•Sentencia 9064 de mayo 12 de 2000

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA 

Sala Jurisdiccional Disciplinaria

Exp. 20009064.T (356/VIII), mayo 12/2000.

M.P. Jorge Alonso Flechas Díaz

Accionante: Rodrigo Alonso Escobar Gil

Ref.: Impugnación tutela

Asunto

Decidir la impugnación interpuesta por el doctor Rodrigo Alonso Escobar Gil contra la sentencia de tutela dictada por el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, del veintiocho de marzo pasado, mediante la cual se negó el amparo de los derechos reclamados en favor de su representado, doctor Hugo Escobar Sierra, presuntamente vulnerados por parte de la Fiscalía General de la Nación.

Hechos de la demanda.

El a quo los resumió de la siguiente manera:

“1.1. A través de la Resolución 0-0577 del 5 de abril de 1999, el Fiscal General de la Nación le asignó a la doctora Martha Lucía Zamora Ávila, fiscal especial delegada ante la Corte Suprema de Justicia, la investigación de las posibles irregularidades presentadas con ocasión de las gestiones conciliatorias celebradas entre el Ministerio de Transporte y la firma Dragados y Construcciones de Colombia y del Caribe Dragacol S.A. (Radicada bajo el Nº 167), designando, además, dos fiscales adscritos a la unidad de delitos contra la administración pública para que apoyaran y colaboraran en el desarrollo de la indagación.

1.2. Mediante Resolución 0-1113 del 9 de julio de 1999, el Fiscal General designó al Vicefiscal General de la Nación como Fiscal Delegado Especial, delegándole la facultad de conocer en segunda instancia las decisiones proferidas por la fiscal especial delegada ante la Corte Suprema de Justicia dentro de la investigación preliminar Nº 167.

1.3. Esta resolución es abiertamente ilegal y constituye una vía de hecho por defecto orgánico, comoquiera que a partir del 8 de marzo de 1999 la Fiscalía General de la Nación debió haber creado unidades exclusivas para desarrollar esa competencia funcional, y su inexistencia ha dejado acéfala la función de conocimiento, trámite y decisión de los recursos de apelación y de hecho que se formulen contra las decisiones adoptadas dentro de la instrucción adelantada por la fiscalía delegada ante la Corte Suprema de Justicia, vulnerándose así el derecho constitucional fundamental al debido proceso por inaplicación de los principios de doble instancia, objetividad e imparcialidad judicial.

De esta suerte, una resolución interna de la Fiscalía General de la Nación que delega la función del fallador de segunda instancia en el Vicefiscal General no tiene la aptitud jurídica para suplir la competencia funcional legal, si se repara en que dicha carencia obedece a la omisión manifiesta de reorganizar el ente acusador (CPP, arts. 121 A y 122; Ley Estatutaria de Administración de Justicia, art. 27; y D. 261/2000, art. 22, num. 5º).

1.4. Con fundamento en las resoluciones mencionadas la fiscal especial delegada ante la Corte Suprema de Justicia inició la investigación de los hechos, con resultado de que el 12 de agosto de 1999 se resolvió la situación jurídica del ciudadano Hugo Escobar Sierra con medida de aseguramiento sin beneficio de excarcelación, confirmada por el Vicefiscal General de la Nación el 3 de diciembre de 1999; y el 6 de febrero de 2000 profirió resolución de acusación en su contra por la posible comisión del delito de peculado por apropiación en la modalidad participativa de complicidad, figura que, además, no tiene consagración legal, por lo cual vulnera el principio constitucional de legalidad —debido proceso.

De otro lado las decisiones adoptadas constituyen vía de hecho por defecto fáctico, porque el a quo las adoptó con total alejamiento de la realidad probatoria que reposa en el plenario penal, en el sentido de que los cargos realizados “están estructurados en simples y vagas suposiciones, eminentemente subjetivas y caprichosas, concebidas de manera absurda y temeraria, con manifiesta animadversión y gratuita ojeriza, inadmisibles en entidad judicial tan importante”, atropellándose así los derechos constitucionales fundamentales a la libertad personal, al trabajo, a la libertad de ejercer la profesión, y al libre desarrollo de la personalidad. Ello, en razón a que las pruebas que obran en el expediente criminal apuntan a determinar que el comportamiento desplegado por el sindicado Hugo Escobar Sierra se fundamentó en la buena fe y se adecuó al ordenamiento jurídico y a la ética profesional de la abogacía, ya que solamente recibió poder para adelantar el trámite conciliatorio entre el Ministerio de Transporte y Dragacol S.A., sin que los delitos posiblemente cometidos por su cliente le puedan ser imputados en condición de jurista.

1.5. Con fundamento en la falencia fáctica aludida, el doctor Rodrigo Alonso Escobar Gil explicó que la resolución de acusación proferida contra su colega también vulnera la garantía constitucional de la presunción de inocencia, porque las fiscalías de primera y segunda instancia han presumido el dolo en las gestiones profesionales que realizó para defender los intereses de su representada Dragacol S.A., habida consideración de que la evaluación probatoria sólo se arraiga en suposiciones ilógicas que contradicen el acervo probatorio y refieren de manera genérica e impersonal a personas que intervinieron, y hechos que sucedieron alrededor de la conciliación extrajudicial que originó el caso penal.

De igual manera, el apoderado del actor aseveró que el ente acusador ha invadido injustificadamente el fuero íntimo de subjetividad que el inculpado Hugo Escobar Sierra tuvo cuando asumió la gestión profesional encomendada por la firma Dragacol S.A., porque ha predicado, en contravía de lo manifestado por éste a lo largo de las injuradas que rindió, que tuvo una intención preconcebida de defraudar a la Nación, pese a que está probado que el litigante encausado no tuvo acceso a los documentos, porque confió en la información veraz que le proporcionó el representante legal de la firma, y no podía adivinar que el Ministro de Transporte iba a solicitar una conciliación extrajudicial, o que el tribunal de arbitramento no se iba a instalar; circunstancias dolosas que solamente existen en la mente de los servidores judiciales en quienes concurren suposiciones recurrentes, sucesivas y heterogéneas, demostrándose así que a quo y ad quem actúan como uno solo.

1.6. La investigación penal realizada por la fiscalía delegada ante la Corte Suprema de Justicia ha resquebrajado el principio de la investigación integral de los hechos, porque se denegaron pruebas que afianzaban la posición sostenida por el sindicado, en el sentido de que su gestión profesional se limitó a presentar una demanda para la aplicación de la cláusula compromisoria contenida en el contrato estatal celebrado entre el Ministerio de Transporte y Dragacol S.A., la cual había sido confeccionada por un experto en materia de contratación estatal; y dejaron de practicarse los interrogatorios en la forma solicitada por la defensa.

Lo anterior, además de vulnerar el derecho constitucional fundamental al debido proceso, también menoscaba el derecho que tiene el ciudadano Hugo Escobar Sierra a ejercer sus derechos de contradicción y defensa en igualdad de condiciones, pues contrario a las motivaciones expuestas por el a quo y el ad quem, sí era pertinente y conducente la práctica e inclusión de las pruebas pedidas.

