no es suficiente para identificar los bienes que fueron aprehendidos y posteriormente decomisados. Por ello, el tribunal no tiene en cuenta las facturas que contienen descripciones como “un computador” o una “impresora”, sino las que contienen los elementos suficientes, tales como los números de serie.

Estudiado el acervo probatorio, encontró el a quo que los bienes aprehendidos por medio del acta 303 de mayo de 1999 no están respaldados por documento alguno que indique su legal importación o adquisición, razón por la cual mantiene la presunción de legalidad de las resoluciones 03-072-193-6201-20610 de 3 de octubre de 2000 y 03-064-191-636-15216 de 13 de julio de 2000.

En cuanto al Acta de Aprehensión 297 de abril de 1999, verificó el fallador de primera instancia que los bienes descritos en los ítems 41, 42 y 48, y 97 y 110 se encuentran respaldados por las facturas que obran a folios 336 y 19, respectivamente, del cuaderno de antecedentes administrativos. Por tal razón, declara parcialmente la nulidad de las resoluciones 15218 de 13 de julio y 23095 de 2 de noviembre, ambas de 2000.

Respecto del acta 294 de abril de 1999, el tribunal anota que la fotocopiadora marca Sharp, Nº de serie 5640015X, se encuentra soportada con la factura que obra a folio 98 de los antecedentes administrativos, al igual que los ítems 13, 15 y 90 del Acta de Aprehensión 300 de abril de 1999, correspondientes a una CPU marca DTK, Nº de serie S315P45462M, una impresora Okidata microline 321, serie Nº 611A1021026 y un montacargas marca Nissan chasis KPH-01900530, descritos en las facturas y declaración de importación que obran a folios 336 y 589 de los antecedentes y 188 del expediente 20010165.

En consecuencia, declara la nulidad parcial de las resoluciones 03-072-193-6201-24095 de 23 de noviembre de 2000 y 03-064-191-636-18993 de 8 de septiembre de 2000.

En cuanto a las cámaras de vídeo y demás elementos que hacen parte del circuito cerrado de televisión, no encontró el tribunal probada su legal importación o adquisición.

Al proceso se aportó el contrato de leasing suscrito entre la actora y Leasing Selfi, pero en él no se hace una descripción de los bienes arrendados que permita concluir que se encontraban en poder del tenedor de buena fe, razón por la cual no se ordena su devolución.

A título de restablecimiento del derecho el tribunal ordena la entrega de los bienes decomisados que se encuentran soportados en las facturas de venta y en la declaración de importación antes citadas.

En cuanto a las irregularidades denunciadas respecto de las diligencias de inspección y registro, el a quo precisa que no afectan la legalidad de los actos acusados, por cuanto, en principio, hacen parte del trámite administrativo ordenado por la ley.

Sin embargo, si en dichas actividades, que son hechos u operaciones de la administración, hubo extralimitaciones que generaron perjuicios a la actora, la vía adecuada para su resarcimiento es la acción de reparación directa.

Así las cosas, no accede a reconocer los perjuicios morales y económicos solicitados con ocasión de la inspección y el registro.

III. Los recursos de apelación

1. De la apoderada de la DIAN: teniendo en cuenta lo manifestado por el tribunal, las facturas solamente acreditan la propiedad de la mercancía decomisada, pero en ningún momento demuestran su legal introducción al territorio nacional.

En el desarrollo de la investigación administrativa quedó suficientemente demostrado que la mercancía aprehendida con las actas 300, 294 y 297 de abril y mayo de 1999 son de origen extranjero, razón por la cual su legalidad dentro del territorio nacional solamente se demuestra con la presentación del documento idóneo, como es la declaración de importación, y no con la factura de venta, que solamente acredita que existió una compraventa y que dicha mercancía pertenecía a la actora, situación que no sanea la irregularidad al no haberse demostrado que dicha mercancía ingresó legalmente al país.

El hecho de que la mercancía que ordenó devolver el tribunal se hubiera enajenado y se encontrara en poder de un tercero que no fue quien la ingresó al territorio nacional no es dispensa para que se demuestre que la misma ingresó al país con el lleno de los requisitos legales, ni le resta facultades a la DIAN para adelantar las acciones que considere pertinentes para verificar el cumplimiento de los procedimientos aduaneros respecto de la mercancía de procedencia extranjera que se encuentre en el territorio nacional, tal como lo entendió el Consejo de Estado en sentencia de 14 de junio de 2001, expediente 6506, consejero ponente, doctor Camilo Arciniegas Andrade.

2. Del apoderado de Frontier de Colombia S.A. (hoy Frontier de Colombia S.A. en liquidación):

La sentencia apelada no analiza en su integridad los hechos presentados ni las normas jurídicas violadas, es decir, que no está suficientemente motivada.

