Sentencia 9042 de febrero 2 de 2005 

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA 

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Radicación 130011102000 200409042 01

Magistrado Ponente:

Dr. Temístocles Ortega Narváez

Aprobado según Acta 11 del 2 de febrero de 2005.

Bogotá D.C., dos de febrero de dos mil cinco.

Procede la Sala decidir las impugnaciones interpuestas contra el fallo emitido el día 7 de diciembre último por el Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar —Sala Jurisdiccional Disciplinaria—, dentro de la acción de tutela que instaurara por interpuesto apoderado el ciudadano Luis Eduardo Villareal Velazco contra la Nación, el Ministerio de Defensa y la Armada Nacional, mediante la cual negó el amparo de los derechos constitucionales fundamentales deprecados, pero concedió la tutela del debido proceso del actor.

Antecedentes

Ante la Sala de instancia el ciudadano Luis Eduardo Villareal Velazco impetró la tutela de sus derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la seguridad social conforme a los siguientes hechos:

El 3 de marzo de 2001 el actor, soldado profesional, infante de marina, sufrió lesiones en actos del servicio cuando la patrulla de que hacía parte fue emboscada por las Farc en área rural de los municipios de Carmen de Bolívar y Ovejas (Sucre), evento en el cual murieron 2 de sus compañeros y 20 más resultaron heridos.

Dichas lesiones corresponden a los efectos de las esquirlas de granada que le afectaron el cráneo, la nariz, el cuello, el tronco y las extremidades, con consecuencias para su visión en ambos ojos de la cual la del ojo derecho es irrecuperable, para sus oídos con diagnóstico de hipocausía bilateral neurosensorial, trastorno psiquiátrico causado por estrés profesional, así como síndrome sicótico.

Las mismas fueron evaluadas en acta de junta médica laboral y posteriormente tribunal médico laboral de la siguiente manera:

“a) La junta médica laboral, a través de acta 147 de 2001, calificó con un 70.16% de pérdida de capacidad laboral al observar tal calificación me sentí profundamente afectado, puesto que en el estado en que me encontraba se atentaba contra la posibilidad de supervivencia, por lo que formulé impugnación.

b) De tal ataque le correspondió al tribunal médico laboral, definir mi situación y este a través de acta 2068 de 23 de julio de 2002 dispuso una pérdida de capacidad laboral de 61.89%, es decir todavía más por debajo de lo que me correspondería.

c) Luego de tales calificaciones se produjeron actas aclaratorias 2309 y 2382 por el caso del actor a través de los cuales se revocaron las decisiones anteriores, y se redujo aún más la calificación de pérdida de capacidad laboral. Y de los requerimientos vía telefónica y algunos escritos, solo se me respondía que estaba pendiente para el trámite.

d) En este interludio, se llegó hasta el año 2004, y solo en esta fecha se decidió mantener la decisión del tribunal médico en segunda instancia, por lo que se dejó una calificación de 61.89% de pérdida de capacidad laboral.

e) Siendo tal situación se produce la Resolución 507 de 2003, pero proferida en fecha 20 de mayo de 2004 a través de la cual se produce el reconocimiento de una indemnización, en vez de la pensión de invalidez a la cual tengo derecho, puesto que las lesiones que padezco así lo determinan”.

Por espacio de 2 años esperó la resolución de su situación, viviendo de la caridad de sus amigos y familiares, esperando le fuera concedida su pensión de invalidez pues consideraba que las limitaciones laborales así lo ameritaban.

Las lesiones sufridas, especialmente las de origen psiquiátrico son de carácter permanente e irreversible, luego requiere de medicación continua y permanente, tanto en citas de control como en entrega de medicamentos; es así que frente a las diversas crisis que ha padecido ha recurrido al Hospital Naval de Cartagena donde se le ha prestado el servicio médico pero por consulta externa, siempre con la exigencia del carné de sanidad, como ocurrió en una crisis convulsiva padecida el 29 de septiembre pasado; allí le fue ordenado un electroencefalograma prolongado nocturno, que no le fue practicado por no poseer la afiliación como pensionado.

