Sentencia 9066 de diciembre 10 de 1997 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

•SALA DE CASACIÓN PENAL

AGRAVACIÓN PUNITIVA EN DELITOS DE NARCOTRÁFICO

POR LA CANTIDAD DE DROGA OBJETO DEL DELITO

EXTRACTOS: «Cargo segundo - Primero subsidiario. Violación directa de la ley sustancial, por aplicación indebida, del artículo 38 numeral 30. de la Ley 30 de 1986 y correlativa falta de aplicación de los artículos 1º, 2º, 3º y 7º del Código Penal.

Consistió el error del fallador en imputarle al acusado en la sentencia la agravante específica mencionada y así incrementarle la pena, a pesar de no haber habido incautación de cantidad alguna de sustancia estupefaciente, mediante la errada adecuación de la norma que la contiene a los hechos procesalmente reconocidos, error originado en la interpretación que realizó del verbo incautar, del tipo subordinado del numeral 3º del artículo 38 de la ley en cita, al hacerlo operante para las diversas conductas previstas en el artículo 33 de ese mismo estatuto, en el cual se hallaba inmerso el comportamiento del acusado.

En criterio del censor el Tribunal debió hacer interpretación gramatical y no otra, del precepto contenido en el numeral 3º del artículo 38 de la ley de que se habla, que reconoce tipo subordinado del artículo 33 de la misma normatividad, confiriéndole al verbo rector de esa figura jurídica: “incautar” el significado natural y obvio de su acepción gramatical, porque el vocablo es absolutamente claro.

El tribunal, so pretexto de una interpretación extensiva del vocablo, realizó una interpretación analógica de la ley en perjuicio del acusado, que no tenía cabida, por la imposibilidad que representa hacerle significar al verbo incautar “transportar o sacar del país”, que fue la conducta confesada por el implicado, con lo que, pretendiendo llenar un vacío legal, lo que hizo el fallador fue transgredir el principio de legalidad de delitos y penas, creando indebidamente un tipo penal “o de circunstancia agravante”, pues se convirtió en legislador, cuando tal no es su función.

En verdad, como lo admite el casacionista, el tipo penal de circunstancia específica agravante del mínimo punitiva consagrado en el numeral 3º del artículo 38 de la Ley 30 de 1986, es un tipo subordinado del contenido en el artículo 33 de la misma normatividad, por ello la duplicación del mínimo de la pena que prevé hace referencia a “los artículos anteriores”, esto es, los artículos 33 a 37, que son todos descripciones de conductas delictivas de diversa naturaleza dentro de la actividad de narcotráfico, que atentan contra el mismo bien jurídico.

Precisamente por su condición de subordinado del tipo agravante de que se trata, no puede aplicarse de manera independiente, pues únicamente adquiere entidad jurídica en referencia y sólo así, con los tipos básicos a los cuales alude. De tal suerte, el vocablo “cantidad incautada”, empleado por el legislador para imprimir mayor drasticidad a la pena mínima de los delitos definidos en los artículos 33 a 37 de la ley en mención, no puede limitarse al significado gramatical del verbo incautar. Este, haciendo parte del tipo subordinado, pierde también su autonomía y debe ser interpretado dentro del contexto de la normatividad represora del narcotráfico, que no por haberlo empleado solo en la redacción del agravante, excluye de sus efectos la mayor parte de las conductas delictivas que se reprimen, como que las más de las veces la incautación del estupefaciente no llega a materializarse.

Conferir al vocablo en discusión la restrictiva significación y alcance en los términos que propone el casacionista, no pasaría de ser mera retórica limitante de una actividad natural e imperativa del juez, cual es la de interpretar la ley haciendo uso de su discernimiento para poder aplicarla, es decir hacerla operante a los fines sociales propuestos por el legislador.

Del contenido del texto del agravante 3º en comentario:

“ART. 38.—El mínimo de las penas previstas en los artículos anteriores se duplicará en los siguientes casos:

(...).

