•Sentencia 9018 de abril 13 de 2000

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA 

Sala Jurisdiccional Disciplinaria

Rad. 20009018.T. (336/VIII)

Ref.: Impugnación tutela

M.P. Jorge Alonso Flechas Díaz

Aprobado según acta de Sala Nº 22 de abril 13 del año 2000.

Accionante: Romo Figueroa Arnaldo Enrique

Asunto

Se ocupa la Sala de resolver la apelación elevada por el ciudadano Romo Figueroa Arnaldo Enrique, contra la sentencia de tutela dictada por el Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, del catorce de febrero pasado, mediante la cual negó el amparo de los derechos fundamentales constitucionales a la igualdad y al trabajo y tuteló el derecho de petición reclamado por el accionante, contra la alcaldía municipal de El Retén Magdalena.

Hechos:

La alcaldía municipal de El Retén, Magdalena, mediante Decreto 025 del 26 de abril de 1999 fijó los criterios y procedimientos y creó el comité para convocatoria a concurso de docentes de esa localidad. Puntualmente, su artículo quinto dispuso: “El listado de elegibles estará conformado por los concursantes que, en orden descendente, hayan obtenido los mayores puntajes hasta cubrir la totalidad de las plazas docentes municipales a proveer”.

La misma entidad administrativa posteriormente dictó el Decreto 035 de julio 16 de 1999, mediante el cual se señaló la lista de elegibles. En el literal e) de los considerandos, se señaló lo siguiente:

Que una vez presentados los exámenes y hechas las entrevistas respectivas, el comité evaluador escogió a los docentes que aprobaron el concurso, como elegibles, de los cuales se asignarán a sesenta y cuatro (64) de ellos su respectivo cupo dentro de la planta establecida, lo cual se hará en un decreto posterior”.

A renglón seguido, en el considerando f), estableció la lista de elegibles. Dicha lista está ordenada alfabéticamente y se integró con 81 nombres; ocupa el accionante el número 67. La lista no establece la posición que cada aspirante ocupa teniendo en cuenta el guarismo de su nota calificatoria.

Mediante Decreto 037 de julio 29 de 1999 la alcaldía de El Retén, Magdalena, adicionó el anterior decreto, considerando que se incurrió en error involuntario al dejar por fuera de la lista a varios de los docentes elegibles, y elabora nueva lista, en la que el accionante ocupa la posición 72 entre 88. En esta nueva lista tampoco se establece si el orden responde a la calificación obtenida, pues no se establece el puntaje, y su orden es alfabético.

Con base en lo anterior la municipalidad de El Retén, a través del Decreto 049 de septiembre 27 de 1999, efectuó el nombramiento de cincuenta y un (51) docentes, en escalafón uno (1). En este listado aparecen los docentes nombrados en desorden alfabético, sin precisar el criterio tenido para ello. No figura el aquí petente, hecho frente al cual considera vulnerados sus derechos a la igualdad y al trabajo.

Antecedentes y actuación procesal

Una vez admitida la acción de tutela, con proveído de fecha febrero dos de 2000, se requirió a la alcaldía de El Retén para que explicara entre otros aspectos si no se había dado respuesta al derecho de petición del accionante, en donde demandaba explicación sobre los motivos por los cuales no había sido tenido en cuenta dentro de los nombramientos efectuados para proveer 51 vacantes de profesores en escalafón para ese municipio.

Igualmente, se ordenó la práctica de pruebas testimoniales de Cristina Vega Ospino, alcaldesa de El Retén para la época de la expedición de los decretos y el nombramiento de los profesores, Enedith Villareal Pinzón (fl. 44), a la sazón miembro del comité evaluador que tenía como misión hacer las calificaciones, remitir las listas de los aprobados y establecer el orden de posición de acuerdo con el puntaje obtenido, Martha Altahona de la Hoz, (fl. 36), directora del núcleo educativo, con iguales funciones a la anterior dentro del comité de evaluación y calificación, Nelly Barros Cerchar (fl. 46), quien colaboró en la elaboración del los decretos, y Sergio Molina (fl. 42), quien actuó igualmente en el mismo comité con las funciones ya referidas.

Obran, a título de prueba trasladada en las diligencias, diversas actuaciones realizadas dentro de proceso que por acción de tutela incoaran otros aspirantes con similares pretensiones y en contra del mismo municipio, (fls. 49 a 137). Entre ellas, destácanse, copia de los decretos ya referidos y, en particular, la lista de elegibles de conformidad con el criterio de puntaje obtenido en el examen; también el registro documental de la entrevista y demás atributos señalados por el concurso, y que fuera objeto de evaluación y valoración por el comité creado para ello, siendo preciso resaltar, que tal informe sólo aparece suscrito por Martha Altahona y Sergio Molina Machacon, en su calidad de supervisor departamental, este último.

En esta lista, aparece el accionante en el puesto número 61. Obran igualmente los documentos que respaldan la expedición de la lista de elegibles, esto es, exámenes escritos, entrevistas y calificación de cada uno de ellos.

Así mismo, milita en el expediente, como prueba trasladada, la respuesta que el alcalde del municipio diera ante requerimiento judicial a propósito del grupo de aspirantes que no fueron tenidos en cuenta en la selección de profesores conforme al concurso, para surtir las plazas vacantes y respecto de las cuales fueron proveídas 51 de ellas.

En la referida respuesta, contenida en oficio 410 de febrero 10 del presente año, precisó el alcalde que con la petición de enero 7 hecha por el tutelante y otros profesores debe aclarar que hasta la fecha, febrero 9 de 2000 no se ha decretado un nombramiento adicional a los hechos por su antecesora, quien nombró 51 profesores de las 64 plazas presupuestadas. Aduce que la lista aportada por los peticionarios en ningún momento es de su recibo como lista oficial del concurso celebrado, toda vez que de acuerdo con el Decreto 025 de abril 26 de 1999, en su artículo 8º se reconoce y nombra un comité evaluador de dicho concurso, integrado por 5 miembros, incluyendo el alcalde.

