Sentencia 25000-23-24-000-2002-90193-01 de mayo 3 de 2007 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero Ponente:

Dr. Camilo Arciniegas Andrade

Ref.: expediente 25000-23-24-000-2002-90193-01

Autoridades nacionales

Actora: Comunicación Celular (Comcel) S.A.

Bogotá, D.C., tres de mayo de dos mil siete.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones de la Sala

Debe la Sala determinar si las resoluciones 21522 de 2000 (31 de agosto) y 19390 de 2001 (31 de mayo), mediante las cuales la superintendencia sancionó a Comcel S.A. con multa y ordenó la efectividad de unas garantías, en actuación adelantada para la protección del consumidor, corresponden al ejercicio de funciones administrativas o jurisdiccionales.

Esta Sala ya ha tenido la oportunidad de consignar su pensamiento en torno a la naturaleza administrativa de la potestad que ejerce la SIC al sancionar con multas a los operadores de telefonía móvil por no responder oportunamente las reclamaciones presentadas por los usuarios del servicio. Así, en sentencias de 6 de agosto de 2004 (8) y de 17 de febrero de 2005 (9) , se pronunció sobre esta temática con ocasión de acciones de nulidad y restablecimiento del derecho que la actora entabló contra actos sancionatorios de la SIC por los mismos cargos. Sostuvo la Sala:

“[...]

La naturaleza jurídica de una y otra decisión (10) debe definirse a la luz del ordenamiento general en materia de protección al consumidor, contenido en el Decreto-Ley 3466 de 1982 en cuanto a la idoneidad, calidad y garantía de bienes y servicios y la responsabilidad de productores, expendedores y proveedores, como también del Decreto 990 de 1998, que establece el reglamento de usuarios del servicio de telefonía móvil celular (TMC).

[...]

Por lo tanto, la multa es de naturaleza administrativa, y puede ser impuesta “en todo caso”, ora de oficio, ora a petición de parte; y bien sea que el producto o servicio deficientes ya hayan sido adquiridos a virtud de la celebración del respectivo contrato, o bien que apenas esté siendo ofrecido al público. En todos estos eventos, la multa constituye ejercicio del poder de policía.

[...]

El objeto de la garantía son, según el artículo 11 del Decreto-Ley 3466 de 1982, las condiciones de calidad e idoneidad, ya sean las registradas por el productor, ya las contenidas en las normas técnicas oficializadas. El producto o servicio debe tener tales condiciones de calidad durante un término específico. Y la garantía se establece a favor del consumidor, esto es, del comprador o adquirente efectivo.

[...]

De manera que la garantía mínima presunta se extiende a las obligaciones de “proporcionar la asistencia técnica indispensable para la utilización”, de “reparar y de suministrar los repuestos necesarios para este último efecto” con derecho, en caso de repetirse la falla tras la reparación, “al cambio del bien por otro de la misma especie” si lo solicitare el consumidor, salvo convención expresa en contrario y “a condición de que la solicitud se haga estando aún vigente el plazo mencionado”.

Finalmente, según el artículo 29 ibídem, el incumplimiento de la garantía mínima presunta da derecho al consumidor afectado para solicitar a las autoridades jurisdiccionales, de conformidad con las reglas propias del proceso verbal previsto en el título XXIII del libro 3 del Código de Procedimiento Civil las siguientes medidas:

“ART. 29.—Procedimiento para asegurar la efectividad de las garantías. [...] el consumidor afectado podrá solicitar que se obligue al proveedor o expendedor respectivo a hacer efectiva la garantía o garantías o, si fuere procedente de acuerdo con el artículo 13 del presente decreto, a cambiar el bien por otro, o si se manifestare que se desea desistir de la compraventa del bien o de la obtención del servicio, a reintegrar el precio pagado por el bien o servicio [...].

En síntesis, hacer efectiva la garantía es obligar al productor a entregar un bien o a prestar un servicio que llene las condiciones de idoneidad y calidad registradas ante la SIC o contenidas en las normas técnicas oficializadas, proporcionar la asistencia técnica y reparar el bien, y reemplazarlo si se repitiere su falla.

Estas fueron las facultades jurisdiccionales conferidas a la SIC, a prevención con los jueces, en virtud del artículo 145, literal b) de la Ley 446.

[...]

De otra parte, en el Decreto 990 de 1998 Capítulo VI “Del procedimiento para las quejas y reclamos” se reconoció a los usuarios el derecho de reclamación y queja (art. 17), se estableció el trámite de estas, especialmente el deber del operador de resolverlas en el término de quince días hábiles a partir de su recepción (art. 20), y se dispuso que “verificada la violación de las disposiciones establecidas en el presente decreto, el Ministerio de Comunicaciones podrá imponer las sanciones consagradas para el efecto en el Decreto 1900 de 1990 y las normas que lo modifiquen, adicionan o sustituyan” (art. 22). Esta facultad del ministerio fue trasladada a la Superintendencia de Industria y Comercio por el artículo 40 del Decreto 1130 de 1999, “por el cual se reestructura el Ministerio de Comunicaciones y algunos organismos del sector administrativo de comunicaciones y se trasladan funciones a otras entidades públicas”, cuyo tenor es como sigue:

[...].

