Sentencia 9029 de diciembre 4 de 1998 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Ref.: Expediente 9029

Consejero Ponente:

Dr. Germán Ayala Mantilla

Actor: Ligia Sarmiento de Peña. Acción pública de nulidad

Fallo

Santafé de Bogotá, D.C., cuatro de diciembre de mil novecientos noventa y ocho.

EXTRACTOS:

El acto acusado

“ART. 16.—Las cuentas que se cobren al departamento y demás actos y operaciones propios de la administración departamental causan impuesto de estampilla pro desarrollo de Nariño, de conformidad con las cuantías en cada caso así:

1. Cuentas de cobro por pago a particulares, organismos privados, por concepto de materiales y suministros, compra de equipo, impresos y publicaciones y todo pago que el departamento haga a través de cuenta de cobro el 2% de su valor total.

2. Tornaguías para el transporte de licores, vinos, cervezas, cigarros, cigarrillos y demás productos sujetos al impuesto de consumo, que se realicen fuera del departamento $ 5.000”.

(...).

Consideraciones de la Sala

Se discute en esta oportunidad la legalidad de los numerales primero y segundo del artículo 16 de la Ordenanza 5 de 1992, tal como fueron modificados por la Ordenanza 6 de 1997, en virtud de los cuales se grava con el impuesto de estampilla pro desarrollo de Nariño, las guías y tornaguías para el transporte de cerveza, licores, vinos, cigarrillos y cigarros, lo que a juicio de la accionante desconoce que existen normas especiales que prohíben expresamente a los departamentos la imposición de gravámenes a tales actividades.

El Tribunal luego de admitir que existe prohibición de carácter legal en el sentido de imponer gravámenes diferente al de industria y comercio sobre las actividades de producción, importación, distribución y venta de licores, vinos, cervezas, cigarros y cigarrillos, concluyó que tal limitación no cobija el transporte de dichos productos como quiera que no cabe una interpretación extensiva de la norma motivo por el cual denegó las súplicas de la demanda.

A juicio de la Sala, la sentencia apelada deberá ser revocada, para en su lugar declarar la nulidad del acto acusado.

Como es sabido, la facultad impositiva de las entidades territoriales debe ejercerse dentro de los principios de legalidad de los tributos y de predeterminación.

En virtud del primero, tal como se desprende del artículo 150, numeral 12 de la Carta Política, la creación del tributo es reserva de ley, pues corresponde al Congreso por medio de las leyes, el establecer contribuciones fiscales y, excepcionalmente, contribuciones parafiscales; norma que es armónica con la previsión del artículo 338 de la misma Carta, que autoriza al Congreso con sujeción a las normas constitucionales, a imponer contribuciones fiscales y parafiscales, autorización que también otorga a las asambleas departamentales y a los consejos distritales y municipales con sujeción a las normas constitucionales y a la ley.

En consonancia con el segundo, corresponde al órgano de representación popular el determinar los elementos estructurales de la obligación tributaria, tal como se colige del artículo 338 de la Constitución Política, que otorga a la ley, las ordenanzas y los acuerdos, la competencia para fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos, competencia que no puede ser delegada a la autoridad administrativa.

Según lo previsto en los artículos 300 numeral 4º y 313, numeral 4º, el ejercicio de la facultad impositiva de las entidades territoriales, se encuentra circunscrito a la Constitución Política y a la ley, de manera que la asamblea departamental o el consejo municipal pueden decretar de conformidad con tales disposiciones los tributos y contribuciones necesarios para el cumplimiento de sus funciones.

Así las cosas, no sólo tiene el Congreso de acuerdo con el citado artículo 338, facultad impositiva condicionada y limitada únicamente a las normas constitucionales, sino también dicha facultad corresponde a las asambleas departamentales y consejos municipales en forma secundaria o derivada y por su mediación pueden adoptar tributos de carácter local de conformidad con la Constitución y la ley, de suerte que la facultad impositiva de las entidades territoriales se encuentra limitada por la facultad impositiva nacional, por lo que no puede ejercerse para gravar artículos que son materia de impuestos nacionales, a menos de que medie autorización legal expresa al respecto. (D. 1222/86, arts. 62 y 71).