Al pronunciarse sobre el fondo del asunto niega la mayoría de las súplicas de la demanda, al considerar que no se desvirtuó la legalidad de los actos acusados, pero al mismo tiempo declara la nulidad parcial de algunos actos, lo cual contradice la motivación de la sentencia.

Los cargos expuestos fueron probados, lo cual evidencia que la DIAN incurrió en desviación de poder, falsa motivación y falta de competencia, pues se verificó que las diligencias de registro fueron iniciadas por un funcionario incompetente, de modo que los actos derivados de tal actuación son nulos, aunque la sentencia adolece de confusión, al señalar que “la Resolución 66 de marzo 8 de 1999 no tuvo relación alguna con la posterior aprehensión”.

El registro en las instalaciones de la actora originó la aprehensión de todos los bienes muebles, enseres y elementos de trabajo, y fue practicado por el administrador especial de servicios aduaneros del Aeropuerto El Dorado con fundamento en la Resolución 66 de 1999, hecho demostrado documentalmente y con los testimonios rendidos.

La sentencia señala que fue sólo un “sellamiento” y que posteriormente el subdirector ordenó el registro por medio de las resoluciones 1877 y 2041 de 10 y 15 de marzo de 1999, afirmación que riñe con la verdad procesal, por cuanto sí hubo registro, prueba de lo cual proviene del mismo funcionario incompetente, que en comunicación de 11 de marzo de 1999 confirma la actuación, al señalar que “... inicio una diligencia de registro “ordenada por este despacho”, de cuyo resultado da cuenta en la misma, a la vez que entrega toda la documentación correspondiente a los archivos de la sociedad Frontier de Colombia S.A.”.

También constituyen prueba de la actuación ilegal las denuncias temerarias y las difamaciones hechas por la DIAN que dieron cuenta del registro y aprehensión de los bienes a través de los medios escritos y cadenas de radio y televisión, razón por la cual no le asiste razón al tribunal cuando afirma que no hubo violación al debido proceso.

Tampoco es cierto que los actos acusados no hayan sido expedidos con falsa motivación, desviación de poder e interpretación errónea de normas, pues a pesar de que el a quo concluye que la actora demostró la propiedad de los bienes adquiridos de buena fe, añadió exigencias no contempladas ni en las normas del Código de Comercio ni en las del estatuto tributario, y desconoció el contrato de leasing que regula el estatuto comercial.

Sostiene el tribunal que el importador es el obligado a demostrar la legal introducción al país de la mercancía, entonces, si la actora no fue importadora, cómo se explica la negativa a devolvérsela.

Considera el a quo que “La DIAN es la obligada a vigilar los establecimientos de comercio para que no introduzcan al mercado bienes que se encuentran ilegalmente en el comercio nacional y que es lógico que quien adquiere tales mercancías en dichos establecimientos tiene el convencimiento que los ha adquirido en forma legal”, afirmación que desconoce la teoría de la falla del servicio, en cuanto la entidad no actuó cuando debió hacerlo o lo hizo tardíamente y, por tanto, no puede trasladarla al administrado como lo hizo la DIAN en los actos acusados.

La sentencia debió anular las resoluciones demandadas porque la actora demostró con las facturas de compra la propiedad y tenencia de buena fe de la mercancía aprehendida y decomisada; porque no tenía obligación de presentar documentos de importación por haber adquirido los bienes en establecimientos abiertos al público; porque los registros de importación los debe presentar la persona que importó el bien; y porque es la DIAN quien debe vigilar los establecimientos de comercio para velar por la regular introducción al mercado de la mercancía.

Al concluir el juzgador que la descripción genérica no es suficiente para aceptar las facturas desconoce el artículo 617, literal f), del estatuto tributario, que señala que en la factura deben estar descritos “en forma específica o genérica los artículos vendidos o servicios prestados”.

Desconoce también la sentencia el concepto de la DIAN respecto de las exigencias en la facturación, según el cual se entiende por genérica la descripción de bienes y/o mercancías que tienen caracteres comunes, no siendo procedente facturar mercancía como “muebles y enseres”, ya que no se están describiendo físicamente los objetos, otra cosa sería describirla como escritorios, mesas secretariales, máquinas de escribir, etc., pues se están independizando genéricamente los artículos vendidos.

De todas maneras, no es cierto que las facturas presentadas describan la mercancía simplemente como “un computador” o “una impresora”, pues señalan su naturaleza, marca y modelo, y si bien algunas no contienen el número del serial, ello no constituye una omisión que pueda generar la aprehensión, y menos aún desconocer la calidad de propietario de buena fe.

La sentencia confundió la emisión de las facturas provenientes del exterior con las expedidas en el país por los establecimientos de comercio. Las primeras se refieren a los productos importados, las cuales deben contener los requisitos establecidos en el Código de Comercio y presentarse por el importador al momento de nacionalizar la mercancía junto con la declaración de importación.