Teniendo en cuenta este hecho, añade el burgomaestre, mal podría hacerse nombramientos con base en el informe firmado por sólo 2 miembros del comité, sin estar avalada por la firma del resto de ellos y en especial la del alcalde como integrante y máxima autoridad municipal. En este orden de ideas, reitera, no han sido pocas las inquietudes formuladas, por lo cual se ha abstenido de llenar el resto de plazas hasta tanto no termine de evaluar en compañía de sus asesores las situaciones planteadas.

Concluye que a la fecha existe en los archivos de la alcaldía el Decreto 037 de julio 29 de 1999 firmado por la alcaldesa Cristina Vega Ospino donde aparece una lista de 88 docentes como las personas a tener en cuenta para proveer las 64 plazas; y como elegibles el resto de la lista, en los casos de ampliación de cupos o faltas de cualquiera de los nombrados inicialmente.

Como se dijo, fueron recepcionados los testimonios de Nelly Barros Cerchar, Sergio Molina Machacon, Enedit Villarreal Pinzón y Martha Altahona de la Hoz. Esta última afirma que existió fraude en la conformación de la lista de educadores que resultaron finalmente nombrados en escalafón, como quiera que la alcaldesa no tuvo en cuenta el concurso, sino sus copartidarios políticos. Para tal efecto, aportó los listados de las personas que ocuparon los primeros 64 puestos después de los resultados del concurso, observando esta Sala que el aquí accionante figura en el puesto 61.

Obra igualmente en el conjunto de la prueba trasladada, el oficio suscrito por Cristina Vega Ospino, dentro del proceso de tutela instaurado por Isis Romo y otros, del cual es preciso destacar:

1. Se permite hacer llegar la que considera lista única y verdadera de los elegidos por concurso como aspirantes a llenar las vacantes de profesores del municipio.

2. Su información sobre la condición de única y verdadera lista, en cuanto que Martha Altahona de la Hoz, jefe de núcleo municipal y Sergio Molina Machacon, supervisor de educación (integrantes del comité evaluador y calificador del concurso) de forma atrevida y abusiva publicaron una supuesta lista desconociendo a los demás miembros del comité y en particular al alcalde municipal, que lo presidía, imputándoles la comisión de los delitos de abuso de autoridad, usurpación de funciones y falsedad documentaria (sic).

3. Reitera que la verdadera lista la integran ochenta y seis profesores calificados con sus respectivos puntajes, con los cuales se surtirán las sesenta y cuatro plazas.

4. Refiriéndose a Romo Figueroa entre otros, señala que aparece calificado como elegible, a la espera que llegue su turno.

La decisión impugnada

El Consejo Seccional de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, con providencia del quince de febrero de 2000, previa descripción de los antecedentes tenidas como surtidos en estas diligencias y una relación de la actuación procesal en la que se destaca una a una las pruebas a que ya ha hecho referencia esta decisión en acápites precedentes, entra a fallar la acción de tutela al amparo de las siguientes consideraciones:

Destaca que la acción de tutela de que trata el artículo 86 de la C.P. (*) es de naturaleza residual, esto es, como mecanismo extremo cuando no se tenga otro medio de defensa judicial.

(*) Se refiere a la Constitución Política.

Retoma las formulaciones que a propósito de la provisión de cargos de carrera administrativa ha señalado la Corte Constitucional destacando que su pretensión está dirigida a la selección de los mejores previa la aprobación de mecanismos de evaluación de los factores considerados en el concurso, y que corresponde a los administradores respetar los resultados de los concursos y proveer conforme al puntaje obtenido en estricto orden descendente, de suerte que las reglas de concurso son obligantes para la administración, y el llamamiento de persona diversa a la que aparece en lista para ser nombrada de preferencia a quienes aparecen en ella y a expectativas de acceder al cargo en el orden numérico que le corresponde constituye una flagrante violación al derecho a la igualdad, al derecho al trabajo y al debido proceso aplicable a las actuaciones administrativas, y contraría el principio de justicia que impone darle a cada cual lo que le pertenece. Cita para el caso la sentencia T-455/96.

Hace el a quo referencia a la normativa legal para la provisión de cargos en el sector de la educación haciendo énfasis en la Ley 115 de 1994, artículo 115, que refiere a la provisión de nuevos cargos a través de concursos destacando la presencia del Icfes como ente del Estado llamado a establecer el sistema de los concursos para asegurar la imparcialidad de los mismos.

Se refiere la decisión a que tales disposiciones fueron el fundamento de los decretos expedidos para la celebración del concurso, fijándose así los criterios y procedimientos para concluir con una lista de elegibles integrando un comité por cinco funcionarios públicos relacionados con tal actividad académica y presidido por la alcaldesa.

Anota la decisión que al comité le corresponden unas funciones específicas y que de conformidad con las pruebas allegadas no todas fueron cumplidas a cabalidad, sustentando esta afirmación en la declaración de Martha Altahona, quien refiere la desatención de Enedith Villarreal en el desempeño de sus funciones. Igualmente hace referencia el Consejo Seccional a la lista entregada por Martha Altahona y Sergio Molina en cuanto que afirma no estaba avalada por los miembros restantes del comité, en razón de todo lo cual sostiene que la lista así conformada no amerita certeza para sobre ella fundamentar un juicio valorativo y establecer la violación de derechos fundamentales como los invocados por el accionante.