De tal suerte, se siente desprotegido porque su situación de salud no mejora y no logra la debida atención a pesar que sus padecimientos se originaron en enfrentamientos con la guerrilla; con tales y similares argumentos solicita el amparo iusfundamental a la salud, la vida e integridad personal, la seguridad social y el mínimo vital, ordenando al Ministerio de Defensa Nacional - Armada Nacional le reconozca una pensión de invalidez conforme a la pérdida de la capacidad laboral originada en actos del servicio militar, o en su defecto se ordene la prestación de los servicios de salud referidos a las lesiones de origen profesional que padeció, conforme lo determinen los médicos tratantes.

A su solicitud anexó copia de oficio a cargo el director del Hospital Naval de Cartagena, datado a 6 de octubre de 2004 en el cual comunica al actor que para proceder a los exámenes que le fueran ordenados por consulta externa debe presentar la resolución del Ministerio de Defensa en el cual se ordena el pago de su pensión (11), copias de su historia clínica y de distintos “Volantes de sanidad” (12 a 51).

La colegiatura de instancia dio curso a la acción de tutela y dispuso vincular además de las mencionadas accionadas al Comando de la Fuerza Naval del Caribe y del Batallón de Fusileros de Infantería de Marina Nº 2, así como al director del Hospital Naval de Cartagena.

Al proceso concurrió el citado director quien ratificó el dicho del actor en cuanto tiene que ver con las incapacidades que le fueron determinadas en los pertinentes junta y tribunal médico laboral, anexando copias de los mismos (68 a 82); consideró improcedente la tutela para obtener el reconocimiento de la pensión de invalidez, pues de conformidad con el parágrafo 3º del artículo 39 del Decreto 1796 de 2000, cuando el porcentaje de incapacidad de pérdida de la capacidad laboral no sea igual o superior al 75% no se generará derecho a pensión de invalidez.

En torno a la prestación del servicio asistencial sostuvo que al tenor del artículo 29 ibídem el período de protección en salud solo aplica hasta la realización de la junta médico laboral y consecuentemente opera la no prestación de servicios asistenciales, salvo las valoraciones y tratamientos paraclínicos que ordene el tribunal médico, cosa que no ocurrió en el evento que nos ocupa pues el reclamante no tiene la calidad de afiliado ni de beneficiario. Con tales argumentos solicitó denegar el amparo deprecado.

Concurrió también el segundo comandante del Batallón de Contraguerrillas de Infantería de Marina Nº 2, manifestando que el papel de la Armada Nacional en cuanto al caso de autos y su responsabilidad, no fueron más allá de elaborar el informe administrativo por lesiones en el cual se consignó un resumen de los hechos y el lugar donde acaecieron; a partir de allí, y en cuanto tiene que ver con el tratamiento médico y las secuelas conque pudo quedar el tutelante son de competencia del Hospital Naval de Cartagena, a donde fue evacuado después de los hechos.

El coordinador del grupo de prestaciones sociales del Ministerio de Defensa dijo haber dado traslado de la solicitud a su homólogo de la Armada Nacional por competencia.

En el curso de la actuación el actor, prevalido de las pertinentes fórmulas médicas, dio a conocer las drogas que se le han formulado y su alto costo, que dice estar en imposibilidad de subvenir, razones de más para deprecar la concesión del amparo (87 a 89).

El fallo impugnado

En el fallo de instancia se indicó por la a quo que conforme a la normatividad que regula la materia, efectivamente la pensión de invalidez solo se concede a los soldados que presten el servicio militar obligatorio o profesionales, cuando supere el 75% de pérdida de la capacidad laboral, que no es el caso del accionante, por lo cual no puede prosperar al respecto la tutela, como a tampoco en cuanto a la obligación de suministrarle la atención médica y medicinas, obligación que cesó cuando adquirió firmeza la junta médica laboral.

Sin embargo consideró que como el tribunal médico redujo la incapacidad establecida en la junta médica laboral de la cual el actor fue apelante único, esta circunstancia vulnera el principio de la no reformatio in pejus de que trata el artículo 31 de la Carta, en consecuencia procedía el amparo del derecho fundamental al debido proceso y al efecto ordenó al director del Hospital Naval de Cartagena quien en término de 48 horas diera traslado al tribunal médico laboral de revisión el caso del ciudadano Villareal Velazco para efectuar las correcciones del caso, con los siguientes ajustes contables y patrimoniales a que hubiere lugar.

