•Sentencia 9066 de marzo 5 de 1999

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero Ponente:

Dr. Delio Gómez Leyva

Actor: Michel Anderson Gómez y Ricardo Andrés Sabogal

Decreto Gobierno Nacional

Fallo

En ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, los actores, actuando en nombre propio, demandan a la Nación, representada por los ministerios de Desarrollo, de Hacienda y del Interior, para que se declare la nulidad de la frase “y finalicen el período de improductividad”, contenida en el literal b) del artículo 15 del Decreto 529 de 1996, expedido por el Gobierno Nacional.

Santafé de Bogotá, D.C., cinco de marzo de mil novecientos noventa y nueve.

EXTRACTOS:

«Solicitan los actores se declare la nulidad de la expresión “y finalicen el período de improductividad” contenida en el literal b) del artículo 15 del Decreto 529 de 1996, cuyo texto a continuación se transcribe:

“DECRETO 529 DE 1996

(Marzo 15)

por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 218 del 17 de noviembre de 1995.

(...).

ART. 15.—Para la aplicación en el tiempo de la exención del impuesto a la renta regulada por los artículos 1º, 2º y 12 de la Ley 218 de 1995, se aplicarán los siguientes criterios:

(...).

b) Las empresas nuevas que se constituyan durante los cinco años posteriores a la entrada en vigencia de la Ley 218 de 1995 tendrán derecho a la exención del 100% durante diez años a partir de su instalación si: se constituyen, cumplen con los demás requisitos establecidos en el presente decreto y finalicen el período de improductividad antes del 21 de junio de 1999; y, del 50% con las mismas condiciones, si se constituyen a partir del 21 de junio de 1999 y hasta el 17 de noviembre del año 2000, en los mismos términos del artículo 12 de la Ley 218 de 1995.

(...)”.

Al efecto aducen la violación de artículo 2º y parágrafo 1º del artículo 3º de la Ley 218 de 1995, al igual que el artículo 40 de la Ley 383 de 1997, pues en su parecer, tres son los requisitos fijados por las aludidas leyes para gozar de la exención del 100% de la utilidad o renta, a saber: que no transcurra un plazo mayor de tres años entre la fecha de establecimiento y el momento en que inicia la fase productiva, que la empresa se establezca entre el 21 de junio de 1994 y el 20 de junio de 1999, y que la nueva empresa adquiera los activos relacionados con un objeto social dentro de los doce meses siguientes a la fecha en que reciba la inversión de capital.

De acuerdo con lo anterior, continúan los actores, es evidente que la ley no condiciona la exención del 100% al hecho de que el período improductivo de la nueva empresa finalice antes del 21 de junio de 1999, como lo exige el acto acusado, con lo cual introduce un nuevo requisito, no establecido en las leyes 218 de 1995 y 383 de 1997, esto es, que las nuevas empresas estén en plena producción en las fechas en que, según la ley, deben estar simplemente establecidas.

Al respecto observa la Sala lo siguiente:

La Ley 218 de 1995, expedida el 17 de noviembre de 1995 y conocida como la Ley Páez, modificó el Decreto 1264 del 21 de junio de 1994, proferido en desarrollo de la emergencia declarada mediante el Decreto 1178 del 9 de junio de 1994, con miras a conjurar la crisis y restablecer el orden económico, social y ecológico del país como consecuencia de la avalancha del río Páez, acaecida el 6 de junio de 1994.

Por su parte, el Decreto 529 de 1996, de carácter reglamentario, fue expedido el 15 de marzo de 1996, para reglamentar parcialmente la Ley 218 del 17 de noviembre de 1995.

La Ley Páez, fue objeto de algunas modificaciones introducidas en virtud de la Ley 383 de 1997, “Por la cual se expiden normas tendientes a fortalecer la lucha contra la evasión y el contrabando y se dictan otras disposiciones”, lo que significa que la reglamentación a la Ley Páez, prevista en el Decreto 529 de 1996, no podía hacerse con base en las modificaciones efectuadas a dicha norma por virtud de la Ley 383 de 1997.

Pues bien, solicitan los actores se declare la nulidad de la expresión arriba citada, entre otras razones, porque con la exigencia a que la misma conduce se viola el texto del artículo 40 de la Ley 383 de 1997, en virtud del cual se impone como requisito adicional para tener derecho a la exención que la nueva empresa adquiera los activos relacionados con el objeto social dentro de los doce meses siguientes a la fecha en que reciba la inversión de capital.

Sobre el particular advierte la Sala que al tenor del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, no es posible declarar la nulidad de un acto administrativo por violación de normas legales posteriores, pues dicha norma condiciona la declaratoria de nulidad, entre otros motivos, a la infracción de las normas superiores en que el acto debía fundarse, y que no pueden ser otras que las vigentes al momento de su expedición.