La declaración de importación es la que debe contener una descripción específica y detallada del bien importado que individualice e identifique de forma inequívoca la mercancía por nacionalizar (naturaleza, marca, modelo, color, seriales y demás características que la individualicen); si ello no se cumple no se puede obtener su levante y puede ser aprehendida, aunque existe la posibilidad de corregir la omisión de una de estas exigencias dentro del término que la norma señala.

El tribunal pretende aplicar esta norma a las facturas expedidas en el país por los establecimientos de comercio, los cuales no están obligados a especificar de manera detallada la mercancía. La única obligación a la cual están sometidos los establecimientos de comercio es a la de que el documento en cuestión contenga las exigencias del artículo 617 del estatuto tributario, y en cuanto a su descripción puede ser específica o genérica.

Debe tenerse en cuenta la conclusión a la que se llegó en el salvamento de voto de la sentencia apelada, en el sentido de que a la factura de bienes adquiridos dentro del ámbito comercial nacional no se le puede exigir requisitos distintos a los señalados en la norma legal antes citada.

Se debe entonces revocar la sentencia y ordenar a la DIAN devolver todos los bienes decomisados, y condenarla por daños y perjuicios, pues los actos acusados fueron expedidos con falsa motivación, violación al debido proceso, desvío de poder, sin competencia, y con violación del principio de la buena fe y del derecho de propiedad.

IV. Concepto del Ministerio Público

La procuradora primera delegada ante esta corporación no rindió concepto.

V. La decisión

No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a resolver la controversia, previas las siguientes

Consideraciones

En esencia, lo aquí a dilucidar es si en tratándose de mercancía de origen extranjero, aprehendida en manos de un tercero adquirente de buena fe, es o no procedente su decomiso en los términos del artículo 72 del Decreto 1909 de 1992, por el hecho de no haber acreditado su legal importación, efecto para el cual esta corporación se remitirá a las normas pertinentes vigentes al momento de la ocurrencia de los hechos.

Sobre el tema que nos ocupa se pronunció esta sección en ocasión anterior, en los siguientes términos (1) :

“Así, desde el principio, la actora admitió que la mercancía decomisada tenía procedencia extranjera y que, requerida por la DIAN, no había presentado copia de la respectiva declaración de importación. Con todo, sus argumentaciones se concentran en demostrar que los terceros adquirentes de tales mercancías no están sujetos al deber de exhibir ante la DIAN el documento de importación. De este planteamiento deriva el cargo de violación de las normas invocadas, que se citaron anteriormente.

“De conformidad con el artículo 2º del Decreto 1909 de 1992, “la obligación aduanera comprende la presentación de la declaración de importación, el pago de los tributos aduaneros y de las sanciones a que haya lugar, así como la obligación de conservar los documentos que soportan la operación, atender las solicitudes de información y pruebas, y en general, cumplir con las exigencias, requisitos y condiciones establecidos en las normas correspondientes”. El artículo 3º ibídem incluye al propietario o tenedor de la mercancía como responsable de dicha obligación.

“El artículo 62 del Decreto 1909 de 1992 confirió a la autoridad aduanera poderes para exigir pruebas del cumplimiento de dichas obligaciones, de los cuales cabe destacar los siguientes, que tocan con terceros o sea, con personas distintas del “usuario aduanero”:

“ART. 62.—Facultados de fiscalización y control. Dentro de las facultades de fiscalización y control con que cuenta la administración aduanera, la Dirección de Aduanas Nacionales podrá:

“(...).

“d) Ordenar en cualquier momento la inspección física de las mercancías de procedencia extranjera, aun cuando hayan sido transformadas o incorporadas a otras mercancías;

“g) Inspeccionar los documentos, soportes, correspondencia comercial, registros, libros contables, operaciones bancarias, comerciales y fiscales y demás elementos que puedan servir de base para determinar las operaciones aduaneras y la adquisición de mercancía de procedencia extranjera, tanto del usuario aduanero como de terceros.

“h) (...).

“l. En general, practicar todas las diligencias y practicar las pruebas necesarias para la correcta y oportuna determinación de los tributos aduaneros y la aplicación de las sanciones a que haya lugar”.

“Para la Sala, estas normas facultaban a la autoridad aduanera para requerir a Comercializadora PS S.A., aun siendo un tercero, prueba de haberse realizado legalmente la importación.

“Bien es verdad que esta corporación (2) declaró nula la expresión “e independientemente de quien sea su propietario o tenedor” que aparecía en el artículo 4º del Decreto 1909 de 1992, en el cual se define la “Naturaleza de la obligación aduanera”. Este pronunciamiento se contrajo a definir el carácter personal de la obligación de pagar los tributos aduaneros, la cual no es exigible a terceros adquirentes; pero en manera alguna tendría el efecto de exonerar a estos de los demás deberes comprendidos en la obligación aduanera; y menos aun de privar a las autoridades de sus poderes para perseguir las infracciones a la misma”.