Con la expedición de la Ley 223 de 1995, se estableció la prohibición en el artículo 192, según la cual no es dable a los municipios y departamentales o a cualquier clase de división territorial, gravar la producción, importación, distribución y venta de los productos gravados con el impuesto al consumo, con excepción del impuesto de industria y comercio. Prohibición que hace referencia a licores, vinos, cervezas, cigarros y cigarrillos y demás productos sujetos al impuesto al consumo.

Por lo anterior, en el caso que ocupa la atención de la Sala media prohibición respecto de la imposición de gravámenes distintos al de industria y comercio sobre los productos gravados con el impuesto al consumo y consecuentemente con ésta, no existe norma de rango legal que autorice la adopción por parte de las entidades territoriales del impuesto que aquí se discute, con lo cual se desconoce el principio de legalidad de los tributos, como se pasa a explicar.

En el caso que ocupa la atención de la Sala, se discute la legalidad de una norma departamental expedida por la asamblea de Nariño, que establece el impuesto de estampilla pro desarrollo de Nariño en impone un gravamen a las guías y tornaguías que amparan el transporte de licores, vinos, cervezas, cigarrillos y cigarros y demás productos sujetos al impuesto al consumo.

Tal como se encuentra redactada la prohibición contenida en el artículo 192 de la Ley 223 de 1995, a las entidades territoriales les está vedado imponer gravamen diferente al de industria y comercio, sobre la producción, importación, distribución y venta de cerveza, licores, cigarros y cigarrillos, entre otros productos, de suerte que atendiendo el sentido natural y obvio de las palabras, para la Sala es claro que el gravamen contenido en la norma acusada contraviene dicha prohibición toda vez que recae sobre el transporte de los citados productos, actividad que hace parte indispensable de su distribución.

En efecto, según la definición que trae el diccionario de la Real Academia Española, por distribución se entiende “Acción y efecto de distribuir o distribuirse. Reparto de un producto a los locales en que debe comercializarse”, y a su vez, define distribuir como el “entregar una mercancía a los vendedores y consumidores”(1).

Así el transporte de la mercancía no puede considerarse como una actividad ajena y distinta a la de su distribución, pues no puede hablarse de distribución si no media transporte, el distribuir implica necesariamente transportar, de suerte que el transporte no puede ser considerado de manera aislada con la distribución, por ser una actividad inherente a ésta, y por ello, expresamente contemplada dentro de la prohibición de que trata el artículo 192 de la Ley 223 de 1995.

En este orden de ideas, a juicio de la Sala la norma acusada resulta contraria a la Ley 223 de 1995 que a las claras exonera de cualquier impuesto diferente al de industria y comercio, el proceso productivo desde su inicio y hasta su consumo final, al involucrar todas las etapas que comprende dicho proceso, tratándose de cigarrillos, cigarros, vinos, licores y en general todos los productos gravados con el impuesto al consumo.

Por lo anterior la Sala revocará el fallo apelado, y en su lugar declarará la nulidad de los numerales 1º y 2º del artículo 16 de la Ordenanza 5 de 1992, tal como fue modificado por la Ordenanza 6 de 1997.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de la Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia apelada.

2. ANÚLANSE los numerales primero y segundo del artículo 16 de la Ordenanza 5 de 1992, modificados por la Ordenanza 6 de 1997, cuyo texto es el siguiente:

“ART. 16.—Las cuentas que se cubren al departamento y demás actos y operaciones propios de la administración departamental causan impuesto de estampilla pro desarrollo de Nariño, de conformidad con las cuantías en cada caso así:

1. Cuentas de cobro por pago a particulares, organismos privados, por conceptos de materiales y suministros, compra de equipo, impresos y publicaciones y todo pago que el departamento haga a través de cuenta de cobro, el 2% de su valor total.

2. Tornaguías para el transporte de licores, vinos, cervezas, cigarros, cigarrillos y demás productos sujetos al impuesto de consumo, que se realicen fuera del departamento $ 5.000”.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al tribunal de origen y cúmplase.

Se deja constancia de que esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

(Nota: La presente providencia fue adicionada por la Sentencia 9029 de 1999. Consejero Ponente:Dr. Germán Ayala Mantilla).

(1) Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española, vigésima primera edición, 1992.

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