Conforme a estas consideraciones y fundamentos probatorios consideró la Sala a quo que no era procedente pronunciamiento acerca de un derecho litigioso que escapa a la esfera del juez de tutela en cuanto que los mecanismos establecidos por el concurso no fueron respetados, y en tal sentido la cuestión objeto de controversia debe ventilarse ante la jurisdicción contencioso administrativo, toda vez que el juez de tutela está marginado de declarar derechos litigiosos (Sent. T-08/92)

En suma, estimó el a quo que existe otro medio de defensa judicial para la protección de los derechos de trabajo, igualdad y acceso a la administración pública, por lo que declaró improcedente la acción en cuanto a esas garantías fundamentales, y tuteló frente al derecho de petición conminando al alcalde a dar respuesta a la solicitud elevada por el accionante en un término de 48 horas.

Resumen de la impugnación.

Notificada en debida forma la sentencia de instancia que ahora nos ocupa, el 22 del mes pasado el actor presentó escrito mediante el cual precisa que ha recibido un trato desigual en el concurso de docentes efectuado por la alcaldía de El Retén, como quiera que después de las varias etapas del concurso se le cambia del puesto 61 al 72, para finalmente no incluirlo en el listado de 51 docentes nombrados, listado final elaborado sin tener en cuenta las reglas del concurso, reiterando los argumentos expuestos en el escrito mediante el cual promovió la acción.

Prueba de segunda instancia.

Con auto de marzo 29 de la anualidad que transcurre, esta corporación de oficio, con arreglo en el artículo 32 párrafo segundo del Decreto 2591 de 1995 y a propósito de precisar el mecanismo adoptado para elaboración de listas a que se contraen los Decretos 035 de julio 16 de 1999 y 049 del 27 de septiembre del mismo año, expedidos por el alcalde municipal de El Retén, en virtud de los cuales se acogió “la planta de personal docente para el municipio de El Retén, previa convocatoria de concurso”, se demandó del burgomaestre, precisara si la lista de elegibles había sido elaborada atendiendo los procedimientos que el concurso diseñaba, si las mismas obedecían al estricto orden numérico en razón del puntaje obtenido, y de ser así, allegar los documentos soportes de la aplicación del mecanismo señalado en la convocatoria, con la pretensión de establecer si la elaboración de listas fue producto del comité creado para el concurso y cuyas funciones se asignaron en el artículo séptimo, 7º, del Decreto 025 entre las que se encuentran la de evaluación y entrega de resultados.

En respuesta a la solicitud anterior vía fax, el alcalde municipal Ángel Porras, precisó que las listas se evaluaron conforme al procedimiento señalado en el decreto de convocatoria del concurso en orden alfabético. Que la escogencia de sesenta y cuatro plazas se hizo de acuerdo con la calificación “y luego se nombraron”; y que, reiterando la respuesta primera, se siguió el procedimiento establecido en el decreto de convocatoria, el proceso de calificación por parte de cada uno de los miembros del comité y se entregó por parte de cada miembro del comité el resultado de su trabajo al alcalde, quien sumó los resultados con el asesor educativo y se procedió a elaborar una lista de ochenta y un elegibles, precisando que la documentación entregada por los miembros del comité, “reposan algunos en los archivos de educación, y en las declaraciones dadas por el comité en el Consejo Superior de la Judicatura Seccional (sic)”. A la anterior respuesta, anexó copia Decreto 037 en virtud del cual se establece “la lista exacta de elegibles”, suscrito por Cristina Vega Ospino, entonces alcaldesa municipal, y fotocopias del listado de docentes a los cuales se evalúo la documentación para efecto del concurso, fechado mayo 14 de 1999, y suscrito por Enedit Villareal Pinzón, coordinadora de educación municipal.

Consideraciones de la Sala

De conformidad con lo dispuesto por los artículos 228 y 254 de la Constitución Nacional, es competente el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, para conocer de la apelación del fallo de tutela de primera instancia.

Ahora, en lo que atañe a los derechos fundamentales constitucionales a la igualdad, al trabajo y el acceso a la función pública, presuntamente transgredidos por la alcaldía de El Retén, Magdalena, a través del concurso tendiente a crear un listado de 64 profesores aspirantes a ocupar igual numero de plazas para docentes en ese municipio, debe tenerse en cuenta para ello la expedición de los cuatro Decretos citados en los hechos de esta sentencia.

En primer término, precisa esta Sala que en tratándose de derechos fundamentales constitucionales su competencia es ilimitada; luego, de observarse que uno o varios de los derechos reclamados por el petente pudieren ser amenazados o puestos en peligro por parte de la autoridad administrativa aludida, procederá su reconocimiento, excepto que exista otro mecanismo judicial para su reconocimiento o protección (D. 2591/91, art. 6º), y además procederá el amparo en el evento que se procure evitar un perjuicio irremediable.

Advertido el contenido del acopio aprobatorio, emerge de su confrontación con las reglas del concurso, que su transparencia en punto de la elaboración de las listas de elegibles no fue cabalmente seguido. En efecto, basta un simple cotejo entre los documentos que obran en el expediente y que dice el alcalde son el soporte de la elaboración de las listas de elegibles, para que con fundamento en ellas hacer el nombramiento de la 51 personas elegidas conforme al Decreto 049 del 27 de septiembre de 1999 suscrito por Cristina Vega Ospino, alcaldesa para aquella oportunidad, y entonces concluir que el reglamento de la convocatoria, se opone a los resultados del concurso, con ello transgrediendo normas de obligado cumplimiento para la administración pública, vinculantes con ocasión de la expedición de los decretos que lo reglamentaban.

Destáquese previamente, que no se ha allegado al proceso, por funcionario alguno, a pesar de que así le fuera requerido, el resultado de la evaluación y calificación que le correspondía realizar al comité creado con ese particular propósito.

La prueba más cercana dirigida a tal pretensión se contrae al documento que obra a folios 49 a 55 suscrito por dos miembros del comité; se trata de Sergio Molina Machacon, supervisor departamental, y Martha Altahona directora del núcleo 15.