1.7. El derecho de contradicción también se vulneró cuando la fiscalía instructora omitió dar traslado oportuno al sindicado Hugo Escobar Sierra de las pruebas trasladadas de la Procuraduría y la Contraloría General de la Nación, pues se surtió con posterioridad a que el imputado rindiera indagatoria, y, sin embargo, en esa diligencia se lo interrogó sobre las mismas.

1.8. Las actuaciones que ha realizado la Fiscalía General de la Nación están en evidente afrenta con lo dispuesto en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la ONU (art. 14, num. 3º, lit. e)) y la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos —Pacto de San José de Costa Rica— (art. 8º, num. 2º, lit. f)).

1.9. El doctor Rodrigo Alonso Escobar Gil expuso que la Fiscalía General de la Nación ha vulnerado el buen nombre y honra del doctor Hugo Escobar Sierra, toda vez que ha demeritado su larga trayectoria al servicio del país, presentándolo a través de los medios de comunicación como un delincuente indigno de la confianza ciudadana, sin tener en cuenta que ha combatido enérgicamente el narcotráfico; intervenido activamente en la vida política del país, y ha sido coautor del ordenamiento penal vigente, además de representante del gobierno ante la Santa Sede bajo el pontificado de Juan Pablo II, y congresista.

1.10. El actor Hugo Escobar Sierra solicitó el amparo como mecanismo transitorio, pues considera que las actuaciones de la Fiscalía General de la Nación lo perjudican irremediablemente, porque enlodan los principios éticos que han guiado el ejercicio de la profesión, tanto a nivel personal como social; los derechos a la libertad personal y de pensamiento, porque la reserva sumarial le ha impedido defender su honra ante la opinión nacional; y los derechos al trabajo, al libre ejercicio de la profesión y al libre desarrollo de la personalidad, comoquiera que al menoscabarse los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, a la defensa y a la garantía de la presunción de inocencia, se está arruinando una vida meritoria y ejemplar que dignifica a su familia y a sus compatriotas.

1.11. Con base en los hechos relacionados, el doctor Hugo Escobar Gil pidió la revocatoria de los numerales 9º y 22 de la resolución de acusación proferida el 12 de agosto de 1999; los proveídos del 21 y 22 de diciembre de 1999, por los cuales se denegó la práctica de pruebas; los numerales 5º, 6º, y 34 de la resolución de acusación proferida el 6 de febrero de 2000; los numerales 1º y 2º del auto del 6 de marzo de 2000; el numeral 5º de la parte resolutiva de la decisión adoptada en segunda instancia el 3 de diciembre de 1999, y el proveído dictado por el ad quem el 18 de enero de 2000.

Finalmente, solicitó la declaratoria de nulidad del proceso penal 4195 (085) a partir de la resolución que definió la situación jurídica del inculpado Hugo Escobar Sierra, y disponer su libertad inmediata por haber transcurrido más de ciento ochenta días sin que se hubiera calificado el mérito del sumario, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 304, numerales 1º, 2º y 3º, y 415 del Código de Procedimiento Penal. Y prevenir a la Fiscalía General de la Nación para que dé cumplimiento a lo ordenado en el artículo 27 de la Ley 270 de 1996 en concordancia con el 122 del Código de Procedimiento Penal.

1.12. En el memorial del 24 de marzo de 2000, el apoderado Rodrigo Alonso Escobar Gil, realizó aclaraciones con relación a algunas pruebas practicadas en el proceso penal 4195 (fls. 1 a 57 y 256 a 259 del cdno. original)”.

Antecedentes y actuación procesal

1. Presentada la petición de acción de tutela, la Sala a quo avocó el conocimiento de la misma y dispuso su notificación a las partes intervinientes. Así mismo, ordenó la práctica de varias pruebas, logrando de esa manera obtener comunicación de la señora fiscal que conoce en primera instancia del proceso que se adelanta contra el doctor Hugo Escobar Sierra, en la que se precisa que la fiscalía mediante resolución la designó a ella como fiscal especial para el conocimiento de la investigación, y de igual manera, que mediante Resolución 113 del 9 de julio de 1999, se designó al doctor Jaime Córdoba Triviño como fiscal delegado especial para que asuma el conocimiento de la segunda instancia a que se contrae la investigación relacionada con la firma Dragacol S.A. En el mismo oficio, hace un cuadro acerca de las oportunidades en que se han emitido pronunciamientos de fondo, así como de la segunda instancia, con la precisa aclaración de que el recurso de apelación se está surtiendo en este momento respecto de la pieza acusatoria. Acompañó a su escrito, copias de las resoluciones a que hizo referencia en el mismo.

2. Una vez fue registrado el correspondiente fallo de tutela, el señor Vicefiscal General de la Nación, doctor Jaime Córdoba Triviño, presentó escrito, en el que básicamente expone que la sociedad Dragados y Construcciones de Colombia y del Caribe Dragacol y el Ministerio de Transporte suscribieron los contratos números 234 de 1994, cuyo objeto era el dragado del río Magdalena en el tramo Regidor - Chingalé, y 98 de 1995 para el dragado del tramo comprendido entre Barrancabermeja y Chingalé.

Igualmente, agregó, con fundamento en el contrato interadministrativo 318 de 1994, se suscribió el contrato de prestación de servicios 95-04-003/95, cuyo objeto contractual era el dragado del canal de acceso al puerto de Buenaventura, contrato al que se le adicionaron los recursos del contrato interadministrativo número 286 de 1996.

Finalmente, prosiguió, el Ministerio de Transporte suscribió el contrato interadministrativo 217 de 1996 con el Departamento del Atlántico y éste a su vez suscribió el contrato 01-15-97003 con Dragacol, para el dragado del canal de acceso al puerto de Barranquilla.

Según el Vicefiscal, Dragacol solicitó directamente al Ministerio de Transporte el reconocimiento y pago de algunas actas de obra no canceladas, intereses moratorios, restablecimiento del equilibrio financiero e indemnización de perjuicios; adicional a ello, presentó dos demandas ejecutivas contra el Ministerio de Transporte y solicitó la convocatoria de un tribunal de arbitramento.

Las pretensiones de Dragacol, continuó diciendo el memorialista, fueron objeto de conciliación el 6 de noviembre de 1998, en la cual se acordó que el Ministerio de Transporte cancelaría la suma de 26 mil millones de pesos. Tal hecho produjo un debate en el Congreso, a raíz de lo cual la Fiscalía oficiosamente inició la correspondiente investigación, entre ellos contra el doctor Hugo Escobar Sierra, quien ahora demanda por vía de tutela la protección de varios derechos constitucionales.