En este orden de ideas, al momento de la expedición del Decreto 529 de 1996, el Gobierno Nacional no podía tener en cuenta las previsiones de la Ley 383 de 1997, por la sencilla razón de que estas últimas no existían. Así mismo, al no deberles acatamiento, el acto acusado no podía infringirlas.

Ahora bien, la Sala, en sentencia del 4 de septiembre de 1998, expediente 8903, actor Alberto Montoya y otros, acogiendo la jurisprudencia de la Sección Primera de la corporación, precisó que esta jurisdicción no está instituida ni autorizada para declarar la nulidad de un acto administrativo cuando en virtud de normas posteriores a su expedición se hace una regulación que resulta contraria a sus preceptos, lo que conduce a la derogatoria del acto, y que no le es dable analizar el fenómeno de la ilegalidad sobreviniente, pues el mismo no genera la nulidad del acto administrativo, sino su derogatoria, ya que como lo precisa el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, la nulidad sólo puede descansar, para el caso, en las normas superiores en que debía fundarse el acto. De consiguiente, no le es dable a la Sala estudiar si el acto acusado infringe el artículo 40 de la Ley 383 de 1997.

Ahora bien, debe analizar la Sala si el acto acusado infringe los artículos 2º y 3º parágrafo 1º de la Ley 218 de 1995, para lo cual las citadas disposiciones se transcribirán en lo pertinente. Igualmente, y por cuanto el artículo 15 del Decreto 529 de 1996, contentivo de la frase acusada, se refiere a la aplicación en el tiempo de la exención del impuesto a la renta regulada por los artículos 1º, 2º y 12 de la Ley 218 de 1995, estima la Sala necesario reproducir en lo pertinente tales disposiciones. Los textos de las normas en mención son del siguiente tenor:

“Ley 218 de 1995

(Noviembre 17)

Por la cual se modifica el Decreto 1264 del 21 de junio de 1994 proferido en desarrollo de la emergencia declarada mediante Decreto 1178 del 9 de junio de 1994 y se dictan otras disposiciones.

El Congreso de Colombia,

DECRETA:

ART. 1º—Modifícase el artículo 1º del Decreto 1264 del 21 de junio de 1994, el cual quedará así:

Las exenciones de impuestos que se establecen en el presente decreto tendrán vigencia hasta el 31 de diciembre del año 2003.

Para efectos del presente decreto entiéndese que la zona afectada por el fenómeno natural es la comprendida dentro de la jurisdicción territorial de los municipios de los departamentos de Cauca y Huila, así:

(...).

ART. 2º—Modifícase el artículo 2º del Decreto 1264 del 21 de junio de 1994, el cual quedará así:

Estarán exentas del impuesto de renta y complementarios las nuevas empresas agrícolas, ganaderas, microempresas, establecimientos comerciales, industriales, turísticos, las compañías exportadoras y mineras que no se relacionen con la exploración y explotación de hidrocarburos, que se instalen efectivamente en la zona afectada por el sismo y avalancha del río Páez, y aquéllas preexistentes al 21 de junio de 1994 que demuestren fehacientemente incrementos sustanciales en la generación de empleo, siempre que estén localizadas en los municipios señalados en el artículo 1º del presente decreto.

La cuantía de la exención regirá durante diez (10) años de acuerdo con los siguientes porcentajes y períodos:

El ciento por ciento (100%) para las empresas preestablecidas o nuevas que se establezcan entre el 21 de junio de 1994 y el 20 de junio de 1999; el cincuenta por ciento (50%) para las que se instalen entre el 21 de junio de 1999 y el 20 de junio del año 2001; y el veinticinco por ciento (25%) para las que se establezcan entre el 21 de junio del año 2001 y el 20 de junio del año 2003.

(...).

ART. 3º—Modifícase el artículo 3º del Decreto 1264 del 21 de junio de 1994, el cual quedará así:

Para los efectos del inciso primero del artículo 2º del presente decreto, se considera efectivamente establecida una empresa cuando ésta, a través de su representante legal, si es persona jurídica o del empresario, si es persona natural, en memorial dirigido a la administración de impuestos y aduanas nacionales respectiva manifiesta su intención de acogerse a los beneficios otorgados por este decreto, detallando la actividad económica a la que se dedica, el capital de la empresa, su lugar de ubicación y la sede principal de sus negocios.

Las sociedades comerciales se considerarán establecidas desde la fecha de inscripción de su acto constitutivo en el registro mercantil. Las demás personas jurídicas desde la fecha de su constitución.