En dichos documentos ciertamente se precisa por orden alfabético el guarismo que expresa la calificación obtenida por los concursantes ordenados a partir del número 39 (fl. 50) hasta el número 132 (fl. 49), desconociéndose a quienes corresponde al sector comprendido entre el número 31 y el número 38, pues se advierte su ausencia.

A folios 51 a 53 y por orden alfabético, obra documento que al igual que el anterior, se puede colegir, fue signado por Sergio Molina Machacon, deducción que se hace cotejando su firma obrante a folio 43, en el que aparece la que corresponde al declarante referido, con la que obra en los documentos reseñados de folios 49 a 54 contentivos de la calificación por cada uno de los aspectos objeto de evaluación según el concurso, esto es documentación, prueba escrita y entrevista.

A folios 54 y 55 aparece, como quedó, ordenado conforme a la calificación obtenida sumados los tres aspectos a evaluar, la lista de los sesenta y cuatro (64) mayores puntajes, incluyendo en el folio 54 y con un puntaje de 74.5 a Vivic Torregroza Teresa, asignándole el puesto 64, aunque colocado entre el séptimo y noveno, pero señalando que se trata de la posición 64. En esta lista el accionante ocupa la posición número 61 con una calificación equivalente a 76.3.

Es éste el documento que frente a la vaguedad e imprecisión del orden de elaboración de listas con mérito en la calificación obtenida, más información aporta al expediente, que dicho sea de paso es objeto de cuestionamiento en términos de su validez, por cuanto sólo aparece atribuido como se ha venido señalando a Sergio Molina Machacon y Martha Altahona, denotándose la ausencia en su suscripción de Nellys Barros Cerchar, supervisora departamental, Edith Villareal Pinzón, coordinadora de educación municipal y Cristina Vega Ospino, alcaldesa municipal.

Ahora bien, si se coteja la lista de personas que integran el nombre de los 51 docentes, nombrados como profesores escalafón 1 mediante Decreto 049 del 27 de septiembre de 1999, suscrito por Cristina Vega Ospino, se advierte que en dicho listado no aparecen los nombres de diversas personas que conforme a la lista de 64 a las que nos hemos referido, obtuvieron puestos preferenciales en orden numérico, entre otros destáquese a Escorsia Martínez Greitel Morelia, puesto número 3, Miranda Miranda Juan Alberto, puesto número 9, Cervantes Manjarrez Mariluz, puesto número 10, Barreto Martínez Hernán, puesto número 14, Pertuz Mora Pedro, puesto número 16, Marisol Miryam Isabel, puesto número 25, Vásquez Pabón Érika, puesto número 28, Sierra Conrado Ibeth, puesto número 31, Ospino Martínez Carmen, puesto número 34, Acuña Garizado Beatriz, puesto número 36, Romo Figueroa Isis, puesto número 38, Jiménez Lobelo Mirna, puesto número 46, Guerra Pérez Mariluz, puesto número 51, así completando ya 13 aspirantes que conforme a la lista reseñada de los 64 mejores puntajes, debieron, si aquella era la que marcara tal derrotero, ser incluidas, o a incluirse, advertido que de las 64 plazas convocadas sólo se han nombrado 51 personas al cargo de profesores, de tal suerte que el accionante estando en el puesto 61 estaría marginado de acceder a una posición, pues, en tal orden de ideas, habría de preferirse a los 13 antes señalados.

Llama la atención igualmente que entre los nombrados, no aparecen en la lista de los 64 puntuados como mejores calificaciones de Orta Acosta Oswaldo, Arza Trajero Elvira, Martínez Acosta Agar, Lobelo Pertuz Alba Luz, Lara Mora Diana Luz, Aparicio Ortega Gilma, Mercado Mendoza Italia, Sarmiento Olga, y de La Hoz Juana, que en rigor entonces están ocupando el cargo de maestros nombrados conforme al Decreto 049 de 1999, sin que aparezcan en la lista de los 64 elegibles.

Particularmente, llama la atención que Vivic Torregroza Teresa, que aparece en la lista de elegibles, tantas veces referida y objeto de cuestionamiento por la entonces alcaldesa como por el hoy titular de ese despacho, en el puesto 64 fue favorecida con el nombramiento, estando en posición numérica en inferioridad de posiciones al accionante, toda vez que éste se encuentra posicionado en el renglón 61.

Todo lo anterior, denota, es evidente desde luego, una manifiesta irregularidad en el cumplimiento de las normas de la convocatoria señaladas en el Decreto 025 de 1999.

Con todo, a esta conclusión se llega ante la ausencia de documento diverso refrendado por la autoridad administrativa local competente, con fuerza de demostración que no está la verdadera lista de elegibles, y no es de recibo, la afirmación hecha por la alcaldesa en el oficio detallado en la actuación procesal que constituye pieza de las pruebas trasladadas, en la que es enfática en afirmar “me permito hacer llegar al informativo, la lista única y verdadera de docentes elegibles que se presentaron al concurso en el día 26 de abril de 1999” (fl. 11), sin ningún sustento documental en que apoye la veracidad de su afirmación.

En este orden de ideas, no puede menos que colegirse como se ha venido destacando, una manifiesta y grosera irregularidad que contraviene las reglas del concurso a las cuales estaba obligada la administración municipal, situación que deviene en actos de ilegalidad con eventuales consecuencias penales y disciplinarias, aspectos que serán objeto de determinación en la parte resolutiva de esta decisión.

Las anteriores circunstancias demandan de la Sala precisiones que contrastan con las conclusiones a que llegara la primera instancia al resolver la presente acción pública de tutela.

