Sentencia 9099 de marzo 3 de 1994 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

•SALA DE CASACIÓN PENAL

CONTROL DE LEGALIDAD DE MEDIDAS DE ASEGURAMIENTO

EL ART. 414A DEL C.P.P. ES INAPLICABLE POR INCONSTITUCIONAL

Magistrado Ponente:

Dr. Jorge Carreño Luengas

Radicación 9099. Aprobada Acta Nº 23, marzo 3/94.

Santafé de Bogotá, D.C., marzo tres de mil novecientos noventa y cuatro.

Vistos

El señor Fiscal Tercero Delegado ante la Corte, remite a esta Corporación las diligencias sumarias adelantadas contra el Dr. ..., ex gobernador de departamento de ..., para que la Sala realice el control de legalidad solicitado por el señor Procurador Tercero Delegado en lo Penal, en relación con la medida de aseguramiento de detención domiciliaria que le fuera impuesta al procesado, como sindicado de un presunto delito de falsedad.

Dentro del término común del traslado ordenado por el art. 414A del CPP alegó el señor Fiscal Delegado ante la Corte quien solicita a esta Corporación se aplique la excepción de inexequibilidad en relación con el art. 414A del CPP por ser contrario al artículo 250 de la Carta Fundamental y en consecuencia se abstenga la Sala de conocer del denominado control de legalidad, impetrado por la Procuraduría.

Considera el señor Fiscal, que:

“...2. El art. 250 de la Constitución Nacional establece como función constitucional propia de la Fiscalía General de la Nación, la de investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores ante los juzgados y tribunales competentes. En desarrollo de tales atribuciones, la Fiscalía General de la Nación puede proceder a declarar per se precluidas las investigaciones realizadas o a calificar el mérito de la instrucción a través de una resolución de acusación, cuya ejecutoria es condición constitucional de la función básica de juzgamiento.

3. Tal como se expresó en el proyecto sobre Fiscalía General de la Nación presentado por el constituyente Abello Roca (Gaceta Constitucional Nº 51), el “monopolio de funciones en cabeza de la Fiscalía entraña la separación total de las etapas de acusación y de juz-gamiento”, en forma tal que “el juez no tenga injerencia en las etapas previas de investigación y acusación y por ello en la ponencia que nos ocupa se otorga al fiscal plena autonomía para adoptar medidas de aseguramiento, incluyendo la captura y la detención preventiva, proferir medidas para garantizar el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios ocasionados con el delito, así como para precluir las investigaciones realizadas (con fuerza de cosa juzgada) sin control ni consulta alguna con el juez de la causa”.

4. En el informe-ponencia para primer deba-te de plenaria, aprobado por la comisión IV se dijo (Gaceta Constitucional Nº 87):

“El monopolio de la investigación debe estar, indudablemente, en cabeza de la Fiscalía. Por ello, no compartimos las disposiciones del llamado “Proyecto Gaviria” que someten al “control judicial”, con entrabamiento y dilación de la investigación, la toma de medidas cautelares y de aseguramiento y la revocatoria de la acusación. Por supuesto que si la Fiscalía está integrada, como lo sugerimos, al poder judicial, sobrarán estos controles” (posición reiterada literalmente en la sustentación de la ponencia ante la Asamblea Nacional Constituyente, véase Gaceta Constitucional Nº 93).

Lo anterior demuestra claramente que el monopolio de la investigación se entendió siempre, vinculado al carácter autónomo de la Fiscalía como órgano de administración de justicia y sin sujeción distinta al control de instancia, propio de su estructura jerárquica.

5. Como desarrollo de la escisión entre las funciones de investigación y juzgamiento hecha por la Carta, los juzgados y tribunales competentes sólo pueden conocer de las respectivas actuaciones previa acusación de la Fiscalía General de la Nación, ello se desprende del texto del artículo citado y se corrobora cuando, en relación con los funcionarios aforados constitucionalmente, el art. 235 num. 4º otorga la función de juzgamiento a la Corte Suprema de Justicia, previa acusación del Fiscal General de la Nación (por sí o a través de sus delegados como lo impone el CPP en su artículo 121).

Tan claro es este aserto que incluso en los eventos en que se estructuran mecanismos especiales de terminación anticipada del proceso, como la denominada sentencia anticipada del art. 37 o la audiencia especial del 37A, el control de legalidad que asiste al funcionario de conocimiento como juzgador sólo es viable cuando se haya producido un acto procesal equivalente a la resolución de acusación.