Las impugnaciones

En primer término el actor manifestó su inconformidad al no habérsele amparado sus derechos a la salud y la seguridad social en conexidad con la vida digna e integridad personal, ordenándosele la atención médica necesaria para que sus padecimientos neurológicos, sicológicos y siquiátricos no generen un riesgo para su vida; además para que “... se estudie el asunto referido a la pensión de invalidez”.

A su turno la coordinadora del grupo contencioso constitucional de la oficina jurídica del Ministerio de Defensa sostuvo que conforme a la normatividad que regula la materia y concretamente con el artículo 21 del Decreto 1796 de 2000 el tribunal médico laboral se encuentra autorizado para ratificar, modificar o revocar las decisiones de las juntas médicas; por la misma razón no opera allí la prohibición constitucional de la reformatio in pejus, máxime en materia médica pueden presentarse evoluciones positivas o negativas de las dolencias del evaluado.

Adicionalmente la acción de tutela no constituye medio válido para debatir aquello de lo que se ocupó la pertinente vía gubernativa hoy debidamente ejecutoriada, donde fueron acatados los principios de legalidad y doble instancia de la actuación administrativa; adicionalmente, el asunto cuenta con vía judicial ordinaria donde ventilarla, por lo cual, frente a la inexistencia de perjuicio irremediable es lo procedente revocar la determinación de instancia en cuanto concedió la tutela del debido proceso.

Igualmente impugnó el director del Hospital Naval de Cartagena quien señaló que la prohibición de reformar en peor solo tiene cabida allí donde se han emitido por el ad quem “una condena adicional”, queriendo significar que el operador judicial de segunda instancia es libre de modificar el fallo del a quo en cuanto al objeto de impugnación.

Añadió, con algún grado de confusión, que para el caso concreto no tiene cabida tal principio constitucional por cuanto no puede predicarse que esta sea una actuación puramente judicial-procesal (sic), tratándose de una “... actuación administrativa con una terminación de la vía gubernativa y plena libertad de acudir al órgano contencioso”.

A juicio del recurrente, a través de esta vía no puede lograrse la revocatoria de un acto administrativo de un ente legalmente constituido y habilitado por la normatividad pertinente, pues de lo contrario se enfrentaría un serio asunto de inseguridad jurídica; acto seguido insistían las consideraciones vertidas al responder el libelo incoatorio del amparo, predicó la inexistencia de vulneración iusfundamental alguna y en consecuencia abogó por la revocatoria de la tutela concedida.

Consideraciones

Como se sigue del estudio detenido del asunto la falta de claridad en la determinación asumida por la Sala de instancia, acabó por confundir a los impugnantes accionados que en sus escritos dan cuenta de no saber a ciencia cierta de dónde se derivó el amparo al debido proceso por violación de la reformatio in pejus, si lo fue en materia administrativa o propiamente dentro de la acción de tutela, según se sigue, se insiste, de la lectura del confuso texto de las impugnaciones.

Procurando aclarar el asunto, recuerda la Sala que 2 fueron las pretensiones perseguidas por el actor: a) que se le conceda la pensión de invalidez en razón de las lesiones sufridas con ocasión de actos propios del servicio militar y las secuelas que las mismas le dejaron —hecho que aparejaría no solo el pago de las respectivas mesadas sino la atención médica y hospitalaria que requiere para su tratamiento— y b) de manera subsidiaria que al menos se obligue a las entidades accionadas a brindarle la atención médico-hospitalaria que requieren las lesiones y secuelas sufridas cuando como miembro de la Infantería de Marina fue objeto de una emboscada por parte del grupo guerrillero autodenominado como Farc.

La Sala de instancia aunque de manera insular, acertó al afirmar la improcedencia de la acción en términos de otorgar al actor la pensión por invalidez.