No se remite a duda que esta potestad de la Superintendencia de Industria y Comercio sobre los operadores de la telefonía móvil celular por no responder en forma oportuna las reclamaciones, quejas o peticiones de sus suscriptores y usuarios, es una función administrativa y es parte de la facultad de regulación, control y vigilancia que competen al Estado respecto de los servicios públicos, según el inciso segundo del artículo 365 de la Constitución Política.

[...].

La Superintendencia de Industria y Comercio, en su acto sancionatorio, entendió que la atención oportuna a las reclamaciones de los usuarios es parte de la calidad del servicio de TMC.

En consecuencia, estimó que al declarar ocurrido el silencio administrativo positivo por la falta de respuesta a tales reclamaciones, estaba haciendo efectiva la garantía mínima presunta de calidad e idoneidad del servicio, “atendiendo a lo dispuesto en los artículos 11, 13 y 29 del Decreto 3466 de 1982”; y que esta decisión constituye ejercicio de la facultad jurisdiccional que le otorga el artículo 145 de la Ley 446.

[...].

La Sala encuentra en dicho planteamiento una contradicción irreductible. En efecto: si, como sostiene la superintendencia, la omisión del operador en decidir oportunamente un reclamo constituye “silencio administrativo positivo”, este silencio es, según el artículo 41 Código Contencioso Administrativo, un verdadero acto administrativo (otorgamiento de lo reclamado) y, por lo tanto, las órdenes impartidas como consecuencia suya son meros actos de ejecución de dicho acto presunto, y como tales, también de naturaleza administrativa, y en ningún caso judicial.

[...].

Concluye entonces la Sala que la SIC no ejerció en este caso ninguna facultad jurisdiccional.

[...]”.

Ahora debe la Sala hacer precisiones al caso en concreto y analizar los cargos en particular.

Sea lo primero definir la operancia o no del silencio administrativo positivo y su establecimiento legal cuando no sean atendidas oportunamente por las empresas de prestadoras del servicio de telefonía móvil celular las solicitudes, quejas o reclamos de los usuarios y/o suscriptores.

Es cierto que en Sentencia C-1316 de 2000 (11) , la Corte Constitucional declaró inexequible el Decreto 266 de 2000 “a partir de su promulgación” (12) , con lo cual podría pensarse que desde el 22 de febrero de 2000 desaparecieron del ordenamiento jurídico los fundamentos normativos en que se sustentaba la aplicación del silencio administrativo positivo a las reclamaciones presentadas por los usuarios del servicio de telefonía móvil celular que no fueran respondidas oportunamente. Empero, la Sala considera que la aplicación del silencio administrativo positivo en estos casos se fundamenta en otras normas jurídicas vigentes. En efecto:

El artículo 41 Código Contencioso Administrativo preceptúa:

“[...] ART. 41.—Silencio positivo. Solamente en los casos expresamente previstos en disposiciones especiales, el silencio de la administración equivale a decisión positiva.

Se entiende que los términos para decidir comienzan a contarse a partir del día en que se inició la actuación.

El acto positivo presunto podrá ser objeto de revocatoria directa en las condiciones que señalan los artículos 71, 73 y 74.

La Sala debe precisar cuales son las funciones de la SIC, y si entre ellas se encuentra reconocer al suscriptor o usuario los efectos del silencio administrativo positivo cuando sus reclamaciones no sean atendidas oportunamente por la empresa prestadora del servicio. Al efecto resulta relevante el artículo 40 del Decreto 1130 de 1999 que preceptúa:

“[...] ART. 40.—La Superintendencia de Industria y Comercio es la autoridad de inspección, vigilancia y control de los regímenes de libre y leal competencia en los servicios no domiciliarios de comunicaciones. En tal calidad, la superintendencia aplicará y velará por la observancia de las disposiciones contenidas en la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y la Ley 256 de 1996, contando para ello con sus facultades ordinarias y siguiendo para el efecto el procedimiento general aplicable, sin perjuicio de las atribuciones regulatorias de la comisión de regulación de telecomunicaciones y la Comisión Nacional de Televisión.

Igualmente, corresponde a la Superintendencia de Industria y Comercio y en relación con los servicios no domiciliarios de comunicaciones, proteger los derechos de los usuarios, suscriptores y consumidores. Para el efecto, la superintendencia, contará, en adición a las propias, con las facultades previstas para la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y podrá ordenar modificaciones a los contratos entre operadores y comercializadores de redes y servicios de telecomunicaciones o entre estos y sus usuarios, cuando sus estipulaciones sean contrarias al régimen de telecomunicaciones o afecten los derechos de estos últimos.

La Superintendencia de Industria y Comercio continuará ejerciendo respecto de estos servicios las funciones jurisdiccionales que le fueron otorgadas en la Ley 446 de 1998 en materia de competencia desleal y protección del consumidor.

[...]”.

