Sentencia 904-2006 de noviembre 27 de 2008 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “A”

Expediente 44001-23-31-000-2003-00942-01 (904-2006)

Consejero Ponente:

Dr. Luis Rafael Vergara Quintero

Autoridades municipales

Actor: José Gabriel Amarillo España

Bogotá, D.C., veintisiete de noviembre de dos mil ocho.

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 27 de octubre de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira.

Antecedentes

José Gabriel Amarillo España, a través de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicita que se declare la nulidad del acto administrativo de 12 de agosto de 2003, proferido por el gerente de la ESE Hospital San Rafael nivel II de San Juan del Cesar - Guajira, por medio del cual se denegó el reajuste de las cesantías y de sus intereses.

A título de restablecimiento del derecho reclama que se condene a la entidad demandada a reconocer la retroactividad de las cesantías y de sus intereses desde el 1º de marzo de 1979 hasta el 31 de diciembre de 1993, más lo correspondiente a la indemnización moratoria por no haberse cancelado oportunamente dicho emolumento.

El demandante, como hechos en los cuales fundamenta sus pretensiones, manifiesta que estuvo vinculado a la ESE Hospital San Rafael nivel II de San Juan del Cesar - Guajira del 1º de marzo de 1979 al 1º de septiembre de 1996, lapso en el que se desempeñó como médico del programa materno infantil y médico anestesiólogo.

Señala que el 30 de julio de 2003 solicitó el pago de la retroactividad de sus cesantías desde el 1º de marzo de 1979 hasta el 31 de diciembre de 1993, petición que fue denegada por la administración, a través del acto administrativo acusado, por considerar que el responsable de este desembolso es el Fondo Nacional del Ahorro.

Explica que el Convenio de Desempeño 000193 de 2002, suscrito entre el departamento de la Guajira y el Ministerio de Salud para la reorganización, diseño y modernización de los hospitales públicos, “no incluye el pasivo prestacional o retroactivo de las cesantías correspondiente al tiempo solicitado” (fl. 2).

La sentencia apelada

El Tribunal Administrativo de la Guajira declaró no probada la excepción propuesta y denegó las súplicas de la demanda (fl. 108).

Advirtió que como el demandante en materia de cesantías siempre estuvo afiliado al Fondo Nacional del Ahorro no tiene derecho a la retroactividad que reclama sino al pago de intereses del 12% anual, de conformidad con las preceptivas del Decreto 3118 de 1968 y las leyes 41 de 1975 y 432 de 1998.

Fundamento del recurso

La parte actora solicita que se revoque la sentencia apelada y, en su lugar, se condene a la demandada a pagar la retroactividad de las cesantías, más la diferencia que resulte en la reliquidación de las primas y la indemnización por supresión del cargo (fls. 112, 113).

Explica que como el demandante fue vinculado a la entidad demandada antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que se le aplique el régimen anterior a la Ley 50 de 1990, “por cuanto no manifestó su voluntad de acogerse al nuevo régimen, que consagra la liquidación de las cesantías con el salario devengado en cada año” (fl. 112).

Precisa que en este caso la administración liquidó los años anteriores a la fecha de afiliación al Fondo Nacional del Ahorro “con el salario devengado en cada año, más no con el último salario como era su obligación, siendo así, el fondo que administró este recurso, canceló a mi mandante una suma inferior a la que le correspondía... y debe el hospital responder por el pago de esta retroactividad de las cesantías, por cuanto no suscribió el convenio de concurrencia entre el Ministerio de Salud, y la secretaría de salud departamental, y la demandada no lo hizo, por lo tanto debe asumir el pago del pasivo de acuerdo a los valores liquidados en la demanda”.

Agotado el trámite de rigor de la segunda instancia y no existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes,

Consideraciones

En este caso se controvierte la legalidad del acto administrativo de 12 de agosto de 2003, proferido por el gerente de la ESE Hospital San Rafael - nivel II de San Juan del Cesar - Guajira, por medio del cual se denegó el reajuste de las cesantías del demandante.

La parte actora solicita en el recurso de apelación que se condene a la entidad demandada a pagar la retroactividad de las cesantías, más la diferencia que resulte en la reliquidación de las primas y la indemnización por supresión del cargo.

En primer lugar, precisa la Sala que el estudio del recurso de apelación solo se limitará a los cargos que planteó la parte actora en la demanda y a los motivos de inconformidad con el fallo del tribunal (retroactividad de las cesantías) y no a las nuevas pretensiones que se formularon en su escrito de alzada (reliquidación de primas e indemnización por supresión del cargo), pues esta etapa procesal no puede ser utilizada para sanear omisiones o deficiencias del escrito inicial del proceso.