Se afirma lo anterior porque los organismos competentes —Junta médico laboral y tribunal médico laboral— fijaron una incapacidad inicial del 70.16% (69 vto.), posterior de 61.89% (77) y definitiva de 67.62% (80), montos que se encuentran por debajo del mínimo legal exigido de 75%, como lo consagra el artículo 39 del Decreto 1796 de 2000 al indicar:

Liquidación de pensión de invalidez del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatoria y para los soldados profesionales.

Cuando el personal de que trata el presente artículo adquiera una incapacidad durante el servicio implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad laboral, tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual valorada y definida de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional para el efecto, liquidada como a continuación se señala...

PAR. 3º—Cuando el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral no sea igual o superior al 75% no se generará derecho a pensión de invalidez” (negrillas fuera de texto).

Naturalmente, el porcentaje de incapacidad laboral del solicitante estuvo llamado a debatirse cuando se surtía la vía gubernativa, cuyas actas en el orden de los porcentajes ya indicados datan del 31 de diciembre de 2001, 23 de julio de 2002 y 12 de agosto de 2003 (68 a 8(sic)), o dentro de los 4 meses siguientes a través del respectivo control jurisdiccional contencioso administrativo, que según se sigue del dicho del propio accionante no fue empleado, antes bien, recibió la pertinente indemnización que lamentablemente para él dijo haber agotado, en un hecho que se sale completamente de las manos de las autoridades accionadas como de este juez de tutela.

De allí que la improcedencia de la acción con miras a obtener el reconocimiento de la pensión de invalidez se predique tanto por incuria del actor al haber desechado los mecanismos ordinarios de defensa judicial, como por el tiempo transcurrido desde la aclaración del tribunal médico hace ya 17 meses, lo cual la torna en inoportuna, además porque sin ninguna base científica y por la mera consideración suya no pueden desvirtuarse los dictámenes de peritos en la materia y autoridades competentes al efecto por mandato legal, menos, se insiste, cuando no se emplearon los mecanismos ordinarios de defensa judicial ni se actuó acorde con el carácter inmediato de protección de derechos fundamentales, de la esencia de esta singular acción.

Por esas mismas razones resulta manifiestamente desacertada la decisión de la a quo de ir más allá de lo pedido para equivocadamente pretender revivir la vía gubernativa, al cobijo del artículo 31 de la Constitución Política que alude a las “sentencias judiciales” y está destinada al “condenado apelante único”, esto es, que no aplica para las actuaciones de naturaleza meramente administrativa y que el beneficiario de tal prohibición constitucional de la reforma en peor ha de ser un condenado, calidad que indudablemente el aquí peticionario no ostenta, pues no ha sido objeto de investigación ni de sanción alguna; es más, de hecho y como bien lo indicó el director del hospital accionado, entre la junta médica y el tribunal médico laboral puede ocurrir, tanto que la situación del afectado se mantenga o empeore, como que mejore y en consecuencia la incapacidad laboral se mantenga, aumente o disminuya; en todo caso, se insiste, impropio resulta trasladar figuras reservadas al derecho punitivo a un asunto de naturaleza eminentemente administrativa.

En tales condiciones, ha de revocarse el amparo concedido y dejarse sin efecto las actuaciones que las autoridades accionadas hayan adelantado como consecuencia del fallo de instancia.

Cosa bien distinta ocurren en relación con la prestación asistencial en salud que el actor reclama pues, naturalmente, y en ello se funda la jurisprudencia contencioso administrativa entratándose de la responsabilidad del Estado por daños sufridos por los miembros de la fuerza pública, los soldados que prestan sus servicios deben ser devueltos a la sociedad y a su hogar si no en mejores, en iguales condiciones de salud, criterio que igualmente ha avalado la Corte Constitucional al indicar:

“En el caso de los soldados, o quienes estén vinculados a actividades castrenses, la protección de su derecho a la salud y a la vida opera en igual forma, porque tal y como lo ha señalado esta corporación, el “soldado colombiano tiene como ciudadano y como servidor de la patria títulos suficientes para que en todo caso, pero particularmente cuando su salud se resienta por actos u omisiones del Estado, se le respete su derecho a que el gobierno le suministre la atención médica, quirúrgica, hospitalaria y los servicios odontoLógicos y farmacéuticos en los lugares y condiciones científicas que su caso exija” (1) .