Esta Sala en sentencia de 28 de noviembre de 2002 (13) avaló la legalidad del artículo 40 del Decreto 1130 de 1999 que confiere a “la Superintendencia de Industria y Comercio las mismas atribuciones que tiene la Superintendencia de Servicios Públicos respecto de los servicios públicos domiciliarios”; y además en relación con los servicios no domiciliarios de comunicaciones, proteger los derechos de los usuarios, suscriptores y consumidores. Para el efecto, la superintendencia, contará, en adición a las propias, con las facultades previstas para la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y podrá ordenar modificaciones a los contratos entre operadores y comercializadores de redes y servicios de telecomunicaciones o entre estos y sus usuarios, cuando sus estipulaciones sean contrarias al régimen de telecomunicaciones o afecten los derechos de estos últimos.

De lo expuesto se concluye que la SIC cuenta con las facultades que le asignó el Decreto 2153 de 1992 en materia de protección al consumidor, y las que la Ley 142 de 1994 atribuye a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, con el fin de defender los derechos de los usuarios de los servicios no domiciliarios de comunicaciones.

Por su parte el numeral 4º del artículo 80 de la Ley 142 de 1994, al referirse a las “funciones en relación con la participación de los usuarios” que tiene la Superintendencia de Servicios Públicos, preceptúa:

“[...] ART. 80.—Funciones en relación con la participación de los usuarios. La superintendencia tendrá, además de las anteriores, las siguientes funciones para apoyar la participación de los usuarios:

[...].

4. Sancionar a las empresas que no respondan en forma oportuna y adecuada las quejas de los usuarios.

[...]”.

El inciso segundo del artículo 158 de la Ley 142 de 1994 lo dispuso así:

“[...] Artículo 158. [...]

Pasado ese término, salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspició la demora o que se requirió la práctica de pruebas se entenderá que la petición, queja o recurso ha sido resuelto en forma favorable. Dentro de las 72 horas siguientes al vencimiento del término de los 15 días hábiles, la entidad prestadora del servicio público domiciliario reconocerá al suscriptor o usuario los efectos del silencio administrativo positivo. Si no lo hiciere, el peticionario podrá solicitar de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la imposición de las sanciones a que haya lugar conforme a la ley, sin perjuicio de que ella adopte las decisiones que resulten pertinentes para hacer efectiva la ejecutoriedad del acto administrativo presunto.

[...]”.

Fuerza es, entonces, concluir que la SIC no actuó por fuera de sus competencias pues según se vio, el numeral 4º del artículo 80 de la Ley 142 de 1994, que le resulta aplicable por disposición del artículo 80.4 de la Ley 142 de 1994, la habilita para imponer multas a las empresas prestadoras del servicio de telefonía móvil celular que no resuelvan oportunamente las reclamaciones formuladas por los usuarios.

En cuanto al término de respuesta oportuna el artículo 20 del Decreto 990 de 1998 (14) dispone:

“[...] ART. 20.—Del término para dar respuesta a las quejas y reclamos, las quejas y reclamos deberán resolverse o contestarse dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la fecha de su recepción. Cuando no fuere posible resolver la queja o reclamo en dicho plazo, se informará así al interesado, indicando los motivos de la demora y señalando la fecha en la que se resolverá o dará respuesta. [...]”

Así lo estimó la SIC, pues consideró que Comcel S.A. incumplió su deber legal de atender oportunamente las reclamaciones presentadas por sus usuarios.

En conclusión si la Superintendencia de Industria y Comercio tiene las mismas facultades para sancionar que la Superintendencia de Servicios Públicos, también posee las atribuciones para reconocer a los usuarios afectados los efectos del silencio administrativo positivo.

El cargo no prospera

Finalmente, para desvirtuar las acusaciones por violación del debido proceso, desconocimiento de pruebas y falta de análisis de cada situación particular, formulada contra el acto sancionatorio, basta con transcribir la relación que la SIC incorporó en Resolución 21522 de 2000 (ago. 31), que detalla los datos que analizó en cada caso en particular para sustentar la multa impuesta a Comcel S.A.:

RadicaciónFechaReclamanteTeléfono celular o fijoObjeto de la peticiónFecha de la petición, queja o recuso no respondido
9908153099-12-30Mini Park S.A. – Carlos Augusto Pachón3481926Llamadas no realizadas de fijo a celular.99-11-24
0000785900-02-08María Dolores Garnica de Peña7173370Llamadas no realizadas de fijo a celular.99-10-13
0000936300-02-14Ana Cecilia Bejarano Chitiva7760044Llamadas no realizadas de fijo a celular.00-01-12
0001387100-02-28Sandra Torres Serrano(033) 2117144Facturación indebida.99-11-22
0020401900-04-07vida sana productos naturales– Diana Elizabeth Núñez Ruiz(033) 4026513Facturación indebida.00-02-16
0002968200-04-25Olga Marina Heredia de Caldas6724276Llamadas no realizadas de fijo a celular.00-03-28
0020904700-05-05Bárbara Torres2605714Llamadas no realizadas de fijo a celular.00-02-29
0003864700-05-25Jairo Olano Perdomo2022772Llamadas no realizadas de fijo a celular.00-04-07
0000782200-06-06Líneas Las Acacias Ltda. –Carlos Eduardo Montaño4150743Llamadas no realizadas de fijo a celular.99-10-19
0004370400-06-13María del Rosario Stella2491254Llamadas no realizadas de fijo a celular.00-05-11
0004376600-06-13Luz Marina Vidal7123439Llamadas no realizadas de fijo a celular.00-03-29
0021640500-0614Paul Gutiérrez Correa(033) 4487236Terminación de contrato.00-03-14
0004681300-06-22Marco Aurelio Castiblanco(033) 3155314Facturación indebida.00-03-01
00-04-11
00-05-19