Y, posteriormente, también sostuvo (3) :

“En el presente evento, el actor adujo la condición de propietario de la mercancía en razón de su compra a los importadores, y si bien así lo acreditó ante la DIAN, respecto de una parte de la misma, mediante las facturas respectivas, de la cual además logró allegar copia de los documentos relativos a la legalización de su importación, aparece en el expediente que la parte decomisada no tiene el respaldo debido en los documentos allegados para los mismos efectos, al no aparecer relacionada o descrita en los mismos, o no coincidir la relacionada en las facturas de compra con las declaraciones de importación.

“En estas circunstancias, los actos acusados resultan acordes con la situación procesal y las disposiciones en que se fundamentan, puesto que se está ante una mercancía extranjera introducida al territorio nacional que no aparece amparada por la respectiva declaración de importación, luego cabe presumirla de contrabando, situación que amerita el decomiso atacado.

“(...).

“No está de más advertir que la interdicción de que es susceptible toda mercancía extranjera introducida en el territorio nacional, independientemente de quien la tenga y la condición de dicha tenencia, no conlleva desprotección de los tenedores de buena fe de la misma, por cuanto en caso de que sea objeto de decomiso por resultar de contrabando, estos tienen a su alcance las acciones que prevé la ley contra el vendedor, entre ellas la de repetición, así como las relativas a la protección del consumidor.

“De igual forma, atendiendo las normas transcritas, las autoridades aduaneras deben tener presente que cuando haya certeza del importador, la carga de acreditar la legalización de la mercancía extranjera le corresponde a este en primer orden, de modo que, sin perjuicio de las medidas precautelaros que pueden adoptar respecto de dicha mercancía, su actividad de control debe ser encaminada también hacia aquél, pudiendo la autoridad aduanera perseguir la mercancía, cualquiera que sean las circunstancias”.

Para el caso que nos ocupa debe tenerse en cuenta que de acuerdo con el artículo 2º del Decreto 1909 de 1992, la obligación aduanera nace por la introducción de mercancía de procedencia extranjera al territorio nacional, y comprende, entre otras, la presentación de la declaración de importación.

Por su parte, el artículo 3º, ibídem, dispone que de conformidad con las normas correspondientes serán responsables de las obligaciones aduaneras el importador, el propietario, o el tenedor de la mercancía; y que, así mismo, serán responsables de las obligaciones que se deriven por su intervención, el transportador, depositario, intermediario y el declarante.

A su turno, el artículo 4º, ibídem, señala que la obligación aduanera es de carácter personal, sin perjuicio de que se pueda hacer efectivo su cumplimiento sobre la mercancía, mediante el abandono, la aprehensión y decomiso, con preferencia sobre cualquier otra garantía u obligación que recaiga sobre ella.

El artículo 62, ibídem, establece que en ejercicio de las facultades de fiscalización y control la DIAN podrá, entre otras, adelantar las investigaciones que estime convenientes para establecer la práctica de hechos que impliquen un menor pago de tributos aduaneros o la inobservancia de los procedimientos aduaneros; realizar las acciones necesarias para verificar la exactitud de las declaraciones y demás documentos presentados a la autoridad aduanera; ordenar en cualquier momento la inspección física de las mercancías de procedencia extranjera, aun cuando hayan sido transformadas o incorporadas a otras mercancías; ejercer la inspección y vigilancia de bienes muebles o inmuebles, incluido el registro de oficinas; inspeccionar los documentos, soportes, correspondencia comercial, registros, libros contables, operaciones bancarias, comerciales y fiscales y demás elementos que puedan servir de base para determinar las operaciones aduaneras y la adquisición de mercancía de procedencia extranjera, tanto del usuario aduanero como de terceros; y tomar las medidas cautelares necesarias para la debida conservación de la prueba, incluyendo la aprehensión de la mercancía.

Analizadas armónicamente las normas anteriores, la Sala admite que es cierto que la DIAN tiene la facultad de verificar en cualquier momento la legal introducción de la mercancía, independientemente de quien la tenga en sus manos, pero ello no significa que aquella pueda desconocer el carácter personal de la obligación aduanera y exigir el cumplimiento de una obligación a quien no es responsable de la misma.

En este orden, para efectos de la legalización correspondiente, no desconoce esta corporación el papel que juega la declaración de importación en el manejo y tráfico de la mercancía importada en el territorio nacional, que la Sala ha descrito como “fundamental... para amparar o acreditar la legalidad de las mercancías de origen extranjero que se encuentren en el territorio nacional, tanto que, haciendo un símil, se puede decir que esta es la cédula de ciudadanía de las mismas”.