Mas cuando un hecho que no ha sido puesto en tela de juicio a lo largo de toda la actuación es el de que efectivamente todos los padecimientos que dieron lugar a la baja del actor fueron producto de actividades relacionadas con el servicio y concretamente por la emboscada de las Farc referida en el libelo incoatorio, para situaciones como esta la Corte Constitucional se ha pronunciado en diversas oportunidades sobre la obligatoriedad de las autoridades militares y policiales de prestar asistencia médica a los orgánicos que hayan sufrido menoscabo en su salud, en la Sentencia T-393 de 1999 dijo (2) :

“... Las normas legales y reglamentarias que regulan la asistencia médica que las fuerzas militares están obligadas a dispensar a quienes prestan el servicio militar obligatorio, deben ser interpretadas en consonancia con los principios, valores y derechos constitucionales y, en particular, con el derecho a la vida, el principio de igualdad material y la vigencia de un orden social justo. La Corte ha determinado que, en materia de atención médica, la regla general consiste en que aquella debe brindarse, con carácter obligatorio, mientras la persona se encuentra vinculada a las Fuerzas Militares. Por ende, tal obligación cesa tan pronto se produce el desacuartelamiento. Sin embargo, es posible aplicar una excepción a esta regla cuando el retiro se produce en razón de una lesión o enfermedad adquirida con ocasión del servicio que, de no ser atendida oportunamente, haría peligrar la vida y la salud del solicitante, cuya protección “se traduce en el derecho que tiene a ser asistido médica, quirúrgica, hospitalaria y farmacéuticamente mientras se logra su recuperación en las condiciones científicas que el caso requiera, sin perjuicio de las prestaciones económicas a las que pudiera tener derecho” (negrillas de la Sala).

Igualmente en la Sentencia T-376 de 1997, en un caso similar al presente y en cuanto al carácter fundamental del derecho a la salud en conexidad con la vida, se afirmó:

“... desde la perspectiva constitucional la Corte ha manifestado reiteradamente que aun cuando el derecho a la salud no es fundamental logra adquirir esa connotación en la medida en que su quebranto pueda amenazar o vulnerar otros derechos que si lo son. En ese orden de ideas, esta corporación ha confirmado en varias oportunidades la procedibilidad del amparo por vía de tutela del derecho a la salud a fin de garantizar el ejercicio del derecho a la vida, inherente al individuo cuya titularidad detenta en razón a su existencia y constituye per se un presupuesto básico para el ejercicio de otros derechos (3) , en razón a que el derecho a la salud “(...) emerge como derecho fundamental cuando se amenaza o vulneración representan necesariamente peligro o daño a derechos fundamentales como el de la vida, de tal manera que, para preservar esta se hace indispensable proteger aquella de modo inmediato. Es decir, que el derecho a la salud se entiende fundamental como derecho conexo con el de la vida u otros derechos fundamentales” (4) .

“... Si bien la normatividad vigente establece que una vez finalizada la prestación del servicio militar y otorgada “la baja” concluyen las obligaciones en materia de seguridad social para los que entran a formar parte de la reserva de las Fuerzas Militares en virtud de su desvinculación total, en el presente caso dicha regla presenta una excepción en su aplicación en razón a las circunstancias que dieron lugar al retiro del mismo y al peligro que se cierne sobre los derechos fundamentales a la salud y a la vida del joven Ortiz Millán, que el juez constitucional de tutela no puede pasar por alto”.

“Las condiciones de salud que presenta el afectado lo colocan dentro de la clasificación que el constituyente de 1991 estableció en el artículo 13 para personas “... que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta...” con el preciso fin de que el Estado adelante respecto de ellas una protección adecuada y especial. Atendiendo a esa situación, la interpretación de las normas que rigen la prestación del servicio médico asistencial para los afiliados y beneficiarios del Ejército Nacional, dentro de una interpretación realizada bajo los principios y valores constitucionales como la vida, la igualdad material, el orden social justo, entre otros, determina que el suministro de dicho servicio médico asistencial debe continuar hasta tanto le sea resuelto de fondo su situación, en la cual se le garantice una verdadera protección a sus derechos fundamentales y a su dignidad humana”.

