Sentencia 907 de febrero 19 de 2004 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad. 73001 2331 000 2003 00907 01

Consejero Ponente:

Dr. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta

Actor: Fernando Izquierdo Valderrama y otro.

Bogotá, D.C., diecinueve de febrero del dos mil cuatro.

Decide la Sala el recurso de apelación que el demandado interpuso contra la sentencia de 31 de julio de 2003 del Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual decretó la pérdida de investidura de concejal de Venadillo, Tolima, que él ostentaba.

I. Antecedentes

I.1. La demanda

El 2 de mayo de 2002, en ejercicio de la acción instituida en los artículos 45, 55 y 70 de la Ley 136 de 1994, los ciudadanos Norberto Fernando Alberto Izquierdo Valderrama y José Ortiz Gómez, presentaron sendas solicitudes al Tribunal Administrativo del Tolima para que decretara la pérdida de investidura de concejal del municipio de Venadillo, Tolima, ostentada por Luis Édgar Gutiérrez Gutiérrez en el período 2001-2003, las cuales fueron acumuladas y falladas en este proceso.

Los hechos que sirvieron de fundamento a ambas solicitudes se resumen en que el inculpado, hallándose inhabilitado, se inscribió como candidato al concejo del citado municipio, en tercer renglón de la lista encabezada por Milciades Reyes Rueda, quien resultó elegido y el 22 de junio de 2002 renunció a su curul, y como el inscrito en el segundo renglón había fallecido, el demandado asumió la curul el 24 de junio de 2002.

La inhabilidad de este surge de la sanción disciplinaria que le fue impuesta como alcalde del municipio de Gigante, consistente en multa de 15 días de sueldo y destitución, más inhabilidad de dos años para ocupar cargos públicos, el cual se venció el 2 de noviembre de 2001.

Esta situación fue encuadrada por los actores en el artículo 43, numeral 1º, de la Ley 136 de 1994, según modificación que le hizo el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, como causal de pérdida de la investidura.

I.2. Contestación de la demanda

El acusado manifiesta que al haber sido inscrito en el tercer renglón de la lista no fue candidato ni fue elegido concejal, pues se posesionó como tal el 24 de junio de 2002, fecha en la que había terminado su inhabilidad, amén de que el artículo “40” de la Ley 617 de 2000 “derogó las inhabilidades como condición para poderse posesionar los concejales”. Agrega que la inhabilidad fue para ejercer cargos públicos y no para integrar una lista. Una cosa es ser funcionario y otra, aspirar a ser elegido en una corporación.

II. La sentencia apelada

El a quo, tras verificar los supuestos de la presente acción y la ocurrencia de los hechos, así como de precisar que la violación del régimen de inhabilidades no fue derogado por la Ley 617 de 2000, decidió acoger los argumentos de los demandantes por considerar que el concejal encausado sí se encontraba incurso en inhabilidad al momento de inscribirse como candidato al concejo de Venadillo, dada la sanción de destitución del cargo de alcalde del municipio de Gigante e interdicción para ejercer funciones públicas durantes dos años, que le impuso la Procuraduría General de la Nación, por lo que decretó la pérdida de su investidura de concejal.

III. El recurso de apelación

El impugnante insiste en que no fue elegido concejal, como lo afirma el a quo, lo cual es fundamental en este caso, pues según el artículo 43, numeral 1º, de la Ley 136 de 1994, se requiere que la persona se inscriba y sea elegida para aplicar correctamente la inhabilidad, de modo que si no es elegido, ella no se da. Reitera que sólo se posesionó como concejal el 24 de junio de 2002, en reemplazo del cabeza de lista, quien renunció.

Advierte que en virtud del artículo 47 de la Ley 136 en cita, las incompatibilidades se controlan o aplican a partir de la posesión, que ser concejal no implica ejercer cargo alguno y para el momento de su posesión no estaba inhabilitado; que la Ley 617 de 2000 derogó “las inhabilidades como causal de desinvestidura”, y que la inhabilidad que se le impuso fue para ejercer cargos públicos.

Por lo anterior solicita que se revoque la sentencia apelada y se nieguen las pretensiones de la demanda.