Adviértase desde ahora la importancia de examinar la labor interpretativa de la Corte Constitucional, a cuya búsqueda debe acudir el fallador de tutela, en procura de lograr entre otros objetivos, el de la seguridad jurídica, que se intenta alcanzar mediante el uso del precedente judicial y con ello la eficacia del principio de igualdad en aplicación de la ley; con mayor razón cuando se trata, del intérprete auténtico de la carta fundamental, al considerar el tratamiento que la corporación ofrece a propósito de la interpretación de los derechos fundamentales, actividad amparada por la misma carta al facultar al juez, que si bien es cierto goza del principio de autonomía e independencia y sometido solamente al imperio de la Constitución y de la ley, para efecto de sus decisiones, puede consultar la doctrina constitucional de la Corte como criterio auxiliar, a la luz de la cual y en la realización del objetivo de justicia, con seguridad jurídica, fundamentar sus decisiones con apoyo en aquélla; veamos:

La Corte Constitucional revisó una acción de tutela incoada por una docente que se presentó a un concurso para proveer plazas de profesor en la administración municipal de Cartagena en el año de 1994, alegando la conculcación de los derechos a la igualdad, al trabajo y al debido proceso, por cuanto a pesar de haber ocupado un puesto de privilegio en atención a los puntajes obtenidos no fue inscrita en la lista de elegibles, determinando tal acontecer la manipulación de los resultados del concurso.

El fallo de primera instancia proferido por un juez civil del circuito de Cartagena, tuteló los derechos, y consideró que la conducta de la administración al haber cambiado las reglas esenciales del concurso al señalar como único criterio la elegibilidad, la entrevista, contrariando las reglas previamente determinadas en la convocatoria, con el ánimo de favorecer a personas que tenían menos méritos que ella, procedió arbitrariamente.

Esta decisión fue objeto de impugnación ante el Tribunal Superior de dicho distrito judicial, Sala civil, instancia que revocó la decisión, pero para los efectos ilustrativos del caso consideró que la tutela era improcedente, toda vez que existían mecanismos alternativos de defensa judicial, en concreto la jurisdicción contencioso administrativo, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

La Corte Constitucional conoció del caso, por vía de revisión, y frente al punto objeto de discusión es de particular atención la argumentación ofrecida por el intérprete auténtico de la carta fundamental para dilucidar la controversia suscitada.

No se pierda de vista la identidad de los hechos que se debaten en esta acción de tutela y los ya referenciados que fueron materia de valoración en la sentencia traída a colación, con énfasis en el particular punto en el que se sustenta la decisión del Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena, y que dice relación a la improcedencia de la tutela por tener el accionante vías alternas de la defensa de los derechos, refiriéndose a la acción contenciosa administrativa. Dada su capital importancia, y correspondencia, insistimos, con los hechos discutidos, transcribiremos integralmente los aspectos fundamentales del fallo en mención:

“1. El acceso a la función pública a través del concurso público.

El artículo 125 de la Constitución constituye uno de los pilares sobre los cuales se sustenta el sistema de la función pública. En efecto, dicha norma contiene una pluralidad de principios que rigen dicha función, a saber:

Puede definirse el concurso público aludido, como el procedimiento complejo previamente reglado por la administración, mediante el señalamiento de las bases o normas claramente definidas, en virtud del cual se selecciona entre varios participantes que han sido convocados y reclutados, a la persona o personas que por razón de sus méritos y calidades adquieren el derecho a ser nombradas en un cargo público.

El procedimiento en su conjunto está encaminado a alcanzar la finalidad anotada, sobre la base del cumplimiento estricto de las reglas o normas del concurso, la publicidad de la convocatoria al concurso, la libre concurrencia, y la igualdad en el tratamiento y de oportunidades para quienes participan en el mismo.

Al señalarse por la administración las bases del concurso, éstas se convierten en reglas particulares obligatorias tanto para los participantes como para aquélla; es decir, que a través de dichas reglas la administración se autovincula y autocontrola, en el sentido de que debe respetarlas y que su actividad, en cuanto a la selección de los aspirantes que califiquen para acceder al empleo o empleos correspondientes, se encuentra previamente regulada, de modo que no puede actuar en forma discrecional al realizar dicha selección.

Por consiguiente, cuando la administración se aparta o desconoce las reglas del concurso o rompe la imparcialidad con la cual debe actuar, o manipula los resultados del concurso, falta a la buena fe (C.P., art. 83), incurre en violación de los principios que rigen la actividad administrativa (igualdad, moralidad, eficacia e imparcialidad), y por contera, puede violar los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al trabajo de quienes participaron en el concurso y resultan lesionados en sus intereses por el proceder irregular de aquélla.

El artículo 11 de la Ley 27 de 1992, que desarrolla el artículo 125 de la Constitución prevé dos clases de concursos: abiertos, para ingresos de nuevo personal a la carrera administrativa y de ascenso para personal escalafonado.

El Decreto Ley 1222 de 1993, reglamenta, entre otras materias, los reglamentos para los concursos. Tres aspectos básicos de los concursos regulan los artículos 3º, 4º y 5º de dicho decreto, así.

“ART. 3º—La admisión a los concursos será libre para todas las personas que demuestren poseer los requisitos exigidos para el desempeño del empleo objeto de convocatoria y que puedan ser legalmente nombrados para los cargos de que se trate.

En los concursos de ascenso sólo podrán participar los empleados inscritos en el escalafón”.

“ART. 4º—El proceso de selección o concurso comprende la convocatoria, el reclutamiento, la aplicación de pruebas o instrumentos de selección, la conformación de lista de elegibles y el período de prueba”.

“ART. 5º—La convocatoria es norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la administración como a los participantes. No podrán cambiarse sus bases una vez iniciada la inscripción de aspirantes, salvo en los aspectos de sitio o fecha de recepción de inscripciones y fecha, hora y lugar en que se llevará a cabo la aplicación de las pruebas, casos en los cuales debe darse aviso oportuno a los interesados”.