Sin embargo, tampoco puede la Sala pasar por alto que la presentación de la declaración de importación incumbe al importador de la mercancía, y consecuentemente a él también le corresponde acreditar su legalidad, afirmación que encuentra respaldo legal en los artículos 23, 32 y 28 del Decreto 1909 de 1992, que a la letra rezan:

“ART. 23.—Obligado a declarar. El obligado a presentar la declaración de importación, es el importador, entendido este como quien realiza la operación de importación o aquella persona por cuya cuenta se realiza, quien podrá actuar personalmente o a través de apoderado, o mediante mandatario especial para actuar ante la aduana, intermediación que en este último caso, se denominará agenciamiento aduanero.

Cuando la declaración se presente a través de apoderado o mandatario, este será solidariamente responsable con el importador por los tributos aduaneros y las sanciones que resulten de su actuación y del incumplimiento de las obligaciones aduaneras”.

“ART. 32.—Documentos que se deben conservar. Para efectos aduaneros, el importador estará obligado a conservar por un período mínimo de cinco (5) años, contados a partir de la fecha de presentación de la declaración de importación, los siguientes documentos, y ponerlos a disposición de la autoridad aduanera, cuando esta así lo requiera:

“a)...”.

“ART. 28.—Retiro de la mercancía. Para retirar la mercancía deberá permitirse su levante por la Dirección de Aduanas Nacionales, para lo cual, el importador, el declarante o la persona autorizada para el efecto, deberá entregar al depósito autorizado en el cual se encuentre la mercancía o a la aduana, según el caso, original y copia de la declaración de importación”.

De todo lo anteriormente expuesto se deduce que la DIAN como medida cautelar puede aprehender la mercancía, por ejemplo en manos de un tercero, como es el caso de Frontier de Colombia S.A., pero, para proceder a su decomiso, es necesario verificar previamente la situación jurídica de dicho tercero como adquirente de buena fe de la mercancía aprehendida, pues se presume que quien adquiere un bien de procedencia extranjera en el comercio nacional, lo hace pensando que fue legalmente importado, sobre todo atendiendo la calidad y condiciones del vendedor, circunstancias que deben permitir identificarlo plenamente en el ámbito del comercio para efectos del cumplimiento de sus obligaciones aduaneras como importador.

En el caso concreto que se examina, la actora aportó un gran número de facturas debidamente expedidas (4) , las cuales una vez examinadas, en principio, se advierte que corresponden a los elementos decomisados, pues si bien es cierto que en la mayoría de ellas se describe de manera genérica la mercancía, como por ejemplo, “1 computador Compaq Presario 4/25”, “1 computador Dell 450”, “1 computador clone”, “1 impresora Okidata”, “5 computadores clone sin marca Pentium”, “cámara color, montura de pared, referencia RT30CA”, etc., también lo es que el artículo 617 del estatuto tributario señala que las facturas de venta, para efectos tributarios, deben contener los siguientes requisitos: a) Estar denominada expresamente como factura de venta; b) Apellidos y nombre o razón y NIT del vendedor o de quien presta el servicio; c) apellidos y nombre o razón social y NIT del adquirente de los bienes o servicios, junto con la discriminación del IVA pagado; d) Llevar un número que corresponda a un sistema de numeración consecutiva de facturas de venta; e) Fecha de su expedición; f) Descripción específica o genérica de los artículos vendidos o servicios prestados; g) Valor total de la operación; h) El nombre o razón social y el NIT del impresor de la factura, e i) Indicar la calidad de retenedor del impuesto sobre las ventas.

Respecto de la descripción detallada de la mercancía, indicando la marca, referencia, serie, modelo, etc., la Sala considera que le asiste razón a la actora en cuanto a que tal descripción es propia de las declaraciones de importación, si se tiene en cuenta que el objeto de la descripción de la mercancía es determinar su individualización en la forma más precisa posible con el fin de asegurar la diferenciación de cada una de las unidades que la componen, tanto entre las importadas en una misma operación como respecto de las demás operaciones, y evitar así que con una misma declaración de importación se amparen mercancías de la misma clase adicionales a las legalmente importadas (5) .

Al haberle aportado la actora a la DIAN las facturas de compra de la mercancía a ella aprehendida y posteriormente decomisada, aquella debió dirigirse a quienes expidieron dichas facturas con el fin de exigirles la presentación de las respectivas declaraciones de importación, pues es evidente que no se le puede exigir al administrado más allá de lo que este esté en posibilidades de hacer que, para el caso, se reitera, era presentar las facturas que demuestran la compra de los elementos decomisados en el mercado nacional.

No obstante, es evidente que Frontier de Colombia S.A. hizo todos los esfuerzos por obtener los documentos de importación requeridos, tal como se comprueba con los oficios remitidos a algunos de los vendedores con el fin de obtenerlos (6) .