Número de ordenRadicaciónFechaReclamanteTeléfono celular o fijoFolios
19908153099-12-30Mini Park S.A. – Carlos Augusto Pachón348192610
20000785900-02-08María Dolores Garnica de Peña717337017
30000936300-02-14Ana Cecilia Bejarano Chitiva776004419
40001387100-02-28Sandra Torres Serrano(033) 211714432
50020401900-04-07Vida sana productos naturales – Diana Elizabeth Núñez Ruiz(033) 402651316
60002968200-04-25Olga Marina Heredia de Caldas672427616
70020904700-05-05Bárbara Torres260571413
80003864700-05-25Jairo Olano Perdomo202277235
90000782200-06-06Líneas Las Acacias Ltda. – Carlos Eduardo Montaño415074328
100004370400-06-13María del Rosario Stella249125417
110004376600-06-13Luz Marina Vidal712343941
120021640500-0614Paul Gutiérrez Correa(033) 448723613
130004681300-06-22Marco Aurelio Castilblanco(033) 315531413

La actora sostiene que respondió oportunamente a la mayoría de los usuarios las reclamaciones formuladas entre el 30 de diciembre de 1999 y el 22 junio de 2000, pero no especificó a cuáles ni en que fecha lo hizo.

Para la Sala, la actora, ni ante la SIC ni en el presente proceso, allegó prueba alguna que demostrase haber atendido de forma integral y oportuna las reclamaciones, lo que dio pie a que se le impusiera la sanción, y a que esta Sala la encuentre ajustada a ley.

Con la relación transcrita se comprueba que, requeridas por la Superintendencia a Comcel S.A. explicaciones sobre su omisión en responder a los reclamos de sus usuarios, esta operadora argumentó que los había respondido oportunamente, pero no lo demostró, contraviniendo así lo dispuesto en el artículo 20 del reglamento de usuarios (Decreto 990 de 1998) y dando lugar a la sanción correspondiente.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia de 6 de junio de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca —(Sección Primera — Subsección B).

En su lugar DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese y, en firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

Se deja constancia que la anterior sentencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de 3 de mayo de 2007».

(8) Expediente: 2001-0033-01 (7836). Actora: Comunicación celular Comcel S.A. Demandada: Superintendencia de Industria y Comercio, C.P. doctor Camilo Arciniegas Andrade.

(9) Expediente: 2002-90157. Actora: Comunicación celular Comcel S.A. Demandada: Superintendencia de Industria y Comercio, C.P. doctor Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

(10) Refiriéndose a la imposición de la multa y a la orden impartida a dicha operadora para actuar en conformidad con lo solicitado por los reclamantes.

(11) M.P. doctor Carlos Gaviria Díaz.

(12) Decreto 266 de 2000. ART. 164.—Vigencia. El presente decreto-ley rige a partir de la fecha de su publicación. Publicado en el Diario Oficial número 43.906, del 22 de febrero de 2000.

(13) C.P. Olga Inés Navarrete Barrero. Expediente 2001-0060-01. Actor: Gloria Cecilia Medina Abondano. Demandado: Gobierno Nacional.

(14) Por el cual se expide el reglamento de usuarios del servicio de telefonía móvil celular.

SALVAMENTO DE VOTO

Mi salvamento parcial de voto guarda relación con las decisiones acusadas adoptadas por la entidad demandada, exclusivamente, respecto de la efectividad de las garantías, en relación con las cuales he considerado que tienen naturaleza de actos jurisdiccionales revisables por vía de recursos ante los Tribunales Superiores de Distrito Judicial.

Sobre el particular, reitero lo que en providencias anteriores me he permitido sostener:

“...Mi discrepancia con la decisión de mayoría obedece a que soy partidario de la tesis acogida por el a quo, según la cual, los actos acusados, sin distinción alguna, revisten carácter jurisdiccional por virtud del expreso señalamiento que hizo en ese sentido la Ley 446 de 1998, en la parte IV, título IV, capítulo 1 y 2, que comprende los artículos 143 a 145, en tratándose de conductas constitucionales de “competencia desleal” y de “protección del consumidor”, lo cual se halla en consonancia con los lineamientos trazados por el artículo 116 Constitucional y que pretender escindir los actos acusados para concluir que unos son jurisdiccionales y otros administrativos, siendo una sola la conducta sancionada, no solo contraviene claros principios de hermenéutica sino que, además, da al traste con la política de desjudicialización que subyace en la normativa citada, pues el propósito con ella perseguido en modo alguno se alcanza en la medida en que no solo no se obvia la instancia jurisdiccional, sino que, por el contrario, se permite que prolifere.