Además, de llegar a aceptarse el examen de estas nuevas pretensiones, se vulneraría el derecho de defensa de la parte demandada, entidad que se vería sorprendida por el cambio de rumbo de la demanda porque no contó con la oportunidad procesal para controvertir las nuevas censuras. Por último, como ya se dijo, el marco de la resolución judicial en esta instancia, lo establece únicamente los motivos de inconformidad planteados contra la sentencia recurrida, los cuales deben concordar con los hechos y pretensiones de la demanda.

Aclarado lo anterior, se encuentra que el cargo formulado por el demandante contra el fallo del a quo, en concordancia con su demanda, se dirige exclusivamente al supuesto desconocimiento del sistema retroactivo de las cesantías ya que, en su criterio, como se encontraba vinculado a la entidad demandada con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993, y nunca manifestó su voluntad de acogerse al nuevo régimen de cesantías, este emolumento debió haber sido liquidado con el último salario devengado y no anualmente como procedió la administración.

A fin de resolver la controversia planteada, es necesario efectuar el siguiente análisis normativo:

Las leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946 y los decretos 2767 de 1945 y 1160 de 1947, tuvieron aplicación inicial para el sector público en los órdenes nacional, seccional y local. Tales disposiciones contemplaron el derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado a razón de un mes de sueldo por cada año de servicios continuos o discontinuos y proporcionalmente por las fracciones de año. Para efectos de su liquidación se dispuso tener en cuenta el último salario fijo devengado —a menos que hubiere tenido variación en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se haría por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si este fuere menor de doce meses— y todo lo recibido por el trabajador a cualquier otro título y que implique directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios, tales como las primas, sobresueldos y bonificaciones.

Este régimen de cesantías tenía un carácter retroactivo, por cuanto tenía en cuenta, para efectos de liquidar la prestación por todo el tiempo de servicio, el último sueldo devengado.

Mediante el Decreto 3118 de 1968 se creó el Fondo Nacional de Ahorro, FNA, como un establecimiento público, vinculado al Ministerio de Desarrollo Económico, con varios objetivos, entre ellos, pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales; proteger dicho auxilio contra la depreciación monetaria, mediante el reconocimiento de intereses sobre las sumas acumuladas a favor del empleado o trabajador y contribuir a la solución del problema de vivienda de los servidores del Estado (arts. 1º y 2º).

En dicho decreto se determinó que se debían liquidar y entregar al Fondo Nacional de Ahorro las cesantías de empleados públicos y trabajadores oficiales de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado del orden nacional, excepto las de los miembros de las cámaras legislativas, de los empleados de las mismas, de los miembros de las Fuerzas Militares, la policía y el personal civil del ramo de la Defensa Nacional (arts. 3º y 4º).

Con la expedición del Decreto 3118 de 1968 empezó en el sector público —particularmente en la rama ejecutiva nacional— el desmonte de la llamada retroactividad de las cesantías, para dar paso a un sistema de liquidación anual. Proceso que continuó con las disposiciones que modificaron la naturaleza y cobertura del Fondo Nacional del Ahorro (L. 432/98 y D. 1453/98).

Posteriormente, la Ley 344 de 1996, por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, continuó con el proceso de debilitamiento de la retroactividad de las cesantías e hizo extensiva la liquidación anual de estas a todas las personas que se vincularan a los órganos y entidades del Estado, así:

“ART. 13.—Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente ley, las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías:

a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral;

b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.

‘INC. 3º—Inexequible’.

PAR.—El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional” (resaltado fuera del texto).

Finalmente, el Decreto 1582 de 1998 por medio del cual se reglamentaron parcialmente los artículos 13 de la ley 344 de 1996 y 5º de la Ley 432 de 1998, con relación a los servidores públicos del nivel territorial, precisó:

“ART. 1º—El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5º y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.

PAR.—Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6º de la Ley 432 de 1998” (resaltado fuera del texto).

No obstante lo anterior, en el orden territorial el auxilio monetario en estudio se siguió gobernando, entre otras disposiciones, por el literal a) del artículo 17 de la Ley 6ª de 1945 y los artículos 1º del Decreto 2767 de 1945, 1º de la Ley 65 de 1946 y 1º, 2º, 5º y 6º del Decreto 1160 de 1947, normativa que para el sistema retroactivo de liquidación, reconocimiento y pago de las cesantías aún se aplica, sin que haya lugar al pago de intereses.