Ante la Corte Constitucional se demandó la declaratoria de inexequibilidad del artículo 9º del Decreto 1222 de 1993, por estimarse violatorio de los artículos 4º, 13 y 125 de la Constitución, por cuanto al establecer una lista de elegibles, con base en la cual se proveía el empleo designando a una de las personas que se encontraran entre los tres primeros puestos de dicha lista, se hacía una discriminación con respecto a quien había ocupado el primer lugar en el concurso.

El texto original de dicha norma decía:

“Con base en los resultados del concurso el jefe del organismo elaborará la lista de elegibles, con los candidatos aprobados y en riguroso orden de mérito; dicha lista tendrá vigencia hasta de un (1) año para los empleos objeto del concurso. La provisión del empleo deberá hacerse con una de las personas que se encuentre entre los tres primeros puestos de la lista de elegibles. Efectuando uno o más nombramientos, los puestos se suplirán con los nombres de las personas que sigan en orden descendente”.

La Corte, mediante la sentencia C-040/95 (1) declaró inexequible la expresión “la provisión del empleo deberá hacerse con una de las personas que se encuentre entre los tres primeros puestos de la lista de elegibles”, entre otros, con los siguientes argumentos básicos:

(1) M.P. Carlos Gaviria Díaz.

“Por tanto, quien ocupe el primer lugar de acuerdo con el puntaje obtenido, será el ganador y excluirá a los demás, en orden descendente. Si se procede de otro modo, habría que preguntarse, como lo hace el demandante, ¿para qué el concurso de méritos y calidades, si el nominador puede elegir al candidato de sus preferencias? De este campo, es preciso desterrar la arbitrariedad y, justamente, para ese propósito se ha ideado el concurso. En él, por tanto, se ha de calificar no sólo la idoneidad profesional o técnica del aspirante, sino también su solvencia moral, su aptitud física y su sentido social, de acuerdo con la categoría del empleo y las necesidades del servicio”.

Posteriormente la Corte, en la sentencia C-041/95 (2) , declaró exequible la expresión “la conformación de lista de elegibles” del artículo 4º antes transcrito “bajo el entendido de que conforme a la sentencia C-040 de 1995, el ganador del concurso deberá ser el nominado y que efectuado uno o más nombramientos, los puestos se suplirán de acuerdo con las personas que sigan en estricto orden descendente”, acogiendo la filosofía de la sentencia C-040 y luego de analizar el derecho de acceso a la función pública con base en los principios de igualdad, eficacia e imparcialidad en el ejercicio de la función administrativa.

(2) M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

En conclusión, el respeto de la administración por las reglas del concurso exige que ésta, según se deduce de dichas sentencias, proceda a designar en el cargo al ganador del concurso, si solamente hay un cargo por proveer, o si son varios empleos, a éste y a quienes le sigan en preciso orden descendente, según la lista de elegibles.

(...).

2.2. Procedencia dé la tutela en razón de la inexistencia de un medio alternativo de defensa judicial, idóneo y eficaz.

La Corte, a través de numerosas decisiones de sus salas de revisión de tutelas, ha expresado que la existencia de otro medio de defensa judicial es un obstáculo a la procedencia de la acción de tutela, a menos que sea necesario conjurar o evitar un perjuicio irremediable, o cuando el mecanismo alternativo de protección judicial, en el caso concreto analizado, no se revela como idóneo para el amparo efectivo de los derechos fundamentales que se estiman conculcados o amenazados. Es decir, que en este último evento, la acción de tutela viene a suplir el espacio de desamparo o desprotección del derecho fundamental que deja el mecanismo alternativo de defensa judicial, por no ser adecuado y carecer del atributo de la eficacia requerida para la efectiva y real protección del referido derecho fundamental.

Dado que el tribunal revocó la sentencia del Juzgado al considerar que existe un mecanismo alternativo de defensa judicial que hace improcedente la tutela, como es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que la peticionaria puede utilizar contra el acto administrativo que determinó o concretó la lista de elegibles, la Sala entra a determinar, si dicho medio de defensa es idóneo y eficaz en el caso concreto.

El procedimiento administrativo complejo a que da lugar el concurso, comprende una serie de etapas (convocatoria, reclutamiento, aplicación de pruebas o instrumentos de selección), conformadas por actos jurídicos y materiales que tienden a una finalidad, como es la conformación de una lista de elegibles, con base en la cual se produce el nombramiento en período de prueba.

El acto de la administración que establece la lista de elegibles constituye un acto administrativo, porque la administración, hace una evaluación fáctica y jurídica, emite un juicio y produce consecuencialmente una decisión, la cual es generadora de derechos y creadora de una situación jurídica particular, en el sentido de que las personas incluidas en dicha lista tienen una expectativa real de ser nombradas en el correspondiente empleo. Indudablemente, la elaboración de dicha lista constituye un acto preparatorio de otro, como es el nombramiento en período de prueba de la persona seleccionada, pero ello no le resta a aquél su entidad jurídica propia e independiente de éste.

Con respecto a las personas no incluidas en la lista por no haber obtenido el puntaje correspondiente a juicio de la administración, según las bases del concurso, se genera igualmente una situación jurídica particular y concreta aunque negativa, en el sentido de que la determinación de la lista de elegibles conlleva la decisión desfavorable a ser tenidas en cuenta para la provisión del empleo; a las personas que han sido ubicadas en dicha lista en un lugar que no corresponde, conforme a los resultados reales y atendidas las bases del concurso, también se les crea una situación jurídica de la misma índole, porque se les limita, restringe o se les anula la posibilidad de ser nombradas en el empleo que debe ser provisto.

Desde un punto de vista meramente formal, es obvio que contra el acto en cuestión los afectados pueden intentar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho; pero a juicio de la Sala este medio alternativo de defensa judicial no es idóneo y eficaz, por las siguientes razones:

— La no inclusión de una persona en la lista de elegibles o la figuración de ésta en un lugar que no corresponde, según las consideraciones precedentes, puede implicar la violación de derechos fundamentales, entre otros, a la igualdad, al debido proceso y al trabajo.