En efecto, los actos acusados fueron proferidos a consecuencia de la violación atribuida a la demandante de normas sobre “protección del consumidor” las cuales aparecen incorporadas en el Decreto-Ley 3466 de 1982, entre otras disposiciones.

El artículo 145 de la Ley 446 de 1998 en relación con el punto dispone:

Atribuciones en materia de protección al consumidor. La Superintendencia de Industria y Comercio ejercerá, a prevención, las siguientes atribuciones en materia de protección al consumidor, sin perjuicio de otras facultades que por disposición legal le correspondan:

a) Ordenar el cese y la difusión correctiva, a costa del anunciante, en condiciones idénticas, cuando un mensaje publicitario contenga información engañosa o que no se adecue a las exigencias previstas en las normas de protección al consumidor;

b) Ordenar la efectividad de las garantías de bienes y servicios establecidas en las normas de protección del consumidor, o las contractuales si ellas resultan más amplias;

c) Emitir las órdenes necesarias para que se suspenda en forma inmediata y de manera preventiva la producción, la comercialización de bienes y/o el servicio por un término de treinta (30) días, prorrogables hasta por un término igual, mientras se surte la investigación correspondiente, cuando se tengan indicios graves de que el producto y/o servicio atenta contra la vida o la seguridad de los consumidores, y

d) Asumir, cuando las necesidades públicas así lo aconsejen, las investigaciones a los proveedores u organizaciones de consumidores por violación de cualquiera de las disposiciones legales sobre protección del consumidor e imponer las sanciones que corresponda” (negrillas fuera de texto).

A su turno, los artículos 147 y 148 de la Ley 446 de 1998 son del siguiente tenor:

“ART. 147.—Competencia a prevención. La superintendencia o el juez competente conocerán a prevención de los asuntos de que trata esta parte.

El superintendente o el juez competente declarará de plano la nulidad de lo actuado inmediatamente como tenga conocimiento de la existencia del proceso inicial y ordenará enviar el expediente a la autoridad que conoce del mismo. El incumplimiento de este deber hará incurrir al respectivo funcionario en falta disciplinaria, salvo que pruebe causa justificativa.

Con base en el artículo 116 de la Constitución Política, la decisión jurisdiccional de la superintendencia respectiva, una vez ejecutoriada, hará tránsito a cosa juzgada” (negrillas fuera de texto).

“ART. 148.—Procedimiento. El procedimiento que utilizarán las superintendencias en el trámite de los asuntos de que trata esta parte será el previsto en la parte primera, del libro I, título 1, del Código Contencioso Administrativo, en especial el correspondiente al ejercicio del derecho de petición en interés particular y las disposiciones contenidas en el capítulo VIII. Para lo no previsto en este procedimiento, se aplicarán las disposiciones del proceso verbal sumario consagradas en el procedimiento civil.

Las superintendencias deberán proferir la decisión definitiva dentro del término de los treinta (30) días hábiles siguientes a la fecha en que se reciba la petición de manera completa. No obstante, en todo el trámite del proceso las notificaciones, la práctica de pruebas y los recursos interpuestos interrumpirán el término establecido para decidir en forma definitiva.

Los actos que dicten las superintendencias en uso de sus facultades jurisdiccionales no tendrán acción o recurso alguno ante las autoridades judiciales. Sin embargo, la decisión por la cual las entidades se declaren incompetentes y la del fallo definitivo serán apelables ante las mismas.

Las notificaciones personales que deban surtirse durante estos procesos, respecto de las entidades vigiladas se realizarán depositando copia de la petición junto con sus anexos, en el casillero asignado por la respectiva superintendencia a cada una de ellas, si es del caso” (negrillas fuera de texto).

Es de anotar que la “parte IV” de la Ley 446 de 1998 se inicia con el “título I” que trata lo concerniente al “ejercicio de funciones jurisdiccionales por las superintendencias”. En el “título II” se aborda el tema en relación con la Superintendencia de Sociedades; en el “título III” se hace lo propio en relación con la Superintendencia de Valores; en el “título IV” se alude a la Superintendencia de Industria y Comercio; y, en el “título V” se menciona a la Superintendencia Bancaria.

Claramente se advierte en el inciso 1º, del artículo 147 transcrito, incluido dentro del “título VI”, que la competencia a prevención entre la superintendencia respectiva y los jueces competentes se refiere a los asuntos con carácter jurisdiccional de que trata la parte IV de la ley.

Se afirma enfáticamente que el carácter de “dichos asuntos” es jurisdiccional, pues solo en relación con los mismos cabría hablar de “competencia a prevención” conforme a las normas procesales que informan su juzgamiento pues, como bien se sabe, tratándose de “asuntos administrativos” ese término no es de recibo.

A mi juicio, resulta absolutamente clara la adscripción de competencias “a prevención” que se hace a la Superintendencia de Industria y Comercio y a los jueces competentes en el artículo 145, en concordancia con el artículo 147, en materia de protección del consumidor.

Allí se menciona, en el literal b) lo atinente a la efectividad de las garantías de bienes y servicios establecidas en las normas de protección al consumidor, o las contractuales si ellas resultan más amplias. A su turno, en el literal d) se hace referencia, con toda nitidez, a las investigaciones a los “proveedores” de bienes y servicios, entre otros, por violación de cualquiera de las disposiciones legales sobre protección del consumidor y a la facultad de “imponer las sanciones que corresponda”.