No sobra advertir que la anterior posición de la Sala no desconoce la facultad legal que, como ya se dijo, le asiste a la DIAN para perseguir la mercancía que se encuentre ilegalmente en el país en manos de quien la tenga, sólo que la prueba de su legal introducción debe exigírsela al importador cuando este se encuentra plenamente identificado y en algunos casos, como en el presente, el propietario de la mercancía demuestra su adquisición aportando facturas debidamente emitidas, de tal manera que si el importador no demuestra su legal introducción, podría este entonces utilizar la opción de declararla en los términos del artículo 57 del Decreto 1909 de 1992, que preceptúa:

“ART. 57.—Declaración de legalización. La mercancía de procedencia extranjera, introducida al país sin el cumplimiento de los requisitos para su importación o libre disposición, podrá ser declarada en cualquier tiempo o según se establezca en el presente decreto para cuando exista actuación de la administración aduanera. Para tal efecto, se presentará la declaración de legalización, con el pago de los tributos aduaneros y el valor del rescate de que trata el artículo 82 del presente decreto.

“No procederá la declaración de legalización, respecto de la mercancía sobre la cual existan restricciones legales o administrativas para su importación.

“A esta declaración se aplicarán las disposiciones y el procedimiento previsto en los artículos 21; 24; 26; 27 literal a); 32 literal g); 33 y 34 del presente decreto; igualmente, se aplicarán, en lo pertinente, los artículos 28; 29; 30 literales b), c) y d) y 31.

“La legalización de mercancías no determina la propiedad o titularidad de las mismas, ni subsana los ilícitos que se hayan presentado en su adquisición”.

La norma anterior debe armonizarse con lo dispuesto en los artículos 82 y 80, ibídem, cuyo texto es como sigue:

“ART. 82.—Rescate. La mercancía aprehendida podrá ser rescatada mediante la presentación de la declaración de legalización, en la cual se cancele, por concepto del rescate, el cincuenta por ciento (50%) del valor de la mercancía, sin perjuicio del pago de los tributos aduaneros correspondientes. Igualmente, podrá ser rescatada la mercancía declarada en abandono, siempre que la resolución que lo disponga no se encuentre ejecutoriada.

Expedida la resolución que ordene el decomiso y siempre que no se encuentre ejecutoriada, podrá rescatarse la mercancía, presentando la declaración de legalización, en la cual se cancele, además de los tributos aduaneros, el setenta y cinco por ciento (75%) del valor de la misma, por concepto del rescate.

“Cuando la declaración de legalización se presente voluntariamente sin intervención de la autoridad aduanera, deberá liquidarse en la misma, además de los tributos aduaneros que correspondan, el treinta por ciento (30%) del valor de la mercancía. De ser procedente la declaración de legalización, esta se tomará como denuncia de la mercancía, y se entenderá simultáneamente entregada y rescatada”.

“ART. 80.—Decomiso. La mercancía de procedencia extranjera que haya sido aprehendida pasará a poder de la Nación, cuando no se legalice dentro de los términos previstos para el efecto en este decreto, o una vez quede en firme la resolución que así lo disponga”.

Los anteriores preceptos ponen de presente que si el importador de una mercancía aprehendida, bien en manos de él o de un tercero de buena fe, paga el correspondiente rescate en los términos contenidos en el Decreto 1909 de 1992, dicha mercancía quedará legalizada y, en consecuencia, no procederá su decomiso.

Por su parte, el artículo 72 del Decreto 1909 de 1992, fundamento de los actos acusados, preceptúa:

“ART. 72.—Mercancía no declarada o no presentada. Se entenderá que la mercancía no fue declarada, cuando no se encuentra amparada por una declaración de importación, cuando en la declaración se haya omitido la descripción de la mercancía o esta no corresponda con la descripción declarada, o cuando la cantidad encontrada sea superior a la señalada en la declaración.

“Se entenderá que la mercancía no fue presentada, cuando no se entregaron los documentos de transporte a la aduana, cuando la introducción se realizó por lugar no habilitado del territorio nacional, o cuando la mercancía no se relacionó en el manifiesto de carga o fue descargada sin la previa entrega del manifiesto de carga a la aduana.

“En estos eventos, así como en los demás que se encuentran previstos en el literal a) del artículo 1º del Decreto 1750 de 1991, procederá la multa de que trata el inciso primero del artículo 3º del citado decreto, equivalente al cincuenta por ciento (50%) del valor de la mercancía, sin perjuicio de su aprehensión y decomiso. Lo anterior, siempre que la mercancía no haya sido legalizada mediante el rescate”.