De tal modo, en el específico hecho que aquí se evalúa, siendo incontrastable que las graves afectaciones físicas y mentales del ciudadano Villareal Velazco ocurrieron con ocasión de la prestación del servicio militar, no resulta conforme al derecho a la igualdad material, la equidad y al principio de solidaridad en la prestación de las cargas públicas que si sus afectaciones previnieron de la prestación de sus servicios en pro del mantenimiento del orden público y de la protección de la vida, honra bienes de los asociados, el Estado lo abandone a su suerte y se desprenda de las obligaciones la institución de la cual era miembro y a quien se le imponía reintegrarlo al seno familiar y al medio social en condiciones de vida digna, sin afectación de su integridad física o garantizándole el adecuado tratamiento de sus dolencias.

Y no puede servir de excusa su desvinculación del ejército, pues en el estado actual de cosas y a pesar de su desacuartelamiento, sus serias afectaciones de salud que trascienden a la afectación de su vida digna y ponen en riesgo su mínimo vital y el de su familia —dados los altos costos que le genera su atención médico-hospitalaria y farmacéutica y la carencia de ingresos— tuvieron su origen en hechos acaecidos durante la prestación de sus servicios a las Fuerzas Militares, imponiéndose al Estado la obligación de subvenir a la asistencia de aquellas.

En el expuesto orden de ideas, frente a la vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad material —se trata de persona en franca situación de inferioridad— a la salud en conexidad con la vida y al mínimo vital, se impone disponer su tutela y en consecuencia ordenar al Ministerio de Defensa Nacional que en el término de dieciséis (16) horas contados a partir de la notificación del presente fallo, emita los actos administrativos a que haya lugar para que al actor le sea prestada la asistencia médica, quirúrgica, hospitalaria y farmacéutica que requiera en virtud de las lesiones y secuelas que padeciera producto de la prestación de sus servicios a la Armada Nacional de manera permanente y hasta que se logre su recuperación en las condiciones científicas que el caso requiera.

Lo anterior sin perjuicio que el director del Hospital Naval de Cartagena disponga lo propio a partir del momento mismo de la notificación de la presente sentencia, so pena de incurrir en desacato.

En mérito de lo expuesto, el Consejo Superior de la Judicatura —Sala Jurisdiccional Disciplinaria— administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. REVOCAR parcialmente el fallo de instancia en cuanto concedió el amparo del derecho al debido proceso del actor; en consecuencia se dejan sin efecto todas las actuaciones que el Hospital Naval de Cartagena y demás autoridades médico-castrenses hayan adelantado como consecuencia del mismo.

2. REVOCAR parcialmente el fallo de instancia para en su lugar tutelar al ciudadano Luis Eduardo Villarreal Velazco sus derechos constitucionales fundamentales a la igualdad, salud en conexidad con la vida y mínimo vital, ORDENANDO al Ministerio de Defensa Nacional que en el término de dieciséis (16) horas siguientes a la notificación de este fallo emita los actos administrativos y órdenes necesarias para garantizar al actor la asistencia médica, quirúrgica, hospitalaria y farmacéutica mientras se logra su recuperación en las condiciones científicas que el caso requiera.

3. ORDENAR al director del Hospital Naval de Cartagena que brinde al actor los servicios anotados a partir del momento mismo de notificarse de esta sentencia.

Envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Temístocles Ortega Narváez—Jorge Alonso Flechas Díaz—Guillermo Bueno Miranda—Eduardo Campo Soto, salvo parcial—Fernando Coral Villota—Rubén Darío Henao Orozco—Leonor Perdomo Perdomo.

Yira Lucía Olarte Ávila, Secretaria Judicial.

(1) T-762 de 1998.

(2) También se pueden ver: sentencias T-376 de 1997, M.P. Hernando Herrera Vergara, T-762 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero y T-534 de 1992, M.P. Ciro Angarita Barón.

(3) Ver la Sentencia T-452 de 1992, M.P. Fabio Morón Díaz.

(4) Sentencia T-192 de 1994, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

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