Ahora bien, con relación al tema específico de las cesantías de los servidores públicos del sector salud, se harán las siguientes precisiones:

La Ley 60 de 1993 que contiene normas orgánicas relativas a la distribución de competencias y recursos entre la Nación y las entidades territoriales, en los términos de los artículos 181, 288, 356 y 357 de la Constitución, buscó resolver los problemas originados en la financiación de ciertas obligaciones derivadas de la prestación de servicios, entre otros, el de salud que se hallaban, en todo o en parte, a cargo de la Nación. Entre esas obligaciones se encontraban las comprendidas dentro del pasivo prestacional de los servidores del sector de la salud que, por diferentes razones, se había venido acumulando en el transcurso del tiempo, sin que se hubiera diseñado una solución viable y efectiva para contrarrestar el problema.

Para atender el pasivo prestacional de los servidores del sector salud se instituyó el fondo prestacional del sector salud, tal como se evidencia de las razones que justificaron su creación:

Con la creación de este fondo se intenta resolver definitivamente el pago del pasivo prestacional del sector salud y garantizar el éxito de la descentralización en el mismo sector. Este es uno de los puntos más importantes del proyecto teniendo en cuenta que en la actualidad existe una franja considerable de los trabajadores de los servicios de salud que debido a la dispersión de regímenes jurídicos que ha operado en el sector, no se encuentran afiliados a cajas de previsión y por consiguiente su futuro pensional es incierto. Además, para los entes territoriales es igualmente importante contar con reglas de juego claras en lo que se refiere a estos pasivos laborales previas a la asunción de los servicios. Es un hecho que este elemento ha sido el mayor obstáculo al proceso descentralizador iniciado con la expedición de la Ley 10 de 1990” (resaltado fuera del texto - Gaceta del Congreso Nº 137, Santafé de Bogotá, 18 de mayo de 1993, pág. 7).

El fondo en cuestión se creó como una cuenta especial de la Nación para garantizar el pago del pasivo prestacional a favor de los servidores pertenecientes a las entidades de salud del sector oficial, del subsector privado sostenido y administrado por el Estado, de las entidades de naturaleza jurídica indefinida pero igualmente sostenidas por el Estado, por concepto de cesantías, reservas para pensiones y pensiones de jubilación, causadas hasta la vigencia presupuestal de 1993 (L. 60/93, art. 33).

Además de establecer el origen, naturaleza y objetivos del fondo, el artículo 33 de la Ley 60 de 1993, definió la metodología para calcular el valor de los pasivos prestacionales y autorizó a los gobiernos nacional, departamental, distrital y municipal para emitir bonos de reconocimiento u otros títulos de deuda pública destinados a cubrir el pasivo prestacional. Dispuso, además, que el pago de los pasivos por el fondo “podrán ser hechos a los fondos privados de cesantías y pensiones, a las cajas de previsión, al Instituto de Seguros Sociales o a los fondos territoriales que para el efecto se creen” y, advirtió, que “en todos los casos se entenderá que en la fecha del pago del pasivo prestacional causado, se interrumpe cualquier retroactividad con cargo a la Nación, a las entidades territoriales o a la entidad de prestación de servicios de salud que corresponda” (resaltado fuera del texto).

Posteriormente, el artículo 242 de la Ley 100 de 1993 definió concretamente las responsabilidades del fondo del pasivo prestacional para el sector salud en materia de cesantías y pensiones:

El fondo del pasivo prestacional para el sector salud, de que trata la Ley 60 de 1993, cubrirá las cesantías netas acumuladas y el pasivo laboral por pensiones de jubilación causado a 31 de diciembre de 1993.

El costo adicional generado por concepto de la retroactividad de cesantía del sector salud que a la vigencia de esta ley tienen derecho a ello, conforme al artículo 33 de la Ley 60 de 1993, y para los fines previstos en esta, será asumido por el fondo del pasivo prestacional y las entidades territoriales, en los plazos y términos de concurrencia que establece la misma ley.

A partir de la vigencia de la presente ley no podrán reconocerse ni pactarse para los nuevos servidores del sector salud, retroactividad en el régimen de cesantía a ellos aplicable.

(...).

PAR.—Para los efectos de lo dispuesto en el presente artículo, entiéndese por cesantías netas, las cesantías acumuladas menos las pagadas a 31 de diciembre de 1993” (resaltado fuera del texto).

Para concluir el tema, es preciso aclarar que las instituciones de salud continuarán con la responsabilidad de presupuestar y pagar directamente las cesantías y pensiones a las que están obligadas, en los términos del artículo 242 de la Ley 100 de 1993, hasta el momento en que se firme el contrato en el cual se establezca la concurrencia para el pago de la deuda (proporción o porcentaje en que han de concurrir financieramente los entes territoriales), en los precisos términos establecidos en los artículos 17 a 21 del Decreto 530 de 1994 (art. 24 ibíd.).