En concepto del doctor Córdoba Triviño, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad del artículo 27 de la Ley 270 de 1996, fijó los criterios respecto del derecho a la doble instancia, como garantía superior. Tal principio, añadió, dentro del proceso seguido contra el doctor Escobar Sierra se ha observado en todo su rigor, comoquiera que se trata del propio Vicefiscal General, cuya designación se produjo en acto administrativo —Resolución 0-1113 de julio 9 de 1999— cuya legalidad y obligatoriedad se presumen, pues no ha sido anulado o suspendido por la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Además, dicha resolución fue expedida por el propio Fiscal General, según amplias facultades que le confiere el artículo 22 numeral 2º del Decreto 2699 de 1991.

Reitera así que la adscripción del Vicefiscal General como delegado del Fiscal General y, por ende, como servidor que ostenta jurisdicción, deviene del numeral 7º del artículo 28 del Decreto 2699 de 1991 en concordancia con el numeral 5º del artículo 121 A del Código de Procedimiento Penal. En su criterio, por tanto, no existe la vía de hecho que predica el accionante.

En cuanto a las restantes violaciones de derechos fundamentales, vías de hecho descritas por el accionante, estima el Vicefiscal que basta su lectura para establecer que el demandante pretende que la tutela se convierta en una tercera instancia, de lo cual deviene la improcedencia de la acción de tutela invocada, situación que se hace extensiva a los demás derechos que se pide se tutelen, comoquiera que la actuación de la Fiscalía ha estado enmarcada dentro de las normas legales vigentes.

3. Cabe anotar que la mayoría de las pruebas decretadas fueron aportadas por el propio representante del doctor Hugo Escobar Sierra; así mismo, en el transcurso del trámite de tutela el apoderado del actor complementó el acervo probatorio. De igual manera, mediante otro escrito presentado en esta instancia demandó la práctica de varias pruebas.

Fallo de primera instancia

Precisó inicialmente, con sustento en varias sentencias de la Corte Constitucional, que no existe perjuicio irremediable que deba ser garantizado como mecanismo transitorio por vía de tutela. De igual manera, trajo a colación varias sentencias de la misma corporación para tratar los derechos fundamentales constitucionales cuya protección se reclama, luego de lo cual entró a analizar el caso concreto, iniciando con lo relativo a la acusación que por vía de hecho da origen al defecto orgánico, como es la presunta falta de competencia funcional por parte del señor Vicefiscal General de la Nación para conocer en segunda instancia del proceso que se sigue al doctor Hugo Escobar Sierra, designado para el efecto por el propio Fiscal General.

Así, señaló que de acuerdo con el artículo 29 de la Carta Política, nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se ley imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. Sobre este aspecto, destacó cómo son los artículos 118 y siguientes del Código de Procedimiento Penal, los que designan a la Fiscalía de manera genérica como el organismo competente para investigar los delitos, sin que exista una fijación concreta de la competencia, pues las unidades organizadas en el interior de dicha entidad deben satisfacer la necesidad de evacuar la carga laboral judicial, para lo cual existe una regulación de carácter estrictamente administrativo.

Según el fallador de instancia, en la etapa de la instrucción a cargo de la Fiscalía sólo puede predicarse la incompetencia del funcionario cuando asume un grado jurisdiccional que no le corresponde, como por ejemplo el conocimiento de los recursos de apelación por un funcionario de primera instancia. Luego, en aplicación de las disposiciones contenidas en los artículos 123 y siguientes del Código de Procedimiento Penal, a los fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia, los tribunales superiores de Distrito Judicial, los jueces penales del circuito y los jueces penales municipales les corresponde, entre otras, la investigación, calificación y acusación de los delitos cuyo juzgamiento corresponde a los funcionarios ante los cuales intervienen.

Por su parte —prosiguió—, el artículo 122 de la misma obra establece que dentro de la Fiscalía habrá funcionarios judiciales con función exclusiva de tramitar recursos de apelación y de hecho contra providencias interlocutorias proferidas por el fiscal delegado o la unidad de fiscalía que dirija la investigación. Por esta especial característica del organismo acusador, estimó, el Fiscal General puede desplazar a cualquier fiscal delegado asumiendo directamente La instrucción, calificación y acusación de los casos excepcionales que requieran su atención directa, o designar un fiscal especial para ello, como puede ser el propio Vicefiscal, en el caso del artículo 121 A del Código de Procedimiento Penal.

Por lo tanto, a su juicio, fue en ejercicio de la anterior disposición que el Fiscal General designó al Vicefiscal para que asumiera el conocimiento de la instrucción del proceso adelantado contra el actor, de manera que de acuerdo con el artículo 27 de la Ley 270 de 1996, la Fiscalía designó a un fiscal especial para que conociera de la segunda instancia de la mencionada investigación, lo cual no constituye arbitrariedad o capricho del Fiscal General, que derive en vía de hecho judicial, sino revela la prístina intención de garantizarle al profesional imputado el juzgamiento en dos instancias, como lo manda el canon 31 de la Carta Política (*) .

(*) Se refiere a la Constitución Política.

Por otra parte, añadió, el actor cuenta con un mecanismo procesal para que su argumento sea analizado dentro de la actuación por el funcionario de conocimiento, a través de la proposición de nulidad de la instrucción dentro del término de traslado para la preparación de audiencia pública, en las voces del artículo 446 del Código de Procedimiento Penal y, así mismo, cuenta con la opción de demandar la nulidad del acto administrativo expedido por el Fiscal General de la Nación, acompañado de la solicitud de su suspensión provisional, con lo cual de paso, tendría a su disposición una herramienta expedita para conjurar el presunto daño irreparable. Concluyó que la tutela por ese cargo no procedía, es decir, por defecto orgánico al que se hizo referencia.

Ahora, en cuanto al defecto fáctico que presenta, según el demandante, la resolución de acusación, emitida el 6 de febrero pasado, recordó cómo el actor lo hizo consistir en que esa pieza procesal se basó en suposiciones sin respaldo probatorio, “porque fueron deducidas en contravía de las reglas de la sana crítica y la experiencia, arrojando conclusiones delictivas al haber sido analizadas presumiendo el dolo en las actuaciones profesionales que realizó en condición de apoderado de Dragacol S.A.”, lo cual constituye vulneración de los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, por violación de la presunción de inocencia, al trabajo, al buen nombre, a la honra y al libre desarrollo de la personalidad. Al respecto, replicó que el actor no explicó cuáles fueron los hechos que concretamente violentaron los tres últimos derechos precitados o la forma en que se materializó dicha transgresión, motivo por el cual no efectuó el estudio pertinente, máxime cuando el doctor Hugo Escobar Sierra no aparece incurso en ninguna de las inhabilidades previstas en los artículos 39 y 40 del Decreto 196 de 1971 para ejercer la abogacía y mucho menos se ha dictado sentencia condenatoria en su contra, con sanción accesoria en tal sentido.