Así, en el evento de sentencia anticipada, los cargos presentados por la Fiscalía y el allanamiento a los mismos por parte del sindicado deben hacerse constar en un acta sobre la cual recae control de legalidad por parte del juzgador.

Cuando se trata de la denominada audiencia especial reglamentada por el art. 37A del estatuto ritual, debe elaborarse un acta en la que conste el acuerdo a que han llegado la Fiscalía y sindicado en punto a la autoría, grado de participación, forma de culpabilidad, existencia de circunstancias agravantes o atenuantes y punibilidad, sobre tal acta recae el control de legalidad por parte del funcionario de juzgamiento.

Por disposición legal y lógica congruencia constitucional, el artículo 37B del estatuto procesal establece:

Equivalencia a la resolución de acusación: El acta que contiene los cargos aceptados por el procesado en el caso del artículo 37 o el acta que contiene el acuerdo a que se refiere el artículo 37A, son equivalentes a la resolución de acusación”.

... La posibilidad legal de que el funcionario de conocimiento realice el denominado “control de legalidad” en la etapa de la investigación, constituye un desbordamiento de sus actividades de juzgamiento en relación con la atribución constitucional propia de la Fiscalía General de la Nación, de “asegurar la comparecencia de los presuntos infractores de la ley penal, adoptando las medidas de aseguramiento”, pues haciendo, incluso análisis de tipo probatorio vedados al juzgador en la fase de investigación, podría “anular” una medida de aseguramiento.

Como el art. 444 del CPP dispone que sólo ejecutoriada la resolución de acusación adquieren competencia los jueces encargados del juzgamiento, de considerar esta alta Corporación que existirían eventos en los cuales los funcionarios encargados del juzgamiento adquirirían competencia antes de tal acto procesal, debería en todo caso, darse cumplimiento a la segunda parte de la norma que dispone “A partir de ese momento, el fiscal adquiere la calidad de sujeto procesal...” y, en consecuencia, disponer, que para los efectos del control de legalidad a la medida de aseguramiento se corra traslado también al fiscal que la haya emitido...”.

Dentro del término del traslado, también se hizo oír el abogado defensor quien aporta unas juiciosas y bien documentadas reflexiones sobre lo que debe entenderse por domicilio y detención domiciliaria y solicita a la Corte mantener la decisión del señor Fiscal Tercero Delegado ante la Corporación.

Alegó igualmente el señor Procurador Tercero Delegado en lo Penal, quien luego de sostener la constitucionalidad del art. 414A del CPP que estableció el control de legalidad, solicita a la Corte declarar ilegal la detención domiciliaria objeto de revisión.

Afirma en esencia la delegada, que la parte dogmática de la Constitución, garantiza los derechos fundamentales de los ciudadanos y entre ellos el de la libertad.

Que en estas condiciones, el juez debe intervenir mediante el control de legalidad para revisar una decisión proferida por el Fiscal y que “...va orientada a limitar la libertad de los particulares” y agrega:

“... Las fases de investigación-acusación y juzgamiento no pueden tampoco entenderse como ruedas sueltas dentro de la estructura procesal; el que una preceda al otro, indica una necesaria condición que debe vertirse en el diseño del proceso penal, mas no una exclusión de cualquiera de los órganos en el proceso que se inicia como consecuencia de la comisión de un hecho delictivo. Ambos, por mandato constitucional, con sus funciones separadas, deben colaborar armónicamente para el logro de los fines que el Estado persigue con la administración de justicia.

Siendo ésta una función pública en la que debe prevalecer el derecho sustancial, las funciones de acusación y juzgamiento deben velar, siempre, por el respeto de las garantías fundamentales del individuo sometido a proceso, criterio que orientará su actuación y que determina el rechazo de los que, anclados en una autonomía meramente formal, permiten o pueden permitir el desconocimiento de derechos básicos del sometido a proceso, como el de la libertad personal.

... El que el juez decida sobre esa adecuación de la medida al ordenamiento legal, no implica más que la efectiva protección del derecho a la libertad del procesado; un control que se estimó necesario ante la realidad histórica que demuestra un ejercicio tal vez exagerado de las medidas de aseguramiento por parte de la fiscalía; una medida que no impide al funcionario instructor del proceso penal cumplir sus funciones de investigación y acusación, sino que está encaminada a la obtención de uno de los fines del Estado, cual es la de proteger los derechos de los coasociados y la vigencia de un orden justo...”.