— La acción contenciosa administrativa mencionada, en caso de prosperar, tendría como resultado la anulación del acto administrativo en referencia, esto es la lista de elegibles e igualmente el restablecimiento de derecho.

Sin embargo, cabría preguntarse, en qué consistiría dicho restablecimiento?

Hipotéticamente podría pensarse que el restablecimiento del derecho lesionado se lograría de dos maneras: 1. Reconociendo al afectado el pago de una presunta indemnización. 2. Emitiendo la orden a la administración para que rehaga la lista de elegibles e incluya a quien resultó favorecido con la acción dentro de dicha lista en el lugar que corresponda, según el puntaje real obtenido.

En cuanto al pago de la indemnización, estima la Sala que existen dificultades jurídicas y prácticas para tasarlas, pues los perjuicios morales difícilmente podrían reconocerse, por no darse los supuestos jurídicos y fácticos que para ello se requiere; en cuanto a los perjuicios materiales, realmente no existirían unos parámetros ciertos con base en los cuales pudieran ser no sólo reconocidos, sino liquidados, pues cabría preguntarse, ¿en qué forma se evaluaría el perjuicio consistente en no ser incluido en una lista de elegibles, o en ser ubicado en ésta en un lugar que no corresponda al puntaje obtenido por el interesado?, si se tiene en cuenta que la colocación en dicha lista es apenas un acto preparatorio del nombramiento y, por lo tanto, tan sólo crea una expectativa para ser designado en el empleo.

Además, el reconocimiento de la indemnización, no puede actuar como un equivalente o compensación de la violación del derecho fundamental, pues lo que el ordenamiento constitucional postula es su vigencia, goce y efectividad en cabeza de su titular; dicho de otra manera, la indemnización que se reconocería no sería idónea para obtener la protección del derecho fundamental que ha sido conculcado por la actuación de la administración.

La orden a la administración para que reelabore la lista de elegibles, con la inclusión en ella del demandante en el proceso contencioso administrativo, carece de objeto y de un efecto práctico, porque dicha lista tiene como finalidad hacer posible la oportuna provisión del cargo o de los cargos correspondientes y para la época en que se dictaría la sentencia, ya la administración habría realizado los nombramientos y las personas designadas han adquirido la estabilidad en el cargo que da su escalafonamiento en la carrera administrativa, estabilidad que no se puede desconocer porque su nombramiento se realizó en forma legítima y con base en un acto que era válido —la lista de elegibles— para la época en que se hizo la designación, y obviamente el escalafonamiento en carrera luego de superado el período de prueba también es legítimo. Es decir, que el resultado del proceso contencioso administrativo no tiene por qué afectar las situaciones jurídicas válidas que quedaron consolidadas, con fundamento en el concurso, en favor de quienes fueron incluidos en la lista de elegibles y fueron designados para los respectivos cargos. Por consiguiente, quien triunfó en el proceso contencioso administrativo no obtiene con su acción el resultado deseado, cual es el de ser nombrado en el cargo correspondiente. Ello es así, porque el restablecimiento del derecho, a juicio de la Sala, no puede ser ordenado en el sentido de que se nombre al citado en el empleo al cual aspira pues semejante obligación no se le puede imponer a la administración, ya que para ser nombrado, previamente debe estar incluido en la lista de elegibles.

Es más, la orden de reelaborar la lista no tiene un sustento jurídico serio, pues a la administración se le conminaría a que modifique un acto administrativo que ya se encuentra extinguido por el agotamiento de su contenido, lo cual, además, como se dijo antes no tiene un efecto práctico.

La provisión de empleos públicos a través de la figura del concurso, obedece a la satisfacción de los altos intereses públicos y sociales del Estado, en cuanto garantiza un derecho fundamental como es el acceso a la función pública, realiza el principio de igualdad de tratamiento y de oportunidades de quienes aspiran a los cargos públicos en razón del mérito y la calidad y constituye un factor de moralidad, eficiencia e imparcialidad en el ejercicio de la función administrativa. Por lo tanto, la oportuna provisión de los empleos, con arreglo al cumplimiento estricto de las reglas del concurso y el reconocimiento efectivo de las calidades y el mérito de los concursantes asegura el buen servicio administrativo y demanda, cuando se presenten controversias entre la administración y los participantes en el concurso, de decisiones rápidas que garanticen en forma oportuna la efectividad de sus derechos, más aún cuando se trata de amparar los que tienen el carácter de fundamentales.

Advierte la Sala que lo decidido en esta sentencia no se opone a la jurisprudencia recogida en la sentencia SU-458/93, porque en esta oportunidad se consideró la situación especial generada en virtud de las sentencias C-040/95 y C-041/95 y, además, que la acción de nulidad y restablecimiento de derecho no es el mecanismo idóneo para amparar los derechos fundamentales que le fueron violados a la peticionaria.

Por las razones anotadas, considera la Sala que en el presente caso la acción contenciosa administrativa de nulidad y restablecimiento del derecho no es un mecanismo idóneo y eficaz para la protección de los derechos a la igualdad, al debido proceso y al trabajo que le fueron vulnerados a la peticionaria Beatriz Vega Orozco. En tal virtud se revocará la sentencia del tribunal en cuanto revocó el fallo del Juzgado Primero Civil del Circuito de Cartagena y, en su lugar, concederá la tutela impetrada y ordenará a la Secretaría de Educación de Cartagena Distrito Turístico y Cultural, rehacer la lista de elegibles para que la peticionaria sea incluida en el lugar que corresponde de acuerdo con el puntaje real obtenido, según las consideraciones hechas en esta sentencia, y se proceda a efectuar su nombramiento en el cargo para el cual concursó, respetando estrictamente el orden de la lista de elegibles” (3) .

(3) Sala de Tutela. Corte Constitucional, sentencia T-256/95.