En la providencia de la cual comedidamente discrepo se admite que la atribución de la superintendencia en cuanto hace referencia al asunto de que trata el literal b), del artículo 143 de la Ley 446 de 1998, cual es la efectividad de la garantía mínima o de las adicionales, tiene carácter jurisdiccional. Sin embargo, esa misma consideración no se hace extensiva a las decisiones que se adoptan en relación con los eventos previstos en los restantes numerales a), c) y d).

Tal forma de razonar desatiende la regla de la hermenéutica, según la cual cuando el legislador no distingue no le es dado al interprete hacerlo.

La tesis de mayoría justifica la escisión del texto normativo con el argumento de que solo es jurisdiccional el trámite relacionado con la efectividad de las garantías, literal b), en razón de que así estaba previsto en el Decreto-Ley 3466 de 1982, artículo 29, el cual textualmente dispone:

Procedimiento para asegurar la efectividad de las garantías. En caso de incumplimiento total o parcial de la garantía mínima presunta o de las demás garantías de un bien o servicio; el consumidor afectado podrá solicitar que se obligue al proveedor o expendedor respectivo a hacer efectiva la garantía o garantías o, si fuere procedente de acuerdo con el artículo 13 del presente decreto, a cambiar el bien por otro o, si se manifestare que se desea desistir de la compraventa del bien o de la obtención del servicio, a reintegrar el precio pagado por el bien o servicio. En todo caso se podrá también solicitar la indemnización de los daños y perjuicios a que hubiere lugar.

La solicitud formulada conforme al inciso precedente se tramitará por las autoridades jurisdiccionales competentes, de conformidad con las reglas propias del proceso verbal previsto en el título XXIII del libro 3 del Código de Procedimiento Civil y las adicionales señaladas en el artículo 36. La sentencia mediante la cual se decida la actuación solo podrá ser favorable al expendedor o proveedor si este demuestra que ha habido violación de los términos o condiciones de la garantía o garantías por parte del consumidor o que no ha podido dar cumplimiento a la garantía o garantías debido a fuerza mayor o caso fortuito, siempre y cuando no haya podido satisfacerla por intermedio de un tercero.

En la parte resolutiva de la providencia que decida la actuación se ordenará al productor, según lo haya solicitado el reclamante, hacer efectiva la garantía o garantías no satisfechas, reintegrar el precio pagado por el bien o servicio, o cambiar el bien por otro de la misma especie, en un plazo razonable a juicio de quien emita la providencia; así mismo, se dispondrá el pago del valor demostrado por el reclamante, por concepto de los perjuicios causados. En la misma providencia se indicará que se causa una multa, a favor del tesoro público, equivalente a una séptima parte del valor del salario mínimo legal mensual vigente en Bogotá, D.E.; al momento de expedición de aquella, por cada día de retardo en su cumplimiento”.

Es cierto que en los artículos 24 y 25 del Decreto-Ley 3466 de 1982 se calificaban como administrativas las sanciones imponibles, respectivamente, tanto por el incumplimiento de las condiciones de calidad e idoneidad registradas o contenidas en norma técnica oficializada como por el incumplimiento de esas condiciones de calidad e idoneidad no registradas.

Ocurre empero que, como ha quedado expresado, no cabe duda de que en el literal d) del artículo 145 de la Ley 446 de 1998 aparece atribuida a la Superintendencia de Industria y Comercio a prevención con los jueces (art. 147, inc. 1º) la competencia jurisdiccional de sancionar a los proveedores, entre otros, de la forma que corresponda, entre ellos las contempladas en los artículos 24 y 25 del Decreto-Ley 3466 de 1982 (multas a favor del tesoro público, prohibición de producir o distribuir, retiro de existencias, etc.) por la violación a cualquiera de las disposiciones legales sobre protección del consumidor, régimen cuya violación determinó en el caso examinado la expedición de los actos acusados.

Se trata de una competencia jurisdiccional expresa y precisa atribuida a una autoridad administrativa, por ministerio de la ley, y con apego a los lineamientos sentados por el artículo 116 Constitucional que, por lo mismo, resulta tan válida como la prevista en el artículo 29 del Decreto-Ley 3466 de 1982, reiterada en el literal b), del artículo 143, de la Ley 446 de 1998. Para estos efectos la fuerza normativa de una y otra ley es idéntica. Acoger lo previsto en una y desechar lo regulado en la otra, en el mismo sentido, carece de razón.

Como la Ley 446 de 1998 se encarga de realizar la caracterización de la actuación y de la decisión respectiva de la forma que ha quedado indicada, en términos que considero suficientemente claros, no es de recibo poner en duda esa situación.

Estimo, en consecuencia, que tanto la efectividad de las garantías como las multas a que haya lugar por el incumplimiento de las condiciones de calidad e idoneidad de bienes o servicios, estén o no registradas, son actos jurisdiccionales en la medida en que, a no dudarlo ambas proceden por violación de las disposiciones legales sobre protección del consumidor.