En la pieza acusatoria, dice el fallo de primera instancia, la Fiscalía encontró probado que Reginaldo Bray Bohórquez, yerno del doctor Hugo Escobar Sierra y representante legal de la firma Dragacol S.A., defraudó a la Nación con pleno conocimiento e intención, mediante el cobro ilegal de sumas de dinero que no se le debían por concepto de contratación estatal con el Ministerio de Transporte, utilizando para ello documentos y pruebas falsas y el apoyo de varias personas con el propósito de fijar una suma a partir de la cual se lograría un acuerdo conciliatorio con el ministerio, fijado en más de 26 mil millones de pesos que se cancelaron, cuando lo debido, según la Contraloría, eran sólo $ 3.729.678.000 configurándose así el peculado por 17 mil 600 millones de pesos.

Así mismo, continuó reseñando el a que, la Fiscalía estableció que en el trámite arbitral encomendado por Reginaldo Bray Bohórquez al doctor Hugo Escobar Sierra, iniciado el 3 de julio de 1999, éste incluyó los contratos que no tenían estipulada cláusula compromisoria y actas de obra cuya pretensión pecuniaria no existía; y que el 13 de agosto de 1997, seis días después de la posesión del Ministro de Transporte Mauricio Cárdenas Santamaría, el litigante se entrevistó con él, planteándole la difícil situación de Dragacol S.A., llevando la palabra a lo largo de la conversación según lo manifestado por el servidor público.

Según el fallo, se demostró también que el doctor Hugo Escobar Sierra asistió a la empresa Dragacol S.A. en las audiencias de conciliación que se efectuaron el 29 de octubre y el 6 de noviembre de 1999, suscribiendo las actas en las que consignó lo sucedido a lo largo del trámite, incluso, según lo manifestó la doctora Mónica Janer Santos, el jurista participó en la elaboración magnética de las actas, quien una vez logró la conciliación, desistió del procedimiento arbitral.

La solicitud de un tribunal de arbitramento, anota el a quo, “llevó consigo el cobro de sumas dinerarias e intereses moratorios fundamentadas en una certificación del Ministerio de Transporte, pero dicho documento no era más que una comunicación del saldo de la deuda, y si a ella se le aplicaron intereses moratorios, no los simplemente legales como pretendió hacerlo ver el sindicado en la demanda, éstos fueron los que se negó a pagar el Ministerio de Transporte (sic), lo contrario habría impedido la constitución de los falsos silencios positivos administrativos que se presentaron y que fundamentaron en gran medida la indemnización de perjuicios solicitada en el incumplimiento a que supuestamente el Ministerio de Transporte sometió a la sociedad Dragacol S.A. frente a contratos que se probó, eran simulados”.

De la misma manera, la Sala de instancia señaló que se probaron otros hechos, en relación con la draga Josefina A6, respecto de la cual se predicaban los perjuicios, esto es, que había estado destinada a la ejecución de contrato diferente al que enunció el litigante en la solicitud de arbitramento, lo cual demuestra el ánimo de engañar a los árbitros que conocerían el caso, tanto más si se repara en que uno de dichos contratos fue celebrado con la firma Imayinis Comunicación Global, empresa que inició labores en el mismo edificio residencial del imputado Hugo Escobar Sierra.

Con base en lo anterior, concluyó el fallador que la Fiscalía tanto de primera como de segunda instancia hizo bien al imponer y confirmar la medida de aseguramiento al doctor Hugo Escobar Sierra como cómplice del delito de peculado por apropiación, puesto que las pruebas existentes permitieron deducir que el jurista, por su solvencia intelectual y profesional, el parentesco con el representante legal de la firma Dragacol S.A. y el despliegue de actos inequívocos como la presentación de solicitud de constitución de un tribunal de arbitramento en aras de obtener la cancelación de millonarias sumas de dinero a favor de Dragacol S.A., adelantada simultáneamente con el trámite conciliatorio y la entrevista que lideró frente al Ministro de Transporte, tuvo la intención de permitir y propiciar que su cliente se apropiara injustificadamente de dineros de la Nación, porque la documentación en la que soportó las pretensiones indemnizatorias, tenía como base contratos en los que no se había pactado cláusula compromisoria, y la información contenida en su solicitud arbitral no era fidedigna respecto a los intereses que el Ministerio de Transporte estaba dispuesto a conciliar y decretar.

Coligió así que la acusación formulada por la Fiscalía en contra del actor no constituye vía de hecho por defecto fáctico, ya que la funcionaria instructora desarrolló o un proceso intelectual de raciocinio, que la llevó a la conclusión final de la posible participación del investigado en la comisión del delito. Por lo tanto, tampoco es viable establecer que se haya violado el debido proceso por parte de la Fiscalía, motivo por el que no hay lugar a tutelar ese derecho.

Respecto a que no se hayan practicado algunas pruebas, la Sala de primera instancia consideró que las decisiones que llevaron a su negación estuvieron debidamente motivadas, máxime cuando se indicó que ellas eran impertinentes y superfluas, pues, de una parte, se pretendía probar con ellas que el doctor Hugo Escobar Sierra no conocía a ninguna de las personas que estuvieron involucradas en la creación, interpretación, ejecución y aplicación de los contratos que originaron la causa criminal, demostración que resultaba irrelevante frente a su actuación en los hechos; y además, que se ha destacado como servidor público, representante del país ante altas dignidades y jurista eminente y honesto, circunstancias que se encontraban establecidas en el expediente; y, de la otra, la certificación expedida por el Ministerio de Transporte en cuanto al monto adeudado a Dragacol S.A. no era más que un escrito que se consignó en una forma de aplicar intereses legales a la obligación.

Las mismas consideraciones, señaló el fallador, expuestas para sustentar la inexistencia de defecto fáctico en las decisiones judiciales atacadas, proceden en cuanto a que se aplicó una figura penal que no está consagrada en el Código Penal, cómplice de peculado por apropiación, pues la Fiscalía fue cuidadosa y metódica al explicar el concepto de complicidad, la forma en que opera y cómo es aplicable a quien de manera intencional propicia el delito de acuerdo a los preceptos penales de nuestra legislación, descartándose así de plano que ese proveído haya sido adoptado por capricho de la funcionaria judicial.

En cuanto a los derechos constitucionales fundamentales al buen nombre y la honra del doctor Hugo Escobar Sierra, estimó el a quo que la Fiscalía no los ha vulnerado, comoquiera que fue en el Congreso de la República donde se hizo una denuncia pública, hecho frente al cual la Fiscalía aprehendió oficiosamente el conocimiento de la investigación, situación que motivó en su contra, de acuerdo a las pruebas existentes, la medida de aseguramiento y la resolución de acusación, sin que esas determinaciones impliquen el desconocimiento a la presunción de su inocencia.

Sobre el amparo como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el fallador no encontró que deba proceder la tutela en tal sentido, comoquiera que el letrado Hugo Escobar Sierra fue sometido a la legal disposición constitucional de investigación, que llevara a determinar si participó o no en la comisión del punible de peculado por apropiación, luego la presunción de inocencia ce encuentra incólume. En consecuencia, denegó el amparo de los derechos cuya tutela demandó en favor del actor antes mencionado.

La Sala de instancia encontró que el apoderado del actor utilizó su escrito de tutela expresiones o locuciones no acordes a la profesión de abogado, por lo que dispuso la compulsación de copias para la respectiva investigación.