PAR. 1º—Para gozar de la exención no podrá transcurrir un plazo mayor de cinco (5) años entre la fecha del establecimiento de la empresa y el momento en el que empieza la fase productiva.

(...)”.

ART. 12.—La instalación de nuevas empresas y las ampliaciones significativas en empresas establecidas en la zona afectada por el fenómeno natural a que se refiere esta ley, podrán ser de carácter nacional, binacional y multinacional y estarán sujetas a las siguientes normas:

(...).

PAR.—Para los efectos establecidos en esta ley, se entiende por instalación de nueva empresa aquella que se constituya dentro de los cinco (5) años posteriores a la promulgación de la presente ley, para lo cual el empresario deberá manifestar ante la administración de impuestos respectiva, la intención de establecerse en la zona afectada, indicando el capital, lugar de ubicación, y demás requisitos que mediante reglamento, establezca la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

(...)”.

Tal y como lo manifestó la parte actora, el parágrafo primero del artículo 3º de la Ley 218 de 1995, fue modificado por el artículo 38 de la Ley 383 de 1997 en el sentido de que para gozar de la exención se redujo a tres años el plazo entre la fecha del establecimiento de la empresa y el momento en que empieza la fase productiva.

Dicha modificación, al igual que las demás modificaciones que se hicieron a la Ley Páez en virtud de la Ley 383 de 1997, no deben ser tenidas en cuenta al hacer el análisis de legalidad del Decreto 529 de 1996, pues, tal y como arriba se precisó, son posteriores al acto acusado y por tanto, no debían ni podían ser acatadas por el mismo.

Así las cosas, y si bien el término para gozar de la exención es de tres años, a partir de la Ley 383 de 1997, y por lo mismo no es un error de la parte actora la referencia expresa a dicho lapso, no acierta al pretender fijar como requisitos para el reconocimiento de la exención las modificaciones introducidas por la ley en mención, pues si bien tales variaciones, no alteran en nada el análisis que debe emprender la Sala, no deja de ser un desacierto técnico, dado que, se repite, la norma cuyo contenido fue reglamentado y debía ser acatado por el Decreto 529 de 1996, es la Ley 218 de 1995, antes de las modificaciones tantas veces mencionadas.

Hecha la anterior precisión, observa la Sala, que de conformidad con el artículo 2º de la Ley 218 de 1995, la única exigencia para que las empresas gocen de la exención del 100% del impuesto de renta y complementarios es que las mismas se establezcan entre el 21 de junio de 1994 y el 20 de junio de 1999.

La otra exigencia para gozar de la exención en cualquiera de los porcentajes que permite el artículo 2º de la Ley Páez es la prevista en el parágrafo 1º del artículo 3º de la Ley 218 de 1995, según la cual, para gozar de dicho beneficio no podrá transcurrir un plazo mayor de cinco años entre la fecha del establecimiento de la empresa y el momento en que comience la fase productiva.

Lo anterior significa que a la luz de la Ley 218 de 1995, una empresa tendría derecho a la exención del 100% si se constituye o establece entre el 21 de junio de 1994 y el 20 de junio de 1999, y entre la fecha de ese establecimiento y el momento en que empieza la fase productiva de su actividad transcurre un plazo no mayor de cinco años.

En este orden de ideas, una empresa establecida el último día que la ley permite para gozar de la exención del 100%, esto es, el 20 de junio de 1999, tiene cinco años desde el día de su establecimiento, (tres, a partir de la L. 383/97), para empezar su fase productiva, lo que necesariamente conduce a que su fase productiva pueda iniciarse después de del día en mención, sin que por lo mismo pierda el derecho a la exención del 100% del impuesto sobre la renta.

Ahora bien, el literal b) del artículo 15 del Decreto 529 de 1996, está exigiendo a las empresas nuevas, esto es, a las creadas dentro de los cinco años posteriores a la promulgación de la Ley 218 de 1995, de conformidad con el artículo 12 de la Ley 218 de 1995, que para acceder a la exención del 100% se constituyan, cumplan con los demás requisitos establecidos en el aludido decreto y finalicen el período de improductividad antes del 21 de junio de 1999.

Este último requisito constituye una exigencia no prevista por el legislador para tener derecho a la exención del 100% del impuesto sobre la renta, exigencia que además contraviene el artículo 2º y el parágrafo 1º del artículo 3º de la Ley 218 de 1995, con o sin su modificación, pues está imponiendo a las empresas nuevas la obligación de concluir su período improductivo el 20 de junio de 1999, cuando la ley ha fijado esa fecha como día ultimo para establecerse. Dicho de otra manera: el reglamento está exigiendo a las empresas nuevas que estén en plena producción a partir del 21 de junio de 1999 cuando la ley, por su parte, les ha permitido establecerse hasta el día anterior, a efectos de gozar de la exención del 100% del impuesto sobre la renta.