En este orden de ideas, se tiene que si bien es cierto que el artículo 72 trascrito dispone que se entenderá que la mercancía no fue declarada cuando no se encuentra amparada por una declaración de importación, y que en este evento procederá la multa de que trata el inciso primero del artículo 3º del Decreto 1750 de 1991, equivalente al cincuenta por ciento (50%) del valor de la mercancía, sin perjuicio de su aprehensión y decomiso, y siempre que la mercancía no haya sido legalizada mediante el rescate, también es cierto que el decomiso no es procedente cuando la mercancía se haya en poder de un tercero de buena fe, como es el caso de Frontier de Colombia S.A., que además demuestre eficientemente su adquisición nacional, si se tiene en cuenta, se reitera, que la obligación aduanera es de carácter personal y que, por lo tanto, es al importador a quien corresponde presentar la respectiva declaración de importación y acreditar su legalidad, quien, de no hacerlo, incurrirá en la multa anteriormente prevista y se hará acreedor a la sanción accesoria de clausura y cierre del respectivo establecimiento comercial por el término de un (1) día, el cual, en caso de reincidencia, podrá imponerse hasta por un término de quince (15) días, cierre que se realizará colocando en el respectivo establecimiento un sello con la leyenda “cerrado por contrabando”, tal y como lo prevé el artículo 74 del Decreto 1909 de 1992.

Correlativamente, debe concluirse que si quien se presenta como propietario no demuestra en debida forma la adquisición nacional de la mercancía extranjera y la referencia de los importadores de la misma, el decomiso procederá con la plenitud de sus consecuencias legales.

Corolario de lo expuesto es que la DIAN debió tener en cuenta las facturas presentadas por la actora y desplegar su actividad para localizar a los importadores de la mercancía aprehendida con el fin de verificar si dicha importación fue llevada a cabo legalmente y, al no hacerlo, desconoció el principio de justicia a que alude el artículo 64 del Decreto 1909 de 1992, según el cual, “Los funcionarios aduaneros con atribuciones y deberes que cumplir en relación con las facultades de fiscalización y control deberán tener siempre por norma en el ejercicio de sus actividades, que son servidores públicos, que la aplicación de las disposiciones aduaneras deberá estar presidida por un relevante espíritu de justicia, y tener en cuenta que el Estado no aspira a que el usuario aduanero se le exija más que aquello que la misma ley pretende, y que el ejercicio de la labor de investigación y control tiene como objetivo detectar la introducción de mercancías sin el cumplimiento de las normas aduaneras, con prevalencia sobre la realización de trámites meramente formales”.

De igual manera, los actos acusados desconocieron el artículo 83 de la Constitución Política, que preceptúa que la buena fe se presumirá en todas las gestiones que los particulares adelanten ante las autoridades públicas, presunción que es definida por el artículo 768 del Código Civil como “... la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos exentos de fraudes y de todo otro vicio” y que, de acuerdo con el artículo 769, ibídem, “... se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presunción contraria”, preceptos últimos que por disposición del artículo 822 del Código de Comercio son aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles.

De otra parte, el Código de Comercio, en sus artículos 835, 871 y 773 dispone, respectivamente, que “Se presumirá la buena fe, aun la exenta de culpa ...”, que “Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no solo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponde a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural”, y que “Una vez que la factura cambiaria sea aceptada por el comprador, se considerará, frente a terceros de buena fe exenta de culpa, que el contrato de compraventa ha sido debidamente ejecutado en la forma estipulada en el título”.

En cuanto a la mercancía que dice la actora encontrarse amparada por los contratos de leasing, la Sala considera que también le son aplicables las consideraciones anteriores, en la medida en que la DIAN bien pudo dirigirse a la compañía con quien la actora contrató el suministro de los elementos allí descritos con el fin de esclarecer su procedencia, y no proceder a decomisarlos en contravía de los principios antes citados.

Establecido que los actos acusados fueron indebidamente motivados la Sala se abstendrá de analizar los demás argumentos de la apelación, procederá a declarar su nulidad y ordenará, a título de restablecimiento del derecho, que la DIAN devuelva a la actora los elementos que se encuentren amparados en las facturas y en los contratos de leasing que fueron relacionados en las respectivas actas de aprehensión y que fueron objeto de decomiso mediante los actos acusados.

La anterior decisión precisa la posición que la Sala había venido adoptando, particularmente en las sentencias de 14 de junio de 2001, expediente 6506; actor, Comercializadora PSSA, C.P. Camilo Arciniegas Andrade; y de 14 de marzo de 2002, expediente 7086, actor: Javier Valencia Hoyos, C.P. Manuel S. Urueta Ayola, en el sentido de que la mercancía puede ser decomisada sin que interesen las circunstancias en que la tenga la persona en cuyo poder se encuentre, y, en su lugar, se concluye que sólo procederá el decomiso en la medida en que el propietario de una mercancía de origen extranjero no demuestre mediante medios idóneos la adquisición nacional de la misma y tampoco referencie a los importadores de ella, con lo cual quedaría desvirtuada la presunción de buena fe que ampara la operación negocial correspondiente.