De ahí que concluya afirmando, que el art. 54 de la Ley 81 de 1993 no es incompatible con el contenido de la Constitución Política.

Se considera

El control de legalidad de las medidas de aseguramiento, incorporado a nuestro Código de Procedimiento Penal por el art. 54 de la Ley 81 de 1993, establece una innovación al sistema procesal penal colombiano, al estatuir que “...Las medidas de aseguramiento proferidas por la Fiscalía General de la Nación o por sus agentes, una vez que se encuentren ejecutoriadas podrán ser revisadas en su legalidad por el correspondiente juez del conocimiento, previa petición motivada del interesado, de su defensor o del Ministerio Público. La presentación de la solicitud y su trámite, no suspenden el cumplimiento de la providencia, ni el curso de la actuación procesal...”.

No existe duda para la Corte, que esta injerencia que dispone la norma, del juez del conocimiento en la etapa de investigación, para revisar la legalidad de una medida de aseguramiento proferida por un fiscal instructor o delegado, como lo entiende la fiscalía delegada, contraría de manera palmaria y evidente el ordenamiento jurídico, y lo que es más grave aún, el orden constitucional en relación con la administración de justicia.

La Constitución Nacional, consagra en sus normas una serie de principios referentes a la organización de la rama judicial, del Ministerio Público, de la Fiscalía General de la Nación, establece los organismos que administran justicia y señala las garantías fundamentales que se deben observar en el proceso de juzgamiento.

Esta normatividad ha establecido un ordenamiento jurídico-político nuevo, un sistema procesal penal mixto con tendencia acusatoria, según el cual la función de la investigación de los delitos y la acusación corresponde de manera exclusiva y autónoma a la Fiscalía General de la Nación y sus fiscales delegados señalando que el juez competente sólo puede conocer del proceso en la etapa del juicio para dictar la sentencia respectiva, sin que haya comprometido su criterio con resoluciones de fondo anteriores al fallo.

El art. 250 de la Constitución Nacional dispone que “... Corresponde a la Fiscalía General de la Nación, de oficio o mediante denuncia o querella, investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores ante los juzgados y tribunales competentes. Se exceptúan los delitos cometidos por miembros de la fuerza pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio...”.

También como excepción a este mandato constitucional, puede la Corte Suprema de Justicia (art. 235-3) de la Carta Política, investigar a los miembros del Congreso.

En ejercicio de esa función investigadora que otorga la Constitución en forma prevalente y excluyente a la Fiscalía General, corresponde a dicha entidad, “asegurar la comparecencia de los presuntos infractores de la ley penal, adoptando las medidas de aseguramiento ... calificar y declarar precluidas las investigaciones realizadas...” (numerales 1º y 3º del art. 250 de la Constitución Nacional).

Fue deseo del Gobierno Nacional, que el Código de Procedimiento Penal, como era apenas obvio, se ajustara en su preceptiva a los cánones constitucionales y de ahí, que en la exposición de motivos del proyecto del citado código presentado por los entonces Ministros de Gobierno y de Justicia, Drs. Humberto de la Calle y Fernando Carrillo, se expresara lo siguiente:

“...Nuestra Constitución al concebir la Fiscalía General de la Nación, como una entidad perteneciente a la rama judicial, obliga a que el sistema penal que se adopte sea mixto o acusatorio mixto. No obstante es fundamental que a través de esta reforma, se separen definitivamente las funciones de acusación y juz-gamiento. Si queremos contar con instituciones eficientes, debemos asignarles funciones separadas. De esta manera, además protegemos con mayor celo las garantías constitucionales, ya que el juzgamiento lo hará siempre un funcionario especial que no esté comprometido con el contenido de una investigación y que como verdadero juez, determine si hay lugar o no a la imposición de una sanción.

Siguiendo las disposiciones constitucionales, se establece un procedimiento penal que presenta características del sistema acusatorio, sin ser un sistema acusatorio puro. El ejercicio de la acción penal se otorga a la Fiscalía General de la Nación. A la fiscalía se le atribuye la facultad de realizar las tareas de investigación, calificación y acusación. El juzgamiento que comienza cuando se haya proferido una resolución de acusación debidamente ejecutoriada, lo realiza un funcionario diferente.