Los productores, distribuidores y comercializadores son proveedores de bienes y servicios. De manera que a ellos se refiere el literal d) del artículo 145 cuando actúan en desempeño de dicha labor.

En otras palabras, cuando un proveedor que hace las veces de productor o distribuidor incumple las normas relacionadas con la protección del consumidor se convierte en sujeto pasivo de la condigna sanción (multa entre otras) y la decisión que adopta la Superintendencia de Industria y Comercio para imponerla, a prevención con los jueces, es de carácter jurisdiccional conforme a la citada disposición, en armonía con las restantes contenidas en el aparte IV de la Ley 446 de 1998.

Si se acepta que la ley, dentro de los límites previstos en el artículo 116 Constitucional, puede atribuir competencias jurisdiccionales a autoridades administrativas no hay razón para desconocer lo que hizo en tal sentido la Ley 446 de 1998, artículo 143 y demás normas concordantes, al convertir expresamente en jurisdiccional sanciones que antes eran administrativas, precisamente con el fin de descongestionar y desjudicializar, reconociendo el carácter técnico predicable de algunas autoridades administrativas, como las superintendencias, consideradas para resolver ciertas contenciones, en primera instancia, como lo señaló la Corte Constitucional en Sentencia C-649 de 20 de junio de 2001 en la cual se precisó que las autoridades judiciales correspondientes conocían del recurso de apelación que garantizara el derecho de defensa y de contradicción de los interesados.

No me es fácil admitir que si una misma conducta viola las normas consagratorias de los derechos del consumidor dando lugar i) a la efectividad de la garantía y ii) la imposición de multas u otras sanciones, debe estimarse que lo primero es jurisdiccional y lo segundo administrativo, lo cual supone actuaciones, decisiones y medios de impugnación distintos, pues ello en nada armoniza con los fines propios de la Ley 446 de 1998 en cuanto a la descongestión o desjudicialización se refiere.

Si bien, tradicionalmente, ha sido considerada la sanción de multa como de naturaleza administrativa no hay razón para desconocerle carácter jurisdiccional cuando la ley así lo determina expresamente. Por ejemplo, no sería admisible pensar que la multa de que trata el artículo 29, inciso 3º, del Decreto-Ley 3466 de 1982 (antes transcrito) destinada a hacer cumplir la decisión que hace efectiva una garantía sea de carácter administrativo.

En el caso sub examine dada la íntima conexidad existente entre la actuación de la demandante que dio lugar a que se hiciera efectiva la garantía y la multa que se le impuso, no creo razonable escindir la naturaleza de una y otra decisión, entre jurisdiccional y administrativas, para dar paso a dos procedimientos distintos, tanto por su trámite como por los órganos que los juzgan, por cuanto ello, a no dudarlo, desdice abiertamente del propósito de descongestión y desjudicialización que inspiró la expedición de la Ley 446 de 1998. Por el contrario, sí se respetan el alcance o los fines de esta ley cuando, como ella lo enseña, según quedó visto, se acepta que las sanciones por violación al régimen de protección al consumidor (incluida la multa) son jurisdiccionales en razón a que ello evitaría los recursos de la vía gubernativa y las consiguientes acciones contencioso administrativas. Lo cual no conlleva incurrir en desmedro absoluto del derecho de defensa pues, como ya se dijo, el interesado cuenta con recursos judiciales efectivos contra la decisión que adopte la Superintendencia de Industria y Comercio.

Si se sanciona concomitantemente con multa u otras medidas a un productor o comercializador por violación del régimen de protección al consumidor con base en unos mismos hechos, bajo la perspectiva de la decisión de mayoría, de la cual discrepo, las multas son actos administrativos en tanto que las otras medidas adoptadas son actos jurisdiccionales, de lo cual surgen las siguientes implicaciones prácticas:

Las multas impondrían una eventual vía gubernativa y los actos que la resuelvan serían susceptibles de acciones contencioso administrativas.

Ese enfoque no favorece en lo más mínimo el propósito de descongestión y desjudicialización de la Ley 446 de 1998, pues cabría la posibilidad de controvertir esos actos ante la instancia propiamente judicial (la contencioso administrativa).

Por el contrario, si dichas multas se estiman jurisdiccionales se da alcance al propósito de la mentada ley, al menos, en lo referente a la primera instancia, pues habría una segunda ante los tribunales pero de la jurisdicción ordinaria. Bajo ese entendido queda claro que la jurisdicción contencioso administrativa se descongestionaría por la parcial desjudicialización.

Cabría preguntarse entonces, ¿qué sentido tiene para los señalados efectos de la norma comentada la distinción a que se viene aludiendo en tratándose de unos mismos hechos y, por ende, de una misma actuación para investigarlos, esclarecerlos y sancionarlos? La respuesta que a ojos vista se impone es de que: ninguno.

