Sentencia 9118 de enero 17 de 1994 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

ACTOS CONTRACTUALES

NUEVO RÉGIMEN DE CONTROL JUDICIAL

Consejero Ponente:

Dr. Carlos Betancur Jaramillo

Ref.: Exp. 9118

Santafé de Bogotá, D.C., enero diecisiete de mil novecientos noventa y cuatro.

Mediante demanda presentada el 24 de noviembre del año pasado, el doctor Antonio de Irisarri Restrepo, en su carácter de simple ciudadano, pide la nulidad del pliego de condiciones de la licitación 0045 de 1993 e igualmente solicita la suspensión provisional de dicho acto.

En otras palabras, instaura el mencionado profesional la acción de simple nulidad contra dicho acto, con fundamento en el artículo 84 del CCA.

Para resolver, se considera:

Aunque la demanda formulada por el doctor Antonio de Irisarri Restrepo, en su carácter de simple ciudadano, se presentó el 24 de noviembre pasado cuando aún no había empezado a regir en su totalidad la Ley 80 de 1993 (o estatuto de contratación pública), la aplicación de ésta, en los puntos controvertidos en el libelo, aparece clara frente a lo que disponen el inciso 2º de su artículo 81 y el 78, ya que el primero le dio vigencia a la ley desde la fecha de su promulgación (oct. 28/93) en lo que toca con los servicios y actividades de telecomunicaciones; y el segundo, porque el proceso selectivo no se inició antes sino ese mismo 28 de octubre, fecha de la apertura de la licitación 045 de 1993, tal como lo señala la Resolución Nº 3618 de dicho año, dictada por el señor Ministro de Comunicaciones.

En otras palabras, al entrar a regir la ley desde el 28 de octubre pasado en el campo de las telecomunicaciones y al haberse iniciado el proceso selectivo dentro de su vigencia, las excepciones contempladas en ese artículo 78 (los contratos, los procedimientos de selección y los procesos judiciales en curso a la fecha en que entre a regir la ley), no tienen aplicación en el caso concreto.

Hechas las precisiones precedentes, se anota:

La Ley 80 al disponer en el inciso 2º de su artículo 77 que “los actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasión de la actividad contractual sólo serán susceptibles de recurso de reposición y del ejercicio de la acción contractual, de acuerdo con las reglas del Código Contencioso Administrativo”, introdujo serias modificaciones al régimen de control de los actos contractuales (conocidos durante la vigencia del Decreto 222 de 1983 como actos previos o separables y actos contractuales propiamente dichos), ya que les dio a todos ellos una categoría o significación unívoca, como que los redujo a los contractuales expedidos “con motivo u ocasión de la actividad contractual”; o sea que frente a la nueva ley tan contractual es, por ejemplo, el que abre la licitación, adopta el pliego de condiciones o adjudica el contrato (previos al perfeccionamiento del contrato en el régimen anterior), como el que lo modifica, interpreta, caduca, termina o liquida unilateralmente (contractuales strictu sensu durante el mismo).

La locución “con motivo u ocasión de la actividad contractual” permite esa categoría única, porque para nadie es un secreto que esa actividad se inicia con la apertura del proceso selectivo y continúa hasta el vencimiento del contrato o hasta la liquidación definitiva del mismo, según el caso.

Esa categoría única encuentra su desarrollo lógico y su respaldo en la nueva ley, la cual le asigna al acto contractual una sola vía judicial posible de control; o sea la acción contractual regulada en el artículo 87 del CCA, salvedad hecha del acto de adjudicación, el cual, por mandato del mismo artículo 77, sólo será pasible de la acción de nulidad y restablecimiento regulada en el artículo 85 del mencionado código.

Al someter a todos los actos dictados con motivo u ocasión de la actividad contractual a una sola acción; la contractual, se está dando a entender que no podrán ser impugnados, en principio, sino por personas legitimadas, a partir del perfeccionamiento del contrato, ya que no se concibe una acción de ese tipo sin la existencia del mismo. Aunque se habla de personas legitimadas, se entiende con la salvedad de la acción de nulidad absoluta del contrato que podrá instaurarse por cualquier persona (art. 45 de la Ley 80).

La voluntad del legislador aparece clara, porque no tendría sentido que luego de señalar restrictivamente una acción propia contra los actos contractuales y de excepcionar al acto de adjudicación para darle otra diferente (nulidad y restablecimiento), pudiera el intérprete afirmar que los demás actos previos seguirán sometidos a las reglas generales de control (nulidad y nulidad y restablecimiento).

No; la voluntad de la ley es inequívoca. Quiere el legislador que el proceso selectivo no tenga demoras ni dilaciones, la mayoría de las veces provocadas por terceros extraños a la contratación estatal y que, so pretexto de ejercer un control de legalidad abstracto, puedan llegar a paralizar la actividad administrativa en campo tan sensible para la marcha de la administración.

No es que quiera la ley excluir así esa etapa de los controles de legalidad, porque éstos subsisten, aunque con modalidades un tanto diferentes a las que regían en el sistema anterior.

En primer término, porque esos actos serán susceptibles de reposición (control de legalidad gubernativo); y en segundo, porque el control por la vía de la acción contractual sí será posible pero condicionado a la celebración y perfeccionamiento del contrato.

Fue tan consciente el legislador de su intención de limitar las acciones posibles frente a los actos contractuales, en especial la de simple nulidad en los términos del artículo 84 del CCA, que como contrapartida hizo pública la acción de nulidad absoluta del contrato (art. 45). Así, en la medida que les quitó a los terceros la acción de nulidad contra los actos administrativos contractuales, les otorgó la de nulidad absoluta del contrato; acción típica de rango contractual y que permite controlar la legalidad no sólo del convenio mismo sino de todo el proceso que precedió a su celebración.

Estas restricciones las podía imponer el legislador, pues es éste el que señala las medidas, oportunidades y alcances de las distintas acciones. Por esta razón no existe ni existía obstáculo alguno para someter a todos los actos contractuales a un mismo régimen de control, así sean los expedidos durante la etapa selectiva de los contratistas, salvedad hecha de dos actos que verdaderamente ameritan un trato diferente; por ser, cada uno a su manera, los que le ponen fin a dicho proceso selectivo; vale decir, el que adjudica el contrato o el que declara desierta una licitación o concurso, que sí serán pasibles de la acción de nulidad y restablecimiento. Para el primero, por mandato expreso del parágrafo 1º del artículo 77 de la Ley 80; y para el segundo por interpretación armónica de los artículos 52, 82 y 83 del CCA, ya que le pone fin a la actuación contractual selectiva e impide continuarla.

Se habla de que los de trámite contractual, salvo los anotados, no serán susceptibles de control de legalidad anticipado por la vía de la acción de simple nulidad por cualquier persona, porque su enjuiciamiento no podrá hacerse sino en acción contractual, para la cual se exige legitimación propia y especial, excepción hecha, como se dijo, de la de nulidad absoluta del contrato.

Muestra lo precedente que la nueva ley impone, de entrada, un viraje en el campo de las acciones judiciales posibles en materia contrac-tual, concretamente en cuanto al manejo de los actos contractuales, ya que durante la vigencia del Decreto 222, por creación jurisprudencial, se aceptó la viabilidad de la acción de simple nulidad, interpuesta por cualquier persona, con-tra los actos previos al perfeccionamiento del contrato, calificadas como desprendibles o separables.

Así, como antecedentes pueden citarse los autos de abril 6 de 1987 y de agosto 9 de 1991, referidos, en su orden, a la impugnación del acto de apertura de una licitación (proceso Nº 5050, ponente Julio César Uribe Acosta, actor Camacol) y a la de un pliego de condiciones (proceso Nº 6802, ponente Juan de Dios Montes Hernández, actor Fernando Sarmiento).

Pero aun, desde aquel entonces, empezó a cuestionarse doctrinariamente ese tipo de acción por su carencia de efectos prácticos, como que la nulidad de tales actos no implicaba, per se, la del contrato que se hubiera celebrado con la persona que obtuvo la adjudicación.

En suma de todo lo anterior, la reforma que en este campo introdujo la Ley 80 se estima de gran conveniencia para la administración, porque le da certeza y seguridad al proceso selectivo y evita que la contratación estatal se vea entorpecida por acciones como la aquí intentada.

Esas certeza y seguridad deben garantizarse porque, en especial, en las licitaciones internacionales esas notas juegan un papel decisivo y primordial, ya que más de un interesado no querrá ni siquiera hacer propuestas ante la posibilidad de que cualquiera, sin interés particular o concreto, pueda acudir a los jueces para pedir la suspensión de los procesos selectivos.

Se hace esta advertencia porque con la tendencia colombiana de demandar todo lo divino y lo humano, el país no podrá poner en práctica su política de apertura, la que tendrá que manejarse con criterios ágiles acordes con la época actual.

Así las cosas, la demanda deberá rechazarse no sólo porque el pliego de condiciones de la licitación abierta mediante la Resolución Nº 3618 de 28 de octubre de 1993, no es susceptible de acción de simple nulidad, sino porque el actor, en su carácter de ciudadano, carece de legitimación para hacerlo. Aunque esta última advertencia hace relación a un presupuesto material de la sentencia de fondo, se expone como un argumento adicional para la inadmisión, ya que no tendría sentido tramitar todo el proceso para llegar al final a una sentencia o bien inhibitoria o bien desestimatoria.

Por lo expuesto, el suscrito ponente,

RESUELVE:

Inadmítese la demanda propuesta por el ciudadano, doctor Antonio de Irisarri Restrepo, el día 24 de noviembre de 1993.

Cópiese, notifíquese, cúmplase.

Carlos Betancur Jaramillo. 

Ruth Stella Correa Palacio, Secretaria.

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