No es adecuado, que quien realiza la investigación, sea quien juzgue. Si esto sucede, no se puede adelantar una investigación a fondo y se pierde objetividad en el juzgamiento. Las garantías constitucionales pueden hacerse efectivas de un mejor modo, si las funciones de acusación y juzgamiento se separan.

La Constitución le otorga a la Fiscalía General de la Nación las funciones de calificar y declarar precluidas las investigaciones, asegu-rar la comparecencia de los presuntos infractores de la ley penal, adoptando las medidas de aseguramiento y todas las medidas necesarias para hacer efectivo el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios. Con la ejecutoria de la resolución de acusación, adquieren competencia los jueces encargados del juzgamiento. A partir de este momento, se inicia la etapa del juicio. El fiscal debe sostener la acusación ante el juez y éste ubicado en una posición imparcial, establece si hay lugar a ab-solver o condenar...”.

En desarrollo de la preceptiva constitucional ya comentada, el nuevo Código de Procedimien-to Penal (Decreto 2700 de 1991) separó en forma precisa y autónoma las funciones de la investigación y juzgamiento, encargando de la primera de ellas a la Fiscalía General de la Nación, entidad a la cual corresponde de acuerdo al art. 120, investigar los delitos, calificar el sumario y acusar a los presuntos infractores ante los juzgados y tribunales, asegurar la comparecencia de los presuntos infractores, adoptando las medidas de aseguramiento.

Para garantizar la autonomía de la fiscalía en esta función de investigación e impedir la interferencia de funcionarios ajenos a ella, el art. 122 ibidem estableció que dentro de la Fiscalía General habrá funcionarios encargados de tramitar y resolver los recursos de apelación y de hecho interpuestos contra las providencias interlocutorias, proferidas por el fiscal delegado o la unidad de fiscalía que dirija la investigación.

El art. 444 del estatuto procesal, en acatamien-to a la voluntad del constituyente dispone que sólo con la resolución de acusación ejecutoriada, “...adquieren competencia los jueces encargados del juzgamiento...”.

Se desprende con manifiesta claridad de la normativa constitucional comentada, que los jueces de la República, salvo las excepciones que la misma Carta señala, no pueden ser al mismo tiempo funcionarios de instrucción y jue-ces del conocimiento. Ha querido el constituyente que sea un ente nuevo creado por la Carta como lo es la Fiscalía General de la Nación la que en forma autónoma, sin interferencia de otros funcionarios ajenos a ella, inicie el sumario, lo desarrolle, profiera las medidas de aseguramiento, efectúe la calificación y formule la acusación si fuere el caso. Solamente una vez ejecutoriada esta providencia, pueden intervenir los jueces del conocimiento, para adelantar el juicio, celebrar la audiencia pública y proferir la sentencia correspondiente. Evidente resulta entonces, que el juez del conocimiento sólo adquiere competencia para conocer del proceso, una vez quede ejecutoriada la resolución de acusación y su intervención queda limitada a la etapa del juicio. Surge nítido entonces, que los fiscales cuando deciden asuntos de su competencia, no pueden ser interferidos por los jueces, y para la revisión de sus decisiones, los investigadores cuen-tan con sus superiores jerárquicos dentro de la misma organización de la fiscalía.

Así lo entendió la H. Corte Constitucional al examinar el nuevo proceso penal y fue muy clara al considerar que “...La implantación del sistema acusatorio escinde definitivamente ambas funciones y restringe los poderes del juez en materia de investigación y acusación, los cuales corresponden primordialmente a la Fiscalía General de la Nación...” (Sent. T-474, julio 29 de 1992).

Como natural y lógico corolario de lo anterior debe concluirse, que el art. 54 de la Ley 81 de 1993 al adicionar el CPP con el art. 414A, y disponer que los jueces del conocimiento puedan intervenir en el sumario para revisar la legalidad de la medida de aseguramiento proferida por un fiscal, está estableciendo una mixtu-ra inaceptable entre las funciones de investigación y juzgamiento, y los hace intervenir indebidamente —contra la voluntad del constituyente— en una actividad que es propia de la Fiscalía, con manifiesto quebrantamiento del orden jurídico.

No puede desconocerse que en los albores de la actual Carta Política, fue deseo del Gobierno Nacional, con buen tino y mayor lógica, establecer un sistema mixto, con intervención del fiscal y del juez en la adopción de la medida de aseguramiento y por eso en el proyecto de acto reformatorio de la Constitución, se señalaba en el art. 167 como atribuciones especiales del fiscal la de “...b) Procurar la presencia de los presuntos infractores en las actuaciones procesales promoviendo ante las autoridades judiciales las medidas de aseguramiento necesarias”.