3.—Cuando la cantidad incautada sea superior a mil (1.000) kilos si se trata de marihuana; a cien (100) kilos si se trata de marihuana hachis; y a cinco (5) kilos si se trata de cocaína o metacualona”,

Fluye claro que lo que el legislador quiso reprimir con mayor severidad, es la cantidad de sustancia estupefaciente manipulada por el agente, de la cual tenga probada noticia el proceso; no simplemente de la cantidad decomisada, pues es apenas lógico entender que el uso de la palabra “incautada” no lo fue con el alcance restrictivo que le da el casacionista, sino para significar con ella “la droga o sustancia ilícita sometida a conocimiento de un Tribunal o autoridad competente para lo de su cargo, así no se halle aprehendida materialmente”, o sea que el “tomar posesión” que utiliza el Diccionario de la Real Academia de la Lengua como acepción de “incautarse” lo entendió el legislador en sentido figurado con alcance jurídico, no material.

Ahora, si el legislador empleó un término impreciso,ello no impide al juez realizar su proceso intelectual interpretativo, para encontrar en la ley su verdadero alcance mediante el método teleológico que el mismo casacionista en su conocida obra acertadamente citada por la Procuraduría (fls. 64-65 cd. Corte) aconseja, buscando la verdadera voluntad implícita en la disposición, que tal fue lo que en el caso materia de estudio realizó el tribunal.

Si por los términos de su confesión el Tribunal llegó a la convicción de que las cantidades de cocaína que el acusado ayudó, en compañía con personas que no fue posible identificar a lo largo de la investigación, a transportar y sacar del país, fueron superiores a cinco (5) kilogramos —ello explica la infraestructura material y operativa propia de una bien montada organización dedicada al ilícito negocio que puso en conocimiento de la autoridad— era apenas obvio, que el incremento punitiva del mínimo no se hiciese esperar, por resultar evidente u objetivamente incuestionable.

En estas condiciones, resulta indiscutible que el ejercicio por el juez, del trabajo interpretativo, cuando el texto de la ley lo requiere para hacerla operante al fin que persigue, no puede constituir, como dice entenderlo el profesional demandante, el desconocimiento del principio de legalidad del delito y de la pena. Es sencillamente, el cumplimiento del deber connatural al juez, que ejercido con responsabilidad, va formando los criterios de interpretación propios de la jurisprudencia y va suministrando pautas generales de orientación al legislador para la comprensión de las situaciones que requieren de su manifestación funcional.

Por lo demás, esta discusión ya ha sido resuelta por la jurisprudencia. En efecto, en sentencia de 18 de septiembre de 1996, con ponencia del doctor Juan Manuel Torres Fresneda, dijo la Corte :

“...tampoco puede perderse de vista que la ley no puede interpretarse aislando las expresiones de su contexto, esto es, que para el caso concreto, toda la labor critica interpretativa recaiga sobre la definición del verbo “incautar”, como si se tratara de una expresión suelta dentro del texto y sistemática legal, ya que lo que interesa en la función hermenéutica es buscar el sentido de la norma y no la de las expresiones independientemente consideradas. Así, lo primero que corresponde determinar es la razón de ser del numeral 3º del artículo 38 de la Ley 30 de 1986, esto es, que se trata de una circunstancia agravante de la pena del tipo básico descrito en el artículo 33 y que como tal dispone el aumento de la pena por la cantidad de droga o sustancia constitutiva del objeto material del delito.

Esto significa que el verbo incautar objeto de la censura, si se tomare aisladamente, no seria aplicable a todos aquellos eventos en que se probare la existencia del corpus delicti, no obstante que haya desaparecido su materia posteriormente, o a aquellas hipótesis típicas de que trata el referido artículo 33 como la de “financiación”, o inclusive en punto de los sujetos determinadores, o en el caso de la venta en el cual la sustancia, una vez hecha la negociación, se encuentra en poder del adquirente, quien pudo haberla consumido, etc.

Trátase en consecuencia, de que en la sistemática de la ley, el “incautar” no es nada menos que una típica imprecisión legislativa, que no obvia el encuentro de su real sentido, el cual no es otro que el de especificar un incremento de la pena cuando la droga objeto del delito exceda las cantidades previstas en el artículo 38.3 del estatuto nacional de estupefacientes”.

Bajo estas consideraciones, el cargo no prospera».

(Sentencia de casación, diciembre 10 de 1997. Rad.: 9066. Magistrado Ponente: Dr. Dídimo Páez Velandia).

__________________________________________