IV. Concepto del Ministerio Público

La procuradora primera delegada ante la corporación, luego de un detallado análisis sobre el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los concejales y del que considera aplicable al caso, que a su juicio es el previsto en la Ley 136 de 1994 por el régimen de transición previsto en la Ley 617 de 2000 al respecto, así como de sostener que la violación de ese régimen sigue vigente como causal de pérdida de investidura, concluye que está comprobada la causal de pérdida de investidura endilgada al encausado, lo cual implica la prosperidad de las pretensiones de la demanda, de donde solícita que se revoque la sentencia y se decrete la pérdida de investidura del demandado como concejal del municipio en mención por el período citado.

V. Decisión

No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el asunto planteado, previas las siguientes

Consideraciones

V.1. Competencia de la Sala

La Sala es competente para conocer de la apelación de las sentencias proferidas en procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados, de una parte, en virtud del artículo 48 parágrafo 2º de la Ley 617 de 2000, que instituye la segunda instancia para tales procesos y, de otra, atendiendo la decisión de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de enero 25 de 1995, en donde se establece que las impugnaciones contra las sentencias de pérdida de investidura, proferidas por los tribunales administrativos, son de conocimiento de la Sección Primera del Consejo de Estado.

V.2. Procedibilidad de la acción

Se encuentra acreditado que el demandado adquirió la condición de concejal de Venadillo, Tolima, dentro del período 2001-2003, a partir del día 24 de julio de 2003, según copia del acta posesión como concejal de ese municipio, visible a folio 3 del cuaderno principal, en reemplazo de Milciades Reyes Rueda, quien presentó renuncia a esa dignidad a partir de esa fecha.

Ello significa que el acusado es sujeto pasivo de la presente acción de pérdida de la investidura, que en su contra ha sido incoada, atendido el artículo 45 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 48 de la Ley 617 de 2000.

V.3. Examen de la situación procesal

V.3.1. Se encuentra igualmente demostrado en el proceso que el ciudadano fue sancionado con destitución del cargo de alcalde del municipio de Gigante, Huila, como sanción principal, con multa de 15 días de sueldo e inhabilidad por dos (2) años, que terminaba el 2 de noviembre de 2001, todo ello mediante decisión de la Procuraduría General de la Nación, según certificado de antecedentes disciplinarios extendido por esa entidad, visible en fotocopia simple a folios 9 y 10, la cual no ha sido redargüida ni tachada por el encausado.

V.3.2. Esta situación ha sido encuadrada por el actor, el a quo y el Ministerio Público en el artículo 43, numeral 1º, in fine, de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, el cual dice:

“ART. 40 (L. 617/2000). De las inhabilidades de concejales. El artículo 43 de la Ley 136 de 1994, quedará así:

ART. 43.—Inhabilidades. No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital:

“1. Quien haya sido condenado por sentencia judicial, a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos; o haya perdido la investidura de congresista o, a partir de la vigencia de la presente ley, la de diputado o concejal; o excluido del ejercicio de una profesión; o se encuentre en interdicción para el ejercicio de funciones públicas” (negrillas de la Sala).

(...)”.

V.3.3. Sobre esa disposición es menester advertir que pertenece al régimen de inhabilidades establecido en la Ley 617 de 2000, y según el artículo 86 ibídem “El régimen de inhabilidades e incompatibilidades a los cuales se refiere la presente ley, regirá para las elecciones que se realicen a partir del año 2001”, lo cual plantea el problema de la aplicabilidad de aquella norma al caso del sub lite.

Al respecto se observa que el aparte resaltado no está contenido en el texto original del artículo 43, numeral 1º, de la Ley 136 de 1994, esto es, antes de su modificación pretranscrita, de modo que se trata de una nueva causal de inhabilidad, creada por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, como adición al antes citado artículo 43, en los términos de que constituye causal de inhabilidad para ser inscrito y elegido como concejal quien “se encuentre en interdicción para el ejercicio de funciones públicas”.

El concejal demandado asumió esa investidura en virtud de las elecciones celebradas el 29 de octubre de 2000, de donde al asumir el cargo el 24 de julio de 2002 lo hizo para el período de los elegidos en esos comicios, 2001- 2003, y se le endilga la violación de una causal nueva del régimen de inhabilidades establecida en el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, que al tenor del artículo 86 ibídem, valga la reiteración, “regirá para las elecciones que se realicen a partir del año 2001”. Por consiguiente, cabe deducir que a su caso no le es aplicable ese precepto por no encontrarse vigente en el momento de la elección, dado que se trata de una elección realizada en el año 2000. Al respecto, no interesa que hubiese tomado posesión de su curul el 24 de julio de 2002, puesto que ello de ninguna forma equivale a elección realizada en esa fecha, ni ese evento lo coloca en situación diferente a los demás concejales y diputados elegidos para el período atrás mencionado.