Pero el anterior contenido del proyecto, no fue aceptado por el constituyente que adoptó en definitiva la norma del art. 250 de la actual Constitución Nacional, que como se ha visto, atribuye en forma exclusiva y autónoma a la Fiscalía General de la Nación, las funciones de asegurar la comparecencia de los presuntos infractores de la ley penal, proferir las medidas de aseguramiento, calificar el mérito del sumario y formular la correspondiente acusación, si existiere prueba para ello.

Del contexto de los preceptos superiores resulta entonces evidente que el contenido del art. 54 de la Ley 81 de 1993, que introduce en el CPP el artículo 414A, es contrario al ordenamiento jurídico, no encaja en modo alguno den-tro del sistema procesal penal que el constituyente quiso darle a la administración de justicia y quebranta en forma ostensible y manifiesta la Constitución Nacional.

Puede pensarse que la norma en examen pudo ser incorporada a la legislación procesal penal apoyada en razones de conveniencia, porque es innegable que la revisión por el juez de la medida de aseguramiento proferida por el fiscal, podría constituir una garantía de mayor acierto en las decisiones judiciales. Pero la Corte no puede guiarse, en su trascendental misión de administrar justicia, por motivos de simple conveniencia, sino que debe someterse por entero a los mandatos de la Constitución y la ley.

Conviene observar que en otros momentos procesales, como en la terminación anticipada del proceso el juez interviene, pero lo hace con plena facultad constitucional y legal para cumplir una función que le es propia, como es la de proferir la sentencia que ponga fin a la primera instancia y en una actuación donde debe entenderse que existe resolución de acusación ejecutoriada, pues a esta providencia se asimila el acta que contiene los cargos aceptados por los procesados o el acta que contiene el acuerdo, como lo dispone expresamente el numeral 2º del art. 37B del CPP creado por el art. 5º de la Ley 81 de 1993.

Cosa semejante sucede con la intervención del juez, contemplada en los arts. 369A y ss. del CPP cuando aprueba los acuerdos que conceden beneficios por colaboración con la justicia y que contiene el acta respectiva, por tratarse de decisiones que adopta el juez en el momento de poner fin al proceso y en relación con aspectos punitivos de exclusiva competencia del juez del conocimiento.

Idéntica consideración puede hacerse con la intervención del juez que resuelven una solicitud de habeas corpus, porque en estos casos no se trata del juez del conocimiento, sino de un funcionario judicial que actúa con plena facultad constitucional y legal, en la mayoría de los casos por fuera del proceso y generalmente cuando éste ni siquiera existe, siempre que el derecho fundamental de la libertad se vea amenazado por vías de hecho o actos arbitrarios de la autoridad.

Y no sucede, como lo entiende el señor Procurador Tercero Delegado, que la intervención del juez del conocimiento en este control de legalidad sea el único medio para garantizar el derecho fundamental de la libertad “...ante un ejercicio tal vez exagerado de las medidas de aseguramiento por parte de la fiscalía”. Tal observación podría ser valedera, en sistemas acusatorios puros donde la medida de aseguramiento tiene origen administrativo y aun de carácter político, a diferencia del sistema penal colombiano donde la decisión proviene de la Fiscalía General integrada por voluntad de la ley a la rama judicial, como lo establece el art. 1º de su estatuto orgánico.

Además, el control de legalidad sobre las medidas que puedan afectar la libertad del ciudadano, se da en el estatuto procesal con el cumplimiento del debido proceso, con el ejercicio oportuno de los recursos que permite la ley (reposición y apelación) y aún con el habeas corpus, que puede ser solicitado ante cualquier funcionario judicial.

Repite la Corte, que el control de legalidad es indudablemente instrumento de garantía, pe-ro ha existido siempre no sólo respecto a medidas de aseguramiento, sino también en relación con toda actividad judicial protegida por los recursos que consagra la ley. Por manera que cualquier otra instancia que se establezca por fuera de la Constitución es claramente un desconocimiento objetivo al mandato contenido en ella.

Por estas razones, no puede aceptar la Sala los planteamientos del señor procurador delegado.

Excepción de inconstitucionalidad:

Al disponer el art. 4º de la Carta Política, que “...La Constitución es norma de normas...”, consagra allí el principio de la supremacía constitucional, según el cual las demás normas legales deben desarrollar su contenido y como consecuencia no podrán contravenir sus preceptos. “... En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales...”.

Si entre una norma de derecho procesal penal y otra de derecho constitucional, hay contradicción, debe prevalecer la norma suprema sobre la procesal.

Los jueces en un caso concreto sujeto a su juzgamiento, tienen la facultad, en guarda y defensa de la Constitución, de no aplicar aquellas normas legales que sean clara y evidentemente contrarias a ella.

Como en el caso sub judice, encuentra la Corte que el art. 54 de la Ley 81 de 1993 contraría en forma manifiesta la Constitución Nacional, se abstendrá de aplicarlo.

Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, SE ABSTIENE de aplicar el art. 54 de la Ley 81 de 1993, en cuanto impone a la Corporación el deber de revisar la medida de aseguramiento proferida por la Uni-dad Nacional de Fiscalía Delegada ante la Corporación, por no ajustarse tal precepto a la Constitución Nacional.

Cópiese, notifíquese y devuélvase a la oficina de origen.

Édgar Saavedra Rojas—Ricardo Calvete Rangel—Jorge Carreño Luengas—Guillermo Duque Ruiz—Gustavo Gómez Velásquez, salvamento de voto—Dídimo Páez Velandia—Juan Manuel Torres Fresneda—Jorge Enrique Valencia M.

Carlos A. Gordillo Lombana, Secretario.

SALVAMENTO DE VOTO

En estas breves líneas expongo mi disentimiento:

1. Sobre anteproyectos, proyectos, exposiciones de motivos, informes de comisión, etc., no es factible edificar una decisión tan trascendente como la que cuestiono. Hay demasiada laxitud en ellas como para poder encontrar un hilo conductor fino, seguro y visible del sistema que se quiso adoptar en un momento dado, con todos sus pormenores, la forma como se produjeron la sustituciones y su final adopción, todo tan ajeno a una incontrovertible claridad.

Tan cierto es esto que se tiene que dar por sentado que tenemos un sistema acusatorio mix-to, sin que sea dable confinar la mixtura, definirla y advertir hasta donde afecta lo de acusatorio. De otro lado, sistemas internacionales no pueden tomarse como patrones de comparación para establecer deducciones tan significativas. Estas cotejaciones no dejan de ser siempre azarosas, bien porque no se sabe de su cabal interpretación, bien porque es incierto su conocimiento sobre su exacta vigencia al momento de cumplir la misma. También, porque algo podemos tener de autóctonos así sea la copia desfigurada de esquemas foráneos, que da lugar a compuestos legislativos híbridos e inarmónicos, que no encajan simétricamente en las instituciones consultadas al paso.

2. Que, en su oportunidad, el Gobierno propuso el proferimiento de la medida de aseguramiento por parte del juez, no impone como deducción, al advertir que el legislador consignó su proferimiento por parte del fiscal, el que con esto quiso prohibir constitucionalmente el que el juez llegara a tener alguna intervención (a posteriori) en tal decisión. La inferencia no consulta el rigor silogístico y existen variadas interpretaciones que pueden darse en forma váli-da para desechar una conclusión tal. En efecto, lo que se patentiza en ello, es el querer fijar el origen de la medida, la determinación del órgano que debe hacer el pronunciamiento. En eso la claridad es de mediodía: el fiscal. Pero eso no se opone, máxime cuando nuestra legislación es eminentemente garantista, desde la cuna misma de la Constitución, a que se puedan señalar controles dentro de la propia fiscalía y por fuera de ella. Y esto último es lo que ha ocurrido y en nada se contrapone ni a preceptos de la Carta, ni al sistema acusatorio, lo que es bien diciente, ya que resultaría declarándose una excepción de inconstitucionalidad, con base en la preservación del sistema acusatorio (el fiscal maneja la indagación preliminar, el sumario y la acusación) cuando éste no se ve afectado por el analizado control de legalidad de la medida asegurativa.

3. El art. 250 de la Constitución, matriz del sistema acusatorio penal colombiano, dice:

“Corresponde a la Fiscalía General de la Nación, de oficio o mediante denuncia o querella, investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores ante los juzgados y tribunales competentes. Se exceptúan los delitos cometidos por miembros de la fuerza pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio. Para tal efecto la Fiscalía General de la Nación deberá:

1. Asegurar la comparecencia de los presuntos infractores de la ley penal, ADOPTANDO las medidas de aseguramiento. Además, y si fuere el caso, tomar las medidas necesarias para hacer efectivos el restablecimiento del derecho y la indemnización de los perjuicios ocasionados por el delito.

2. Calificar y declarar precluidas las investigaciones.

3. Dirigir y coordinar las funciones de policía judicial que en forma permanente cumplen la Policía Nacional y los demás organismos que señale la ley.

4. Velar por la protección de las víctimas, testigos e intervinientes en el proceso.

5. Cumplir las demás funciones que establezca la ley.

El Fiscal General de la Nación y sus delegados tienen competencia en todo el territorio nacional.

La Fiscalía General de la Nación está obligada a investigar tanto lo favorable como lo desfavorable al imputado, y a respetar sus derechos fundamentales y las garantías procesales que le asisten” (subrayo).

Con este texto, de tan nítido perfil sobre lo que se quiere en estas materias, es imposible procurar la decadencia del control de legalidad de las medidas de aseguramiento, establecido por el art. 414A del CPP (Ley 81/93, art. 54), tan delicado, prudente y equilibrado, como se tendrá ocasión de destacar.

En efecto, sería necesario concluir que adoptar una medida de aseguramiento no se interprete como debe ser: señalar quién la puede emi-tir, quién la toma, quién la pronuncia, a quién le corresponde; para resultar en que, en este aparte, el legislador indica un “monopolio” —antes, durante y después—, o sea, que sóla, única y exclusivamente interviene en ello el fiscal. No; todo lo que venga con posterioridad, recursos o controles, efectos, características, etc., está librado a una reglamentación propia del Código de Procedimiento Penal, el cual a la postre ha regulado lo del control de legalidad.

Uno podría advertir ese carácter de absoluta intangibilidad y de total dominio, en cabeza de la fiscalía, en cuanto a la decisión comentada, si la labor de investigación y de acusación prescindiera por completo del juez y si el aparato judicial de juzgamiento hubiera quedado integralmente en la fiscalía. Pero no ocurre esto sino todo lo contrario, como corresponde a un buen sistema, o sea, que se interconectan, se colaboran, fiscales, jueces y magistrados. Por eso el habeas corpus está en los jueces, y otro tanto la acción de tutela, y también la terminación anticipada del proceso —art. 37— y podría serlo (si el sistema fuera coherente) la cesación de procedimiento, porque no entiende uno cómo la cesación de la acción penal, dentro del sumario, aparta al juez, pero la terminación anticipada (muerte parcial de la acción, que puede darse igualmente en el sumario) sí involucra al juez, e igualmente la resolución acusatoria, pues ésta es susceptible de ser invalidada por el juez cuando ésta llega a sus manos para la prosecución del juicio. Todo esto, para espigar solo algunos aspectos, indica esa intercomunicación entre fiscalía y judicatura. Por eso extraño la desaparición de la arcada de inconstitucionalidad en esos eventos, que se vuelve náusea ingobernable cuando se trata del juicio de control de legalidad de la medida de aseguramiento. Tendría que demostrarse, además, que porque el juez afirma fundamentalidades de legalidad de una medida de aseguramiento, esto impide investigar los delitos, o acusar a los presuntos infractores, o no se puede asegurar sino por este medio la comparecencia de los mismos, o impide averiguar lo favorable y desfavorable al imputado. Nada de esto, que es lo que preserva la Constitución, se afecta, se interrumpe, se obstaculiza, se lesiona, con el auto de control de legalidad. ¿O será que una refrendación de esta naturaleza es temida y es reprochable? ¿No se querrá advertir, más bien, que así como la prevención formada a expensas de la labor de instrucción o de investigación, impone separarla de los juzgamientos, también la medida de aseguramiento exige límites, demanda salvaguardas y, en fin, reclama un adicional control de legalidad? ¿Podrá ser racionalmente cierto que la bondad e integridad del instituto (el fiscal dicta o adopta la medida de aseguramiento) se mantiene sólo si su revisión se confina, de manera absoluta, a los propios niveles de la fiscalía (tan obediente a jerarquía y subordinación vertical), pero se destruye o desvertebra porque un juez imparcial diga si estuvo legalmente dictada? Y porque, eventualmente, se afirme su ilegalidad, ¿no se podrá subsanar por el fiscal lo censurado? ¿O, por ello, se detendrá la investigación, o no se podrá dictar resolución acusatoria, en fin, le será imposible al fiscal cumplir con todas sus atribuciones, funciones y cometidos? Si todo se responde en sentido de eliminar el control de legalidad, pues suprimamos de una vez los recursos, las garantías, etc.

4. No puede ser más prudente y justa la institución diseñada en ese art. 414A. Nótese que exige la ejecutoria de la decisión; que su promoción no ocurre de manera oficiosa, sino a petición del interesado, de su defensor o del Ministerio Público; la ocurrencia no suspende “el cumplimiento de la providencia (que ordena o niega una medida de aseguramiento) ni el curso de la actuación”; el trámite es brevísimo, y si se advierte la solicitud como infundada, puede rechazarse de plano; lo que diga el juez, para evitar dilaciones, no admite recurso alguno.

¿Cómo, entonces, decir que esto quebranta el sistema acusatorio mixto y lo desconoce en su estructura constitucional? No hay que temerle a una garantía de fina y sensata elaboración. Hay que abismarse por la ilegalidad, o la legalidad no sometida a oportuna verificación y que aparece como tal sólo porque se ha pronunciado el auto de aseguramiento. Hay que angustiarse por la manía y ociosidad garantista, pero no por la necesidad de tutelas y resguardos básicos e imprescindibles. Aquí no se entorpece el proceso; se le decanta y hace más seguro, confiable y digno. No es dable sentir tanta desconfianza del juez ni mirar este control como un desafuero y algo temible, con el cual se anula o merma la labor de la fiscalía, que queda incó-lume y recibe, en medida tan especial, un respaldo de juridicidad absoluto. Y la ciudadanía, para no hablar de las partes en el proceso, deben tener esta sensación y esperar ello no como tardía promesa sino como contemporánea realidad.

Si la discusión se centrara sobre aspecto de conveniencia, que se marca en favor del control de legalidad tal como está legislado, podría mostrarse uno condescendiente y en plan de tal inclinar el criterio en dirección distinta, esto es, apoyar la tesis de la mayoría de la Sala. Pero cuando la discusión se ubica, cerradamente, en sus parámetros y lineamientos de constitucionalidad, ya no puede uno, es la tesis enfática del suscrito, mostrarse benévolo y propiciar la inaplicación del instituto del control de legalidad de la medida de aseguramiento, por parte del juez. Lo que surge es su vigencia indes-cartable.

La eficacia del sistema no se apoya en que la Fiscalía pueda dictar la medida asegurativa, y mantener dentro de su ámbito exclusivo la impugnación. Constituye el tema un aspecto mínimo dentro de la economía integral del esquema de averiguación y formulación de cargos, al punto que no es dable identificar el todo con la parte ni volver lo relativo en absoluto. De ahí el que el control no pugne con esas sus propias competencias. Lo que hace más idónea esa actividad es que decisión tal se muestre sólida y respetuosa de los derechos y las garantías fundamentales, lo que indudablemente se consigue, sin desmedro de nada, mediante el comentado control de legalidad. Además, el acto apenas es una visión y revisión rápidas de algo que no debe mantenerse oculto al juez, ya que éste tarde que temprano intervendrá por obra del juzgamiento. ¿De qué sirve esta celosa reserva si al final, en el juicio, el juez dirá que no existía siquiera base para proferir una medida de aseguramiento y que lo dictado como tal no tenía viso alguno de legalidad, apreciación que se toma tan tardíamente como que ya sus efectos aparecen menos que como irremediables?

Podría el legislador establecer otra serie de controles sin quebrantar la Constitución y mirando en ello la fundamentalidad de una medida, así un proveído de embargo de bienes también podría ser objeto de un control de legalidad y esto en nada afectaría el esquema acu-satorio, ni lo entrabaría ni lo desconocería ni lo desvirtuaría. Los controles, en justa proporción y regulación adecuada, tienen que ser bien mirados y bienvenidos. Lo que debe censurarse es el abuso, la superfluidad de los recursos, la ocasión concedida a los intervinientes en un proceso para impedir su desarrollo normal y eficiente. De esto hay muestras muy claras en los textos procedimentales y en las prácticas judiciales, que no han merecido ni la acción ni la excepción de inconstitucionalidad. Pero, evidentemente, no es el caso del control de legalidad de una medida asegurativa, que tiene otra entidad, otra naturaleza, otra finalidad, otro disciplinamiento.

Atentamente,

Gustavo Gómez Velásquez. 

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