La exigencia de que la empresa nueva se constituya hasta el 20 de junio de 1999, y que hasta ese mismo día finalice su período improductivo para poder obtener la exención del 100%, implica ni más ni menos que las empresas establecidas el 20 de junio de 1999 deban empezar su fase productiva al día siguiente de su establecimiento, lo cual, como bien lo anota la parte actora, constituye además un imposible desde el punto de vista económico.

Así mismo, la consagración del requisito de que el período de improductividad deba finalizar antes del 21 de junio de 1999, para acceder a la exención del 100% del impuesto sobre la renta, como también lo anota la parte demandante, hace inocua la exención para aquellas empresas que habiéndose constituido antes del 21 de junio de 1999 tienen proyectado un período improductivo que va más allá del 20 de junio de 1999, máxime si la misma ley le permite gozar de la exención si fija un período de improductividad que no exceda el límite impuesto, período éste que fácilmente puede ir más allá del 20 de junio de 1999, si la empresa es constituida antes de esa misma fecha, y necesariamente deberá exceder de esa fecha si la empresa se establece el 20 de junio de 1999.

Es decir, con la exigencia de que el período de improductividad finalice antes del 21 de junio de 1999, se introduce un requisito que no resulta de la interpretación armónica de los artículos 1º, 2º, 3º y 12 de la Ley 218 de 1995, pues de acuerdo con los aludidos textos para que una empresa nueva tenga derecho a la exención del 100% debe establecerse a partir de la promulgación de la Ley 218 de 1995 y hasta el 20 de junio de 1999. Adicionalmente, para gozar del 100% de la exención la empresa nueva constituida dentro del lapso en mención debe fijar un plazo no mayor de 5 años, y a partir de la Ley 383 de 1997, de tres años, entre la fecha de su establecimiento y la fecha en que empiece su período de productividad, período este que por lógica puede comenzar después de vencido el plazo máximo para que la empresa se instale.

De otra parte, no acierta la demandada al sostener que el plazo de cinco años de improductividad que puede tener una empresa al tenor del parágrafo 1º del artículo 3º de la Ley 218 de 1995 es concordante con el plazo establecido por el literal b) del artículo 15 del Decreto 529 de 1996, pues una cosa es el lapso dentro del cual la empresa nueva debe establecerse, y otra, el período de improductividad de la misma, el cual empieza a correr a partir de ese establecimiento, lapso este que si bien debe fijarse por el empresario respetando los topes legales, no puede ser cercenado por el reglamento, que es en últimas el efecto práctico de la exigencia que trae el literal b) del artículo 15 del Decreto 529 de 1996, máxime si la misma ley que se reglamenta permite la existencia de un período de improductividad límite para efectos de gozar de la exención.

Tampoco acierta la parte demandada al sostener que la exigencia de que da cuenta el literal b) del artículo 15 del Decreto 529 de 1996 se encuentra subsumida en el artículo 4º de la Ley 218 de 1995, en virtud del cual dentro de la documentación que debe allegarse para solicitar la exención por cada año, es necesaria la certificación del revisor fiscal acerca de la fecha de iniciación del período improductivo o de las fases correspondientes a la etapa improductiva, pues una cosa es la exigencia formal de acreditar la fecha de iniciación del período improductivo, lo cual se compadece además con la norma sustancial que limita el lapso de la fase improductiva, y otra, totalmente distinta, que se le exija al empresario que se establezca y fije su período improductivo hasta el 20 de junio de 1999, cuando la ley ha impuesto esa fecha límite para efectos de obtener la exención del 100% del impuesto sobre la renta, sólo para el establecimiento de la empresa.

De acuerdo con todo lo expuesto, es evidente que la expresión “y finalicen el período de improductividad” contenida en el literal b) del artículo 15 del Decreto 529 de 1996, constituye una exigencia no prevista por el legislador, lo que pone de presente la violación de los artículos 2º y parágrafo 1º del artículo 3º de la Ley 218 de 1995. Así mismo, se presenta la violación del artículo 189, numeral 11 de la Constitución Nacional, que consagra la potestad reglamentaria del Presidente de la República, pues no puede el Presidente de la República, so pretexto de reglamentar una ley, exceder los términos de la misma y modificar su contenido, como sucedió en el sub judice, tal y como a espacio se precisó.

Las anteriores razones son suficientes para declarar la nulidad del acto acusado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Declárase la nulidad de la expresión “y finalicen el período de improductividad”, contenida en el literal b) del artículo 15 del Decreto 529 de 1996, por las razones expuestas en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en la Sala de la sesión de fecha.

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