La Sala ha precisado que la normativa aplicable a los elegidos en tales comicios en materia de inhabilidades e incompatibilidades es la contenida originariamente en la Ley 136 de 1994 (1) , de la cual la disposición pertinente es justamente el artículo 43, cuyo numeral 1º no prevé la causal aplicada en el caso del sub lite, según se aprecia así:

“ART.—Inhabilidades: (sic) No podrá ser concejal:

“1. Quien haya sido condenado, a la fecha de la inscripción por sentencia judicial, a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos, salvo que estos últimos hayan afectado el patrimonio del Estado”.

De dicho artículo, la disposición relativa a sanciones disciplinarias y que, por lo mismo, es el aplicable en este evento es el numeral 5º, a cuyo tenor no podrá ser concejal “Quien dentro de los cinco (5) años anteriores y por autoridad competente haya sido excluido del ejercicio de una profesión o sancionado más de dos veces por faltas a la ética profesional y a los deberes de un cargo público” (destaca la Sala), pudiéndose observar que la situación bajo examen no se encuadra en esa causal, pues el encartado sólo aparece sancionado una sola vez en el lapso que señala la norma.

De allí que el recurso tenga vocación de prosperar y se deba, en consecuencia, revocar la sentencia apelada para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda, toda vez que por tratarse del régimen de inhabilidades, se ha atender el principio de la taxatividad legal de las causales respectivas, como una concreción específica del principio de legalidad que rige el juzgamiento de las conductas presuntamente infractoras de ese régimen.

Por consiguiente, se ha de concluir que no está probado en el plenario que el demandado estuviere incurso en la causal de pérdida de la investidura que se le endilgó, esto es, la señalada en el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, en cuanto modifica el artículo 43, numeral 1º, de la Ley 136 de 1994, pues dicha causal no estaba vigente para los concejales elegidos antes de 2001.

Al respecto, conviene reiterar que la violación del régimen de inhabilidades como causal de pérdida de la investidura de diputado, concejal y edil no fue derogada por la Ley 617 de 2000, pues así lo precisó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta corporación, al estudiar una situación similar en lo atinente al punto, al decir que el numeral 1º del artículo 48 de la Ley 617 de 2000 no había derogado la causal de pérdida de investidura relativa a la violación del régimen de inhabilidades, razón por la cual esta conserva su vigencia y por tanto era aplicable al caso sometido a consideración (2) .

En mérito de lo expuesto, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia apelada y, en su lugar, NIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

2. En firme esta decisión, regrese el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de 19 de febrero de 2004.

Magistrados: Camilo Arciniegas Andrade, Presidente—Olga Inés Navarrete Barrero—Gabriel Eduardo Mendoza Martelo—Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

(1) La Sala, en sentencia de 4 de septiembre de 2003, expediente 9079, consejero ponente doctor Manuel Santiago Urueta Ayola, al punto dijo: “Sobre dicha materia el artículo 86 de la Ley 617 de 2000 dispone que el régimen de Inhabilidades e incompatibilidades provisto en ella regirá para las elecciones que se realicen a partir del año 2001, por consiguiente, y debido a que aún no se han realizado elecciones de concejales en el citado año o posteriormente, como tampoco de diputados y de miembros de juntas administradoras locales, la Sala ha considerado que a los concejales elegidos para el período 2001- 2003, cuya elección es sabido quo se realizó el 29 de octubre de 2000, se les aplica el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto en la Ley 136 de 1994”.

(1) La Sala, en sentencia de 4 de septiembre de 2003, expediente 9079, consejero ponente doctor Manuel Santiago Urrueta Ayola, al punto dijo: “Sobre dicha materia el artículo 86 de la Ley 617 de 2000, dispone que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto en ella, regirá para las elecciones que se realicen a partir de año 2001, por consiguiente, y debido a que aún no se han realizado elecciones de consejales en el citado año o posteriormente, como tampoco de diputados y de miembros de juntas administradoras locales, la Sala ha considerado que a los consejales elegidos para el período 2001 - 2003, cuya elección es sabido que se realizó el 29 de octubre de 2000, se les aplica el régimen de inhailidades e incompatibilidades previsto en la Ley 136 de 1994.

(2) Sentencia de Sala Plena de 10 de septiembre de 2002, expediente IJ-0566, consejero ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

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