Creo oportuno reiterar en esta oportunidad lo que dijo la Sala en providencia de 28 de noviembre de 2002 (exp. núm. 7916, M.P. Dr. Manuel S. Urueta Ayola), frente a una sanción de multa impuesta en un caso de competencia desleal, por cuanto las circunstancias de aquel asunto guardan íntima conexidad con el presente. De manera que lo que allí se dijo cabe perfectamente para el caso sub examine, en cuanto a lo siguiente:

“...En resumen, la competencia que la Ley 256 de 1996 le asignó a los jueces para conocer de actos constitutivos de competencia desleal, fue establecida por el artículo 147 de la Ley 446 de 1998 como competencia a prevención de los jueces y de la Superintendencia de Industria y Comercio, por lo que, frente al conocimiento de tales actos, tanto la Superintendencia de Industria y Comercio como la rama judicial tienen competencia.

De ello resulta que cuando las conductas constitutivas de competencia desleal son denunciadas mediante la acción respectiva ante la Superintendencia de Industria y Comercio, este organismo no actúa como de ordinario, es decir, como órgano de control, inspección y vigilancia, sino que actúa de conformidad con las especiales atribuciones señaladas en los artículos 143 y 144 de la Ley 446 de 1998 y, por ende, sus actuaciones, desde los puntos de vista antes expuestos, pertenecen a la misma órbita de decisión de los jueces. En consecuencia, las decisiones tomadas dentro de los procesos adelantados con fundamento en esas funciones y atribuciones tienen carácter idéntico a estas, esto es, jurisdiccional, independientemente de su contenido, ya que por el principio de unidad que rige todo el ordenamiento jurídico, y que por ello opera en todos sus elementos e instituciones, el ejercicio de la función jurisdiccional solo puede producir actos o decisiones jurisdiccionales, sean de trámite o definitivos, y en los procesos judiciales solo se producen actos jurisdiccionales, también con ambas posibilidades, sin que al efecto tenga alguna incidencia el específico contenido de los mismos, toda vez que los hay con decisiones que también pueden ser tomadas mediante actos jurídicos de otra clase.

En el caso particular de la multa, es sabido que se trata de una medida punitiva pecuniaria que por ello bien puede encontrarse prevista en los ordenamientos sancionatorios o punitivos, tanto administrativos como penales, de modo que, contrario sensu, no hay razón para darle a esa medida un exclusivo carácter administrativo. Lo tendría si el diligenciamiento en que se produce es una actuación administrativa, lo cual presupone una conducta o falta administrativa y por tanto el ejercicio de la función administrativa, pero en el caso nada de ello se da en relación con la multa aquí cuestionada, toda vez que la conducta investigada no lo fue a título de falta administrativa, ni la actuación surtida para imponerla fue de esta naturaleza, y quedó claro que la función ejercida no es administrativa, en cuanto es jurisdiccional.

De no ser así, y de acogerse la tesis de la actora, se llegaría a que la actuación surtida por la demandada para expedir los actos acusados es un proceso jurisdiccional y un procedimiento administrativo a la vez, siendo que ambos tienen principios y reglas distintas y que el proceso es uno solo para todos los efectos.

En consecuencia, los actos acusados son actos jurisdiccionales, de allí que la decisión de imponerle a la actora la multa en mención participa de ese mismo carácter jurisdiccional, toda vez que hace parte integral de ellos, en especial de la Resolución Número 4954 de 19 de marzo de 2000, y su confirmatoria, amén de que se adoptó dentro del mismo procedimiento, por los mismos hechos o causas y fundamentos jurídicos que dieron lugar a las demás decisiones consignadas en esas resoluciones.

En estas circunstancias, el recurso impetrado no tiene asidero, luego se deberá confirmar el auto apelado, dado que los actos jurisdiccionales escapan al control de la jurisdicción de lo contencioso administrativa.

Ahora bien, y a manera de simple ilustración, conviene señalar que la imposibilidad de juzgamiento de los actos en cuestión por la jurisdicción contencioso administrativa, no significa que carezcan de control, toda vez que en cuanto constituyen el fallo del proceso, son pasibles del recurso de apelación según lo señala el artículo 52, inciso tercero, de la Ley 510 de 1999, modificatorio del artículo 148 de la Ley 446 de 1998, y lo explicó la Corte Constitucional en sentencia de 28 de mayo de 2002, número C-415, magistrado ponente doctor Eduardo Montealegre Lynett, al decir que los jueces llamados a tramitar los recursos de apelación contra los actos como los del sub lite son los superiores jerárquicos de los jueces que fueron desplazados por las superintendencias en el asunto, y que “En este sentido, si fuera el caso que una de esas entidades administrativas tiene competencias a prevención con un juez civil del circuito por ejemplo, quien deberá tramitar el recurso de apelación interpuesto contra una de sus decisiones en los términos señalados por la ley, será el superior jerárquico del juez con el que comparte la competencia”.

En ese orden de ideas, si en el fallo del asunto bajo examen se tomó una decisión que no era procedente por cualquier motivo, quien debe definirlo así y proveer lo que corresponda es la autoridad judicial que conozca del recurso de apelación que se interponga contra dicho acto...”.

Por último, estimo que dentro de los conceptos de calidad e idoneidad predicables del servicio de telefonía celular está involucrado el hecho de incumplir las promociones ofrecidas y que la propaganda comercial no corresponda con la realidad, aspecto frente al cual la Superintendencia de Industria y Comercio debe velar por la protección del consumidor”.

Comedidamente,

Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, consejero.

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