La argumentación contenida de forma profusa, clara y contundente, en la sentencia en cita, releva a la Sala de hacer consideración adicional para concluir que en el evento de que se ocupa esta instancia, el fallo materia de recurso debe ser revocado en cuanto se trata de la improcedencia de la tutela, bajo la argumentación de la existencia del mecanismo judicial diverso, esto es, la vía contenciosa administrativa como concluyó la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena.

La providencia de la Corte es substancialmente rica en cuanto se trata de valorar la eficacia de la solución que adopta el a quo, advertida la ineficacia de una decisión favorable por vía contenciosa administrativa, que concluyese con la declaratoria de nulidad y eventual restablecimiento del derecho del hoy accionante por vía de tutela.

Ciertamente, y frente a la hipótesis planteada por la Corte Constitucional, el restablecimiento se daría de un lado, reconociendo al afectado el pago de indemnización a que diese lugar y en segundo, ordenando a la administración rehacer la lista de elegibles e incluyendo en ella y en el lugar que corresponda a quien estuviera en esa lista.

Una y otras soluciones son insatisfactorias frente a la protección de los derechos a la igualdad, al trabajo y al debido proceso conculcados por el desconocimiento arbitrario de la administración, de las reglas que regían el concurso; basta remitir a los motivos allí expuestos para despreciar tal solución, los que se avienen perfectamente al caso materia de estudio.

En su lugar, creemos fundadamente razonables las soluciones señaladas por la Corte para proteger los derechos a la igualdad, al debido proceso y al trabajo, revocando el fallo de primera instancia y en su lugar concediendo la tutela impetrada, ordenando al alcalde municipal de El Retén, rehacer la lista de elegibles, para de esta manera, se restablezca el derecho a aspirar a una plaza como docente a favor del accionante, siempre que, desde luego, su puntaje lo ubique en mejores condiciones de acceder a dicho cargo, respecto de quienes se encuentran en idéntica situación, al haber sido excluidos de la lista de elegibles, si a ella tenían derecho en virtud de su puntaje, como se advirtió frente a los aspirante relacionados, afectados con la irregular conformación de las listas.

En cuanto al derecho a petición conforme fue tutelado, la corporación lo encuentra con arreglo a derecho; en consecuencia en este sentido se confirmará la sentencia de primera instancia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. REVOCAR el numeral primero del fallo objeto de impugnación.

2. TUTELAR los derechos fundamentales personales de Arnaldo Enrique Romo Figueroa a la igualdad, al debido proceso y al trabajo; en consecuencia se ordenará a la administración municipal, parte accionada en el sub examine, —doctor Ángel Porras Céspedes—, o a quien haga sus veces, que dentro de los 5 días hábiles siguientes a la notificación del presente fallo, a través del comité de evaluación creado mediante el Decreto 025 de abril 26 de 1999, elabore la lista de elegibles suscrita por la totalidad de sus integrantes con el objeto que la primera autoridad del municipio proceda en derecho y tal como lo establece la Constitución y la ley, nombre en estricto orden de méritos —atendiendo los puntajes obtenidos por los participantes en la convocatoria—, a Arnaldo Enrique Romo Figueroa en una de las 64 plazas vacantes, si a ello hubiere lugar, adoptando las medidas administrativas de rigor tendientes al cumplimiento estricto del presente pronunciamiento.

3. Confirmar el numeral segundo de la misma sentencia, referida a la tutela del derecho de petición a favor del accionante en los términos que se expresó en la sentencia materia de impugnación.

4. Comuníquese por el medio mas expedito al alcalde municipal de El Retén Magdalena y al accionante.

5. Súrtanse los trámites de ley y remítanse las diligencias a la Corte Constitucional de conformidad con el Decreto 2591/91 para su eventual revisión.

Notifíquese y cúmplase.

Edgardo José Maya Villazón, presidente.

Leonor Perdomo Perdomo, vicepresidente.

Magistrados: Eduardo Campo Soto—Fernando Coral Villosa—Miryam Donato de Montoya—Jorge Alonso Flechas Díaz—Amelia Mantilla Villegas. 

Silfa María Blanco Giraldo, Secretaria General.

SALVAMENTO DE VOTO

A continuación expongo los motivos que me llevaron a disentir del fallo proferido por la sala, con ocasión de la acción de tutela instaurada por el señor Arnaldo Enrique Romo Figueroa contra el alcalde del municipio de El Retén, Magdalena.

La petición se plantea antes de tiempo por parte del accionante, porque no es dable al juez de tutela, mediando las actuales circunstancias, obligar al alcalde en funciones a decretar el nombramiento de más docentes, atendiendo a que la duda impide dar por consolidado el derecho de la demandante a quien no se le ha negado ni amenazado; la eventualidad de un nombramiento permanecerá en suspenso hasta cuando la situación generada por los que ya se produjeron sea dilucidada, pues, se insiste, no está probado que el señor alcalde municipal con su actitud de espera justificada en procura de un análisis integral de los actos del resorte de su antecesora, se encuentre en oposición con las normas constitucionales invocadas por el demandante, de tal manera que no se le debe proteger el derecho invocado, teniendo presente además que las designaciones pueden llegar a calificarse de libre nombramiento y remoción por el propio nominador, si comprobare su origen viciado.

Valga como razón además, el hecho de tener el accionante otro medio de defensa a sus intereses, pues tratándose de un acto administrativo, como lo son los decretos expedidos por el alcalde, lo procedente es acudir la jurisdicción contencioso administrativa, la que precisamente fue instituida para resolver este tipo de controversias, y no darle a la acción de tutela, como le dio la Sala, el don de reemplazar acciones y procedimientos constitucional y legalmente establecidos en aras de satisfacer los distintos intereses de los asociados.

De los señores magistrados,

Magistrado: Eduardo Campo Soto. 

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