Resumen de la impugnación

Reséñase previamente que después de registrado el proyecto de fallo, el apoderado del actor presentó memorial a través del cual, según dijo, amplía el cargo formulado en contra de la Fiscalía General de la Nación, referente a la falta de competencia formal y sustancial del vicefiscal para decidir recursos de apelación y de hecho, señalando que la resolución por medio de la cual el Fiscal General asignó al vicefiscal las funciones de asumir el conocimiento en segunda instancia del proceso penal referente a Dragacol S.A. también constituye vía de hecho, comoquiera que la ley le atribuye esa facultad a funcionarios judiciales encargados exclusivamente de esa labor y, además, porque las facultades que otorga la ley a los órganos de la administración pública no son susceptibles de delegación.

En concepto del referido profesional del derecho, las funciones del Fiscal General son indelegables, tal como lo precisa la Corte Constitucional en la Sentencia C-472 de 1994, y de ahí que el artículo 12 de la ley estatutaria de la administración de justicia señale que la función jurisdiccional debe ejercerse como propia y habitual y de manera permanente por las corporaciones y personas dotadas de investidura legal para hacerlo, debiendo tanto el fiscal como el vicefiscal ante las distintas jerarquías judiciales del país del orden penal ejercer las funciones jurisdiccionales que determine la ley, siendo la delegación imposible en el ámbito de las funciones jurisdiccionales que la ley le confía a los órganos de la administración de justicia.

Así mismo, dentro del término de ejecutoria del fallo de tutela, el accionante interpuso el recurso de apelación, para que se revoque esa determinación y a cambio se acepten las pretensiones de la demanda.

Para fundamentar el recurso, hizo inicialmente remisión a las mismas pruebas y documentos allegados a la presente acción de tutela, así como a la corrección, adición y aclaración de la misma, y dijo reiterar los hechos allí expuestos.

Luego señaló que en relación con las vías de hecho están las sentencias de la Corte Constitucional, realizando especial énfasis en las T-133 y T-207 de marzo de 1996 y la T-162 de abril de 1998, precisándose en esa última que la sentencia se puede atacar por vía de tutela cuando quiera que se presente un defecto sustantivo, o sea, cuando se encuentre basada en una norma claramente inaplicable al caso concreto; o un defecto fáctico, esto es, cuando resulta evidente que el apoyo probatorio en que se basó el juez para aplicar una determinada norma es absolutamente inadecuado; o se manifieste un defecto orgánico, que se produce cuando el fallador carece por completo de competencia para resolver el asunto de que se trate; o se presente un defecto procedimental cuando concretamente el juez desvía el trámite o procedimiento fijado por la ley.

Según el impugnante, el fallo del a quo no desvirtuó el defecto orgánico, ya que el vicefiscal carecía y carece por completo de competencia para resolver el recurso de apelación, interpuesto por la defensa técnica contra el proveído que le definió la situación jurídica a su ahora representado, y en cambio —agrega— no niega que el artículo 122 del Código Procedimiento Penal está vigente, lo cual significa que los recursos de apelación y de hecho contra las providencias interlocutorias proferidas por la Fiscalía que aquí se examinan, deben ser resueltos por funcionarios judiciales con la función exclusiva de tramitarlos. Por eso, agregó, cuando en las normas subsiguientes se hace referencia a los fiscales delegados y les otorga la función de decidir recursos se entiende que esa competencia le está atribuida a los funcionarios judiciales allí señalados, circunstancia que debe analizarse con base en el artículo 27 y su parágrafo, de la ley estatutaria de la administración de justicia (L.E. 270/96), que tratan de la doble instancia que se cumple en la fiscalía, en donde el legislador concedió dos años a partir del 15 de marzo de 1996, para la creación de los organismos judiciales que de manera exclusiva y excluyente deben tramitar los recursos de apelación y de hecho, lo cual indica que el artículo 122 del Código Procedimiento Penal rige a plenitud, sin que aún la Fiscalía haya creado esos funcionarios, según lo precisó la propia instancia.

Por lo tanto, a juicio, no es válida a Resolución 1113 de 9 de julio de 1999 mediante la cual el Fiscal General de la Nación delegó en el vicefiscal la facultad de conocer en segunda instancia las decisiones proferidas por la fiscal delegada ante la Corte Suprema de Justicia, luego los argumentos de esta funcionaria en el presente trámite de tutela son impropios e inadmisibles, al igual que los que presenta la Fiscalía General de la Nación, máxime cuando el Fiscal General, de acuerdo con el artículo 22-17 del Decreto 2699 de 1991 sólo puede delegar las funciones administrativas “que converjan al mejor cumplimiento de los objetivos de la entidad, supervigilar el desarrollo de la delegación y reasumir las facultades delegadas cuando sea necesario”.

Respecto del defecto fáctico, el impugnante estima que el apoyo probatorio que sirvió de base a las providencias de la Fiscalía es absolutamente inadecuado, puesto que los cargos se estructuraron y respaldaron con “simples y vagas suposiciones, eminentemente subjetivas y caprichosas, concebidas de manera absurda y temeraria, con manifiesta animadversión y gratuita ojeriza, inadmisible en entidad judicial tan importante”, con lo cual se han vulnerado los derechos fundamentales constitucionales cuya protección se reclama por esta vía, más aún cuando su procurado actuó de buena fe, sin que por su mente hubiese pasado la idea de defraudar la Nación, razón por la cual no se le puede endilgar el “encargo delictivo” de que habla la fiscalía, hecho para el que no cuenta siquiera con un indicio, pero a cambio oculta e ignora las pruebas que lo excluyen de cualquier responsabilidad, actitud reiterada por la segunda instancia de la fiscalía, al afirmar que se trató de una “secuencia preconcebida, finalísticamente orientada a la consumación del acto injusto).

Según el censor, lo procesalmente probado en realidad es que a su representado en el ejercicio profesional se le otorgó poder el 3 de julio de 1998 por parte de Dragacol S.A. para solicitar la convocatoria de un tribunal de arbitramento, a efecto de dirimir sus discrepancias sobre deudas pendientes con el Ministerio de Transporte, entrevistándose así con el ministro del ramo el 13 de agosto del mismo año, acompañado del doctor Reginaldo Bray Bohórquez, representante legal de Dragacol, para comunicarle la solicitud de convocatoria del tribunal de arbitramento, sin haberle planteado fórmula de conciliación o arreglo ni ejercido presiones indebidas o realizado propuestas indecorosas, como lo confirma el Ministro Mauricio Cárdenas Santamaría.

Luego de ello, prosiguió, asistió a las audiencias de conciliación que se efectuaron en la cámara de comercio el 29 de octubre y el 6 de noviembre de 1998, sin que hubiese intervenido en la discusión de las fórmulas de conciliación o de arreglo entre Dragacol y el Ministerio de Transporte ni participado en la elaboración magnética de las actas, como lo entendió equivocadamente la Sala de instancia.