Del anterior recuento se establece que, por regla general, el auxilio de cesantía de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector salud del nivel territorial, vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, se liquida con el régimen de retroactividad, es decir, con base en el último salario devengado al momento de la desvinculación de la entidad o de la liquidación parcial de cesantías, según sea el caso.

En el sub lite, si bien es cierto que el actor se vinculó al hospital demandado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (mar. 1º/79) y, por este hecho, en principio tendría derecho a la retroactividad que reclama, también lo es que él optó por un sistema diferente de liquidación y manejo de las cesantías (desarrollado en la normativa que regula lo referente al Fondo Nacional del Ahorro). En efecto, de los extractos expedidos por la subdirección de cesantías del Fondo Nacional de Ahorro se desprende que al señor José Gabriel Amarillo España, en su condición de empleado de la ESE Hospital San Rafael nivel II de San Juan del Cesar (Guajira), se le han reportando cesantías anualmente desde el año de 1979 (fls. 69, 70, 71, 72, 73, 83, 84, 85).

La anterior situación es corroborada por el oficio de 30 de junio de 2001, suscrito por el director general del presupuesto nacional y dirigido a la Ministra de Salud, en el que se establece que los “funcionarios activos del sector salud del departamento de la Guajira se encontraban, a 31 de diciembre de 1993, afiliados por conceptos de cesantías al Fondo Nacional de Ahorro” (fl. 46).

La Sala, para enriquecer el argumento esbozado, hace suyo el planteamiento expuesto en un caso similar al controvertido:

”Si bien se adjunta al plenario el Convenio de Desempeño 000193 de 2002, suscrito por la dirección general de desarrollo de la prestación del servicio de salud (Ministerio de Salud - hoy protección social) y el departamento de la Guajira, para la reorganización, rediseño y modernización de hospitales públicos (fls. 89-99), lo cierto es que dicho convenio en nada altera la particular situación jurídica del demandante, si se tiene en cuenta que él se encontraba afiliado a una entidad de previsión social y por tanto no resultaba obligatorio incluir en el señalado convenio el pasivo prestacional o retroactivo de cesantías para el periodo reclamado en la demanda (nov. 1977 a dic. 1993).

En efecto, según certificaciones y extractos internos de cesantías expedidos por el jefe de la división de cesantías del Fondo Nacional de Ahorro, al señor Juan Alberto Vega Gámez, en su condición de empleado de la ESE Hospital San Rafael nivel II de San Juan del Cesar (Guajira), se le han venido reportando cesantías periódicamente desde el año de 1977, las cuales se describen para cada una de las anualidades correspondientes (fls. 159-167) y, en esas condiciones, no tendría el actor derecho a la aplicación del sistema retroactivo de las cesantías” (sent. de sept. 21/2006, Exp. 9801/2005, actor: Juan Alberto Vega Gámez, M.P. Alberto Arango Mantilla).

Además, el artículo 13 del Decreto 530 de 1994 previó que, en situaciones como la planteada, la Nación a través del fondo del pasivo debe abstenerse de liquidar y pagar con sus recursos la retroactividad.

“Para efectos del reconocimiento y pago de las cesantías a los servidores públicos y trabajadores privados de que trata el numeral 1º del artículo 33 de la Ley 60 de 1993, se tendrá en cuenta lo siguiente:

(...).

2. Que el régimen de retroactividad reconocido por el fondo del pasivo será el consagrado por la ley y por las convenciones vigentes a 23 de diciembre de 1993, de conformidad con el artículo 242 de la Ley 100 de 1993.

A los servidores de cualquier nivel administrativo afiliados con anterioridad al 31 de diciembre de 1993, al Fondo Nacional de Ahorro u otro fondo de cesantías legalmente constituido y que no reconozca retroactividad, la Nación a través del fondo del pasivo, se abstendrá de liquidar y pagarles con sus recursos dicha retroactividad” (resaltado fuera del texto).

Por las razones expuestas, es evidente que el demandante no tiene derecho a que se le aplique el sistema retroactivo de las cesantías y, en esa medida, habrá de confirmase la decisión del a quo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de veintisiete (27) de octubre de dos mil cinco (2005), proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira, en el proceso promovido por José Gabriel Amarillo España contra la ESE Hospital San Rafael nivel II de San Juan del Cesar - Guajira.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al tribunal de origen y cúmplase.

La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha.

Magistrados: Gustavo Gómez ArangurenAlfonso Vargas RincónLuis Rafael Vergara Quintero.

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