No accederá esta corporación a los perjuicios solicitados, los cuales fueron tasados por los peritos en la suma de siete mil trece millones novecientos noventa y cuatro mil setenta y un pesos ($ 7.013''994.071), pues los elementos que fueron repuestos para continuar con las labores de la empresa continúan en poder de esta, y respecto de los demás conceptos a que alude la experticia, esto es, las indemnizaciones de carácter laboral, los gastos financieros, las asesorías jurídicas y la afectación de las utilidades, no encuentra la Sala que tengan como causa la expedición de los actos acusados.

Finalmente, esta corporación considera que en caso de ser cierto que la DIAN incurrió en exceso al efectuar el registro de las oficinas de la actora, los posibles perjuicios derivados de tal hecho son pasibles de reclamación mediante la acción de reparación directa, como acertadamente lo sostuvo el tribunal.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 20 de febrero de 2003 y, en su lugar:

1. DECLÁRASE la nulidad de las resoluciones 03-064-191-636-15216 y 03-064-191-636-15218, ambas de 13 de julio de 2000, y 03-064-191-636-18993 de 8 de septiembre del mismo año, por medio de las cuales la división de liquidación de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá decomisó, a favor de la Nación, la mercancía allí descrita; y de las resoluciones 03-072-193-6201-20610 de 3 de octubre 03-072-193-6201-23095 de 2 de noviembre y 03-072-193-6201-24095 de 23 de noviembre, todas de 2000, por medio de las cuales la división jurídica de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá resolvió los recursos de reconsideración interpuestos contra las tres primeras identificadas.

2. A título de restablecimiento del derecho, ORDÉNASE a la DIAN devolver a la actora todos los elementos que se encuentren amparados en las facturas y en los contratos de leasing que fueron relacionados en las respectivas actas de aprehensión y que fueron objeto de decomiso mediante los actos acusados.

3. DENIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

4. RECONÓCESE al abogado Antonio Granados Cardona como apoderado de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en los términos y para los fines del poder a él conferido, que obra a folio 27 del cuaderno 2.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de nueve (9) de diciembre del dos mil cuatro (2004).

Magistrados: Camilo Arciniegas Andrade, Presidente—Olga Inés Navarrete Barrero—Gabriel E. Mendoza Martelo, salva voto—Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

(1) Sentencia de 14 de junio de 2001, expediente 6506, actor Comercializadora PSSA, C.P. Camilo Arciniegas Andrade.

(2) Sentencia de 1º de diciembre de 1995, Sección Cuarta, expediente 7270, actor Luis Fernando Cano.

(3) Sentencia de 14 de marzo de 2002, expediente 7086, actor, Javier Valencia Hoyos, C.P. Manuel S. Urueta Ayola.

(4) Informática Médica de Colombia Ltda., NIT 830.001.060-8; Electro Torres Mora Ltda., NIT 800.168.787; Sumidapro Ltda. NIT 860.352.901-1; WT Windows Technology Ltda. NIT 800.207.169-8; AJC Micros y Asesoría Ltda. NIT 860.354.541-2; Store Ltda. NIT 800.144.619-9; DPQ Comercializadora E.U. NIT 830.024.164-4; Trading Int''l, NIT 194.687.00-6; CISMA, NIT 3502063-1; Automatas Ltda., NIT 800.107.532; Triplast Ltda., NIT 860.536.001-9; Infosistemas, NIT 800.080.954-5; Asecones Ltda., NIT 860.516.041-8; JG Electronicor Ltda., NIT 800.093.718-1; Germán Ricardo Ruiz & Cía. Ltda., NIT 800.220.700; Compu Easy Ltda., NIT 800.186.701-5. Además, en las facturas anteriormente relacionadas aparecen las respectivas direcciones y teléfonos.

(5) Sobre el particular, la Sala, en sentencia de 21 de septiembre de 2001, C.P. Manuel Santiago Urueta Ayola, expediente 6839, reiteró un pronunciamiento suyo en el sentido de que “es claro que la descripción que se exige en la declaración de aduanas de las mercancías importadas es equivalente a su identificación o particularización, con el fin de asegurar su diferenciación o individualización tanto respecto de las demás unidades o especies de la misma importación, como de todas las restantes de su misma clase o género que hayan sido o puedan ser objeto de otras operaciones de importación, v. gr. un automotor con relación a los restantes cuando son varios los importados en una misma operación, así como a los demás automotores que se encuentren en el país, o en general que hayan sido o no importados”.

(6) Folios 132, 136, 138, 148, 163, 166 y 168 del cuaderno principal del tribunal (Exp. 20010164).

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