Considera el censor que en materia penal no se pueden hacer conjeturas o suposiciones y mucho menos presumir el dolo, luego lo que ocurre con su representado es una novelística penal montada por la fiscalía, presentándose así el defecto sustantivo que genera la vía de hecho de manera incuestionable, con lo cual consecuencialmente se le está conculcando el derecho al buen nombre, a la honra y a la ética profesional de su protegido, motivo por el cual pide que se revoque la parte resolutiva del fallo de instancia y, en su lugar se acepten las pretensiones de la demanda.

Consideraciones de la Sala.

1. De conformidad con lo dispuesto por los artículos 216 y 254 de la Constitución Nacional, es competente el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Disciplinaria, para conocer de la apelación del fallo de tutela de primera instancia.

2. Ha de precisarse previamente que la Sala no consideró pertinente practicar la prueba solicitada por el apoderado del accionante en esta sede y encaminada a demostrar que cuando el Fiscal General de la Nación delegó al vicefiscal para conocer de la segunda instancia del proceso seguido contra el doctor Hugo Escobar Sierra, ya la propia fiscalía había iniciado la respectiva actuación penal, por cuanto ese hecho aparece suficientemente establecido en los autos.

3. A términos de lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución Nacional, en armonía con lo previsto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela sólo procede cuando el interesado no disponga de otro medio de defensa judicial para hacer valer su pretensión, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Ciertamente, en el caso que ocupa la atención de la Sala el actor contaba y cuenta con recursos distintos al amparo constitucional para propender por el restablecimiento de los derechos que, en su concepto, se están vulnerando por parte de la Fiscalía, como son el control de legalidad de la medida de aseguramiento, los mecanismos de impugnación ordinarios contra la resolución de acusación de primera instancia y la solicitud de nulidad de la actuación bien en la etapa instructiva ora en la fase del juicio, si a esa fase procesal arriba el proceso. Sobre el primero de esos medios de defensa judicial, como el apoderado del demandante sostiene que no tuvo oportunidad para ejercitarlo, dado que al día siguiente de cobrar ejecutoria la medida de aseguramiento se decretó el cierre de la instrucción, es necesario señalar que el artículo 414 A del Código de Procedimiento Penal, modificado por el 54 de la Ley 81 de 1993 fija la oportunidad a partir de la cual es factible promover el control de legalidad (ejecutoria de la medida de aseguramiento), mas no establece un límite máximo para el efecto, de manera que perfectamente se podía promover aun después de clausurada la instrucción.

Claro que el accionante interpuso la tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, y al efecto observa la Sala que en este particular caso se ha planteado la excepción contemplada en el ordenamiento jurídico que obligaría eventualmente la intervención extraordinaria del juez constitucional, dado el estado de detención bajo el cual se encuentra la persona a favor de quien se demanda el amparo.

4. Argumenta el impugnante que el Vicefiscal General de la Nación incurrió en defecto orgánico al asumir las funciones de ad quem, con base en delegación dispuesta por el Fiscal General de la Nación, en el proceso seguido contra el doctor Hugo Escobar Sierra y otros, sin tener facultad legal para ello.

Dentro de la presente actuación, aparece ciertamente demostrado que el Fiscal General de la Nación, mediante Resolución 1113 del 9 de julio de 1999, designó al Vicefiscal General de la Nación, doctor Jaime Córdoba Triviño, como fiscal delegado especial para asumir el trámite de la segunda instancia en el proceso penal referido por eI actor y que, con apego en esa resolución, el prenombrado funcionario conoció de la apelación de la medida de aseguramiento proferida en primera instancia por la fiscal delegada ante la Corte Suprema de Justicia, doctora Martha Lucía Zamora Ávila, en quien se habla previamente delegado de manera especial esa función. De esa forma, el vicefiscal confirmó la medida asegurativa impuesta, entre otros, a Hugo Escobar Sierra.

En este orden de ideas, cabe señalar que si bien la resolución expedida por el Fiscal General de la Nación reviste el carácter de acto administrativo, la efectiva asunción por el vicefiscal de la competencia delegada por aquel posee la connotación de actuación judicial, dada la indiscutible condición de autoridad jurisdiccional que ostenta, según así se desprende de lo contemplado en el inciso 3º del artículo 12 de la Ley 270 de 1996, conforme al cual: “El Fiscal General de la Nación, el vicefiscal y los fiscales delegados ante las distintas jerarquías judiciales del orden penal, ejercen las funciones jurisdiccionales que determine la ley”. Bajo el amparo de la precitada norma, y máxime que el artículo 2º del Decreto 261 de 2000 la reprodujo, es dable afirmar la plena vigencia de las atribuciones de esa naturaleza (jurisdiccionales) que a ese alto funcionario (el vicefiscal) le asignan los numerales 4º y 5º del artículo 121 A, incorporado al Código Procesal Penal por el artículo 18 A de la Ley 81 de 1993.

5. Indispensable, por lo anterior, se hace aquí recordar que contra actuaciones judiciales, por regla general, no procede la acción de tutela, según así lo determinó la Corte Constitucional en la sentencia del 1º de octubre de 1992, proferida con ponencia del doctor José Gregorio Hernández Galindo. Sólo excepcionalmente es dable atacar mediante el susodicho amparo constitucional los pronunciamientos de carácter jurisdiccional; para que tal cosa ocurra, es necesario que se haya incurrido por parte del funcionario en vía de hecho, lo cual acontece cuando se desconoce de manera ostensible y grosera el ordenamiento jurídico, vulnerando consecuencialmente los derechos fundamentales de las partes. La corporación precitada, en la sentencia unificadora (SU-087) del 17 de febrero del cursante año, al reiterar el criterio jurisprudencial expuesto sobre el particular, señaló lo siguiente:

“La vía judicial de hecho —que ha sido materia de abundante jurisprudencia— no es una regla general sino una excepción, una anormalidad, un comportamiento que, por constituir burdo desconocimiento de las normas legales, vulnera la Constitución y quebranta los derechos de quienes acceden a la administración de justicia. Es una circunstancia extraordinaria que exige, por razón de la prevalencia del derecho sustancial (C.P., art. 28), la posibilidad, también extraordinaria, de corregir, en el plano preferente de la jurisdicción constitucional, el yerro que ha comprometido o mancillado los postulados superiores de la Constitución por un abuso de la investidura. Naturalmente, ese carácter excepcional de la vía de hecho implica el reconocimiento de que, para llegar a ella, es indispensable la configuración de una ruptura patente y grave de las normas que han debido ser aplicadas al caso concreto”.

Para sustentar el defecto orgánico, el recurrente sostiene que al Fiscal General de la Nación le estaba vedado delegar en el vicefiscal el conocimiento del proceso penal de marras, porque, de una parte, así quedó contemplado en la Sentencia C-472 de 1994 de la Corte Constitucional y, de la otra, porque el vicefiscal no ostenta la condición de Fiscal dedicado exclusivamente a la tramitación de los recursos de apelación y hecho, tal como lo exige el artículo 27 de la Ley 270 de 1996, cuya aplicación es de imperiosa obligatoriedad a partir del mes de marzo del año pasado.

Sobre lo primero, cabe replicar que ese pronunciamiento hace referencia exclusiva a las funciones de carácter especial que el artículo 251-1 de la Constitución Política atribuye al Fiscal General de la Nación, de las cuales no se puede desprender por vía de delegación, sino sólo mediante comisión, para la realización de determinadas actuaciones dentro del respectivo proceso penal, según así lo determinó la Corte Constitucional en la sentencia en cita. En efecto:

“Las funciones consignadas en el artículo 251 citado —en particular la de investigar, calificar y acusar a los altos funcionarios del Estado que gocen de fuero constitucional—, revisten el carácter de indelegables y, por tanto, sólo el señor Fiscal General de la Nación puede asumirlas y ejecutarlas. El espíritu del constituyente no fue el de que las funciones que se encuentran en cabeza del señor Fiscal General pudiesen ser delegadas en sus subalternos. Las anteriores consideraciones no obstan para que el señor Fiscal General de la Nación pueda comisionar —que no delegar— en los fiscales delegados ante Corte Suprema de Justicia, el ejercicio de algunas de las funciones contenidas en el artículo 251 de la Carta Política. Sin embargo, la decisión final y el compromiso jurídico y político que ella conlleve, debe el señor fiscal asumirlo siempre, y en todos los casos, en forma personal” (Resaltado de la Sala).

Sin embargo, es claro que el doctor Hugo Escobar Sierra no está cobijado por fuero de carácter constitucional, pues no ostenta investidura especial y la conducta delictiva que se le atribuye presuntamente la realizó como ciudadano común y corriente, de modo que frente a él operan las competencias ordinarias contempladas en la ley tanto para la instrucción como para el respectivo fallo, si a él hubiere lugar.

Ahora bien, conforme quedó anotado atrás, la vía de hecho requiere como presupuesto la vulneración ostensible del ordenamiento jurídico. Necesario se hace, por tanto, establecer si existe o no norma legal que prohíba de manera expresa la delegación efectuada por el Fiscal General de la Nación en cabeza del vicefiscal. Y al efecto, se tiene que, en primer lugar, el numeral 2º del artículo 22 del Decreto 2699 de 1991 faculta a la máxima autoridad de la Fiscalía para “designar fiscales especiales cuando la gravedad o complejidad de los asuntos lo requieran”, norma que, de una parte, no distingue si tal asignación opera sólo para la primera instancia, de manera que la misma perfectamente es dable interpretarla en el sentido de cobijar tanto la primera como la segunda instancia; y de la otra, que el precepto no hizo excepción de ninguna especie, pudiéndose entender como comprensiva también del vicefiscal general, tal como en forma armónica con esa disposición aparece en el numeral 5º del artículo 121 A del Código de Procedimiento Penal, donde se atribuye a dicho funcionario la facultad de “actuar como fiscal delegado especial, en aquellos procesos que directamente le asigne el Fiscal General de la Nación”.

Es cierto, de otra parte, que el parágrafo del artículo 27 de la ley estatutaria de la administración de justicia, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 122 del Código Procesal Penal, fijó dos años para que entraran a operar los funcionarios judiciales encargados exclusivamente de tramitar los recursos de apelación. Y también lo es que el vicefiscal no tiene esa exclusiva función, pues a su cargo están otras muchas atribuciones, tal como se puede observar no más en el precitado artículo 121 A. Empero, las normas arriba mencionadas perfectamente admiten el entendimiento de que ellas se refieren a las competencias ordinarias que la ley fija a los distintos fiscales delegados, mas no a los casos excepcionales donde el Fiscal General de la Nación destaque un fiscal especial, para su conocimiento atendidas “la gravedad y complejidad de los asuntos”, según lo dispone el artículo 22-2 del Decreto 2699 de 1991.

El reseñado alcance de la norma resulta apenas lógico, pues de lo contrario se llegaría al absurdo de que la segunda instancia pudiera ser efectuada por un funcionario de inferior categoría a la de quien realiza la primera, como ocurriría si fuera un fiscal delegado ante Tribunal Superior quien adquiera la condición de ad quem frente a decisión pronunciada por un fiscal delegado ante la Corte Suprema de Justicia.

Como se observa, ninguna de las normas precitadas —ni disposición legal diversa, precísase— prohíben de manera expresa al Fiscal General de la Nación destacar al vicefiscal como fiscal delegado especial de segunda instancia, y antes bien ellas toleran y es más admiten delegación de ese carácter. Entiende la Sala que fue, precisamente, interpretación en ese sentido de los preceptos en cuestión lo que llevó al fiscal general a proceder de esa manera, siendo de rigor entonces señalar al respecto que las interpretaciones razonables de la ley no dan lugar al calificativo de vía de hecho, pues ellas son propias de la función jurisdiccional, de suerte que constituiría una indebida injerencia del juez de tutela en la competencia propia de la Fiscalía General de la Nación con vulneración consecuencial de los principios constitucionales de la autonomía e independencia de que gozan los administradores de justicia, si se accede al amparo invocado por el accionante. A este respecto, la Corte Constitucional dijo lo siguiente en Sentencia T-533 de 1999:

“Esta corporación ha considerado que los conflictos que surgen en torno a la interpretación de normas de carácter legal o reglamentario, son, en principio, asuntos de orden legal que compete resolver a los jueces ordinarios o contencioso administrativos y escapan, por consiguiente, de la competencia del juez de tutela. Sin embargo, excepcionalmente dichos conflictos adquieren relevancia constitucional y, por ende, pueden ser debatidos en sede de tutela, cuando los derechos fundamentales de los destinatarios de la norma que se interpreta resultan directamente vulnerados por esa interpretación. A juicio de la Corte, la vulneración directa se produce cuando (1) la interpretación efectuada por el funcionario es manifiestamente irrazonable, y, (2) la interpretación propuesta por los actores es la única admisible a la luz del texto constitucional” (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).

Es fácil entender, de acuerdo con lo antes analizado, que ninguna de las excepciones reseñadas por la corporación guardiana de la Carta Política se presentan en este evento.

6. El recurrente argumenta que tanto las providencias mediante las cuales la fiscal delegada ante la Corte Suprema y el vicefiscal general impusieron medida de aseguramiento al doctor Hugo Escobar Sierra en primera y segunda instancia, respectivamente, y aquella donde la prenombrada funcionaria profirió a éste resolución de acusación adolecen de defecto fáctico, porque se sustentaron a través de suposiciones y conjeturas carentes de soporte probatorio.

Al examinar las piezas procesales aludidas por el impugnante, se arriba a la conclusión que en verdad se trata de una disparidad de criterios acerca del valor probatorio del conjunto de pruebas incorporadas al proceso penal adelantado por la Fiscalía contra el doctor Escobar Sierra, pues mientras el actor estima que éstas no desvirtúan la buena fe con que, en su condición de apoderado de la firma Dragacol, actuó durante las negociaciones con el Ministerio de Transporte que culminaron con la conciliación donde ese órgano administrativo reconoció a su poderdante la millonaria indemnización que dio base para imputarle el delito de peculado, el ente acusador, en cambio, considera lo contrario, esto es, que el accionante sí tenía conocimiento de los actos y documentos fraudulentos con los cuales se obtuvo la susodicha indemnización.

La Fiscalía, según se observa en las providencias judiciales en cuestión, llegó al referido corolario a partir de evidencias tales como el hecho de haber el doctor Hugo Escobar Sierra convocado a tribunal de arbitramento, adjuntando un contrato celebrado con el Ministerio de Transportes sin contener cláusula de solución por esa vía extrajudicial y citando como fundamento de su pretensión varios contratos absolutamente simulados (así lo consideró el ente acusador), entre los cuales figuraba uno aparentemente celebrado con la sociedad Imayinis Comunicación Global, cuyo domicilio inicial correspondía al apartamento de propiedad del señor Reginaldo Bray Bohórquez, su poderdante, inmueble que estaba ubicado en el mismo edificio donde residía el procesado Escobar Sierra.

Tuvo en cuenta también la circunstancia de reclamar perjuicios por razón del supuesto embargo de la draga Josefina A6 dispuesto por la DIAN, a pesar de que la misma para la época aducida estaba destinada a la ejecución de otro contrato; de igual manera, la condición de suegro de su mandante, señor Reginaldo Bray Bohórquez, y el haber extendido su intervención como apoderado a diligencias y trámites que no comprendían el mandato a él conferido, como visitar al Ministro de Transporte, doctor Mauricio Cárdenas Santamaría, pocos días después de la posesión de éste, para plantearle la difícil situación que atravesaba la empresa Dragacol, participar en las audiencias previas donde no se llegó a ningún acuerdo conciliatorio y, finalmente, suscribir como apoderado de la referida sociedad el acta donde quedó contenida la conciliación cuestionada.

Recálcase, en tanto para la Fiscalía las anteriores circunstancias infieren la participación de Hugo Escobar Sierra en la conducta delictiva investigada, en concepto del actor ellas apenas constituyen conjeturas y suposiciones. La discusión, entonces, se reduce al alcance y mérito que arrojan las pruebas allegadas al proceso penal, aspecto sobre el cual, como lo tiene precisado la jurisprudencia, el funcionario judicial cuenta con una amplia facultad valorativa, estándole vedado al juez de tutela inmiscuirse en esa privativa potestad funcional para, verbi gracia, desconocer sin más el análisis probatorio efectuado por el juez competente, sólo porque en su concepto a las pruebas recaudadas en el proceso deba dárseles un valor probatorio diverso al asignado por éste. La vía de hecho, como se dijera en precedencia, es la violación evidente del ordenamiento jurídico, de manera que su configuración se excluye cuando simplemente se presenta disparidad de criterios, y eso es, repítase, lo ocurrido en el presente evento en torno a las pruebas con las cuales se viene sustentando por parte de la Fiscalía la responsabilidad del accionante. Al respecto, en la T-133 de 1996, citada por el propio impugnante, la Corte Constitucional señaló lo siguiente:

“Cuando en cumplimiento de la función de administrar justicia el juez aplica la ley según su criterio, y examina el material probatorio ello no puede dar lugar a que se considere en forma errónea y contraria a los principios constitucionales y legales que el funcionario judicial incurrió en una vía de hecho ni a que contra la decisión por él adoptada pueda interponerse una acción de tutela, ni menos aún al quebrantamiento del derecho disciplinario dada la independencia con que debe actuar el juez en el ejercicio de la función jurisdiccional que por naturaleza le compete. No sobra advertir, la falta de competencia en cabeza de la jurisdicción constitucional para entrar a pronunciarse en relación con la interpretación y aplicación que el juzgado dio acerca de la valoración y autenticidad de las consignaciones y certificaciones remitidas por el demandante al arrendador dentro del proceso promovido en ese despacho judicial, pues no se demostró la existencia de una vía de hecho, y además, el juez accionado al no admitir las pruebas esgrimidas por el accionante, lo hizo con fundamento en la interpretación de las normas” (bastardillas por fuera del texto).

Ha sostenido esta Sala que en tratándose de valoración probatoria sólo se presenta vía de hecho cuando se desquician por completo los principios de la sana crítica, se suponen pruebas inexistentes o se desconocen caprichosamente las obrantes en el paginario. Nada de esto se demostró en el presente caso. Lo que se ha dado, insístase, es una controversia en torno al valor probatorio que tienen las evidencias incorporadas al proceso penal seguido contra el doctor Hugo Escobar Sierra, sin que corresponda al juez constitucional zanjar polémica de tal naturaleza.

7. Aunque no se mencionó en el memorial impugnatorio, conviene reseñar aquí que en la demanda de tutela también se atacaron las providencias de la Fiscalía por atribuir al actor el delito de peculado en calidad de cómplice, figura que, en su sentir, no tiene consagración legal. Al respecto, encuentra la Sala que la posición que en ese aspecto adoptó el órgano judicial demandado tampoco puede ser cuestionada a través del mecanismo de la tutela, pues la calificación jurídica provisional impartida a la conducta investigada es función que corresponde al instructor, a partir del análisis que, conforme a la sana crítica, efectúe de las pruebas legalmente recopiladas en el proceso, siendo ello manifestación de los principios constitucionales de la autonomía e independencia judicial, razón por la cual tampoco es factible sostener la presencia en este ámbito de vía de hecho.

No concurriendo, según lo visto, los defectos que el impugnante endilga a las actuaciones de la Fiscalía, necesario es concluir en la ausencia de la vulneración de los derechos fundamentales aducidos en la demanda de tutela. Habrá, por tanto, de confirmarse la sentencia de primera instancia, en la cual se negó el amparo invocado por el accionante.

Es de señalar, finalmente, que luego de registrado el proyecto base de la presente determinación, el doctor Hugo Escobar Sierra presentó escrito en esta instancia, en donde plantea algunas consideraciones jurídicas, pero frente a ellas la Sala no hará adicional referencia, pues estima que a lo largo de este fallo se da entera respuesta las mismas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR el fallo proferido por el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, calendado marzo 28 de 2000, mediante el cual negó la tutela impetrada a favor del doctor Hugo Escobar Sierra e interpuesta contra el Fiscal y Vicefiscal General de la Nación y la doctora Martha Lucía Zamora Ávila, Fiscal Delegada ante la Corte Suprema de Justicia.

2. De la presente decisión, comuníquese a los funcionarios judiciales relacionados en el numeral anterior, para que se enteren de la decisión aquí adoptada.

3. Cumplido lo antes señalado, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.

Notifíquese y cúmplase.

Leonor Perdomo Perdomo, Presidente (e)

Magistrados Fernando Coral Villota—Miryam Donato de Montoya—Jorge Alonso Flechas Díaz

Conjueces Adelaida Angel Zea—Miguel Botía Posse—Vicente de la Ossa Gamarra

Silfa María Blanco Giraldo, Secretaria General.

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