Sentencia 9125 de diciembre 13 de 1996 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SUSTITUCIÓN PENSIONAL

PREVALENCIA DEL CONCEPTO REAL DE FAMILIA

Magistrado Ponente:

Dr. Francisco Escobar Henríquez

Radicación 9125

Santafé de Bogotá, D.C., diciembre trece de mil novecientos noventa y seis.

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del Instituto de Seguros Sociales contra la sentencia proferida en abril 30 de 1996 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, dentro del juicio seguido por María Celeny Gaviria Moná contra el recurrente.

La demanda inicial del proceso

Aduciendo su condición de compañera permanente por espacio de más de doce años del señor José Andrés Valencia Méndez, quien falleció en enero 25 de 1992 y estaba afiliado al ISS, la señora Gaviria Moná impetró la pensión de sobrevivientes, explicando además que su hijo Andrés Ferney Valencia Gaviria lo es también del señor Valencia Méndez e informa que éste así lo reconoció.

Posición del ISS

Se opuso a lo pretendido pues adujo que la peticionaria no reúne las calidades de beneficiaria de conformidad con el artículo 29 del Acuerdo 049 de 1990 en cuanto establece que “...para que el compañero o compañera permanente tenga derecho a la pensión de sobrevivientes, se requerirá, que sea soltero o que siendo casado estuviere separado legal y definitivamente de cuerpos y de bienes, y que haya hecho vida marital con el causante durante los tres (3) años inmediatamente anteriores a su fallecimiento...” y la señora María Celeny tuvo vigente vínculo matrimonial con el señor Campo Elvencio Ardila Cavanzo con la respectiva sociedad conyugal formada, desde el 14 de enero de 1972, fecha del matrimonio, hasta el fallecimiento del señor Ardila sucedido el 7 de febrero de 1990, de manera que sólo a partir de esta fecha puede contarse la convivencia marital con el señor Valencia, valga decir que no alcanzó a completarse el requisito de tres años previsto por la referida norma.

El fallo de primera instancia

En audiencia de juzgamiento celebrada en diciembre 15 de 1995, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Medellín condenó al ISS a cancelar a la demandante “...en su propio nombre y como representante legal de su hijo menor Andrés Ferney Valencia Gaviria la pensión de sobrevivientes con motivo de la muerte de José Andrés Valencia Méndez desde el 26 de enero de 1992 con sus incrementos legales y servicios asistenciales...”. Encontró el juzgado que pese al matrimonio del señor Ardila Cavanzo con la demandante, se acreditó la convivencia de ésta con el señor Valencia Méndez quien además reconoció como su hijo a Andrés Ferney, de manera que en criterio del a quo estos hechos desvirtúan la presunción de paternidad del marido por la vigencia del vínculo jurídico conyugal y no se hace necesario conocer el resultado del juicio de impugnación a la paternidad presunta del señor Ardila, que según la demanda fue entablado ante el Juzgado 3º de Familia de Medellín.

La apelación

Ambas partes apelaron el fallo del a quo. La actora con el propósito de que le fueran reconocidos intereses o indexación sobre las mesadas. La demandada censuró en primer lugar que se haya conferido pensión al menor Andrés Ferney dado “...que ostenta ante el hecho de que su madre no rompió en legal forma el vínculo matrimonial con el señor Campo Elvencio Ardila Cavanzo la calidad de hijo de mujer casada que por mandato legal, artículo 3º Ley 75 de 1968 del Código Civil (sic) no puede ser reconocido como natural salvo los casos exceptivos del comentado artículo que no se presentan en este caso concreto...” y en segundo término objetó que no se concretara el monto de las condenas emitidas. En el escrito de impugnación no se aducen argumentos respecto de reconocimiento pensional a la señora María Celeny Gaviria Moná.

La sentencia recurrida

El tribunal resolvió confirmar la decisión apelada pero concretando el monto de las mesadas pensionales. En apariencia el fallador se pronunció en particular con respecto a los puntos expresamente planteados en los escritos de sustentación. En lo que hace al otorgamiento pensional, luego de transcribir lo sustentado por la apoderada del ISS, expuso:

“...Al respecto observa la Sala que, no debe olvidarse que a folios 18 obra el registro civil de nacimiento del menor Andrés Ferney Valencia Gaviria, en donde se indica como padre al señor Andrés Valencia M., circunstancia que determina su derecho a compartir la pensión con su señora madre; además en el caso que nos ocupa, se reclama es un derecho en condición de compañera permanente e hijo del finado José Andrés Valencia Méndez, no de quien fuera esposo de la señora María Celeny Gaviria Moná; por tanto los cuestionamientos que sobre el particular trae la sustentación de la entidad opositora, no alcanza a desvirtuar los derechos reclamados...”.

Se considera

Con respecto de la crítica dirigida al otorgamiento de sustitución pensional a la demandante, es de advertir que el tribunal no se pronunció propiamente sobre el tema pues no le fue planteado al sustentarse la alzada, de manera que no pudo haber incurrido en las transgresiones legales que acusa el cargo. Con todo, si se entendiera que en la decisión censurada fueron acogidas las conclusiones del a quo, no estima la Sala que se haya quebrantado el artículo 29 del Acuerdo ISS 049 de 1990, dado que, en los términos del fallo, al deceso del asegurado Valencia Méndez la señora Gaviria había convivido con éste por un tiempo muy superior a tres años y no se hallaba vinculada por matrimonio en vista del óbito de quien figuraba registrado como su esposo.

En lo que hace a la situación de Andrés Ferney Valencia Gaviria, a quien el tribunal tuvo como hijo de José Andrés Valencia Méndez, con base en el reconocimiento formal que éste hizo de su paternidad por anotación en la partida civil de nacimiento, pese a que la madre aún aparecía en el registro como esposa de Campo Elvencio Ardila Cavanzo, es cierto que el artículo 214 del Código Civil contempla la presunción de paternidad del esposo, con respecto de los hijos concebidos en vigencia del matrimonio (aunque esta presunción por su propia índole no sea absoluta o dé derecho según la denominación legal, pues admite prueba en contrario pese a que se haya restringido la forma y la titularidad para allegar esta prueba) y de otra parte, el artículo 3º de la Ley 75 de 1968 prescribe que “el hijo concebido de mujer casada no puede ser reconocido como natural...”, salvo algunas situaciones que no comprenden el caso examinado.

Con todo, frente al asunto de los autos actúan circunstancias fácticas y principios jurídicos superiores que impiden la aplicación automática de estos preceptos. En primer término debe advertirse que el tema de decisión se enmarca dentro de la seguridad social, materia jurídica cuya teleología en algunos aspectos tropieza con el régimen legal de familia vigente, dado que éste se halla imbuido por consideraciones estrechamente vinculadas con los derechos de propiedad y de herencia, mientras que las instituciones que desarrollan aquélla, como un servicio público de carácter obligatorio que se concreta frente a los habitantes del territorio nacional en calidad de derecho irrenunciable (C.N. art. 48) y fundamental, particularmente con relación a los menores (C.N. art. 44), procuran solucionar problemas vitales e inmediatos de subsistencia que surgen como consecuencia de siniestros previamente establecidos. Es que, por ejemplo, a propósito de la muerte de un afiliado, la seguridad social propende por proteger las personas a quienes dicha contingencia afecta directamente, vale decir al núcleo familiar pero entendido más con un criterio natural y socio económico que puramente legal, sin que desde luego se abandone absolutamente este último enfoque, y a propósito de la noción de hijo no es extraño pensar que en ella puedan incluso quedar comprendidos quienes no lo sean por razones biológicas, sino porque han sido considerados y mantenidos como tales en el seno familiar. Así lo acepta la doctrina internacional de la seguridad social, como se advierte del siguiente texto emitido por la OIT:

“A los fines de la seguridad social se acostumbra distinguir dos categorías de hijos: los hijos descendientes directos de la persona protegida —o del beneficiario según el caso— y los que no obstante no serlo, son mantenidos en su hogar como hijos. Es frecuente que los primeros sean considerados hijos a cargo si vivían bajo el techo de la persona protegida en el momento de su fallecimiento, mientras que para los segundos pueden exigirse otras condiciones; por ejemplo, que hayan sido mantenidos en el hogar del difunto desde al menos seis meses antes de su muerte...” (ver, Introducción a la seguridad social, Oficina Internacional del Trabajo, Ginebra, Ediciones Alfaomega S.A., México, D.F., 1992, pág. 78).

Además, en el proceso figura acreditado con prueba testimonial que José Andrés Valencia Méndez convivió hasta su muerte, por más de diez años, con la actora y que procrearon un hijo llamado Andrés Ferney Valencia; que actuó como cabeza de familia y en tal condición “...veló por la subsistencia de su hijo y de su compañera María Celeny...” (ver fl. 36 vto.). En otros términos, aparece establecido que el señor Valencia Méndez dio su nombre sin disputa y reconoció como hijo suyo a Andrés Ferney (nomen), según corresponde a un padre de familia aquel contribuyó a la crianza y manutención de éste (tractatus) y los declarantes del vecindario dan fe de esta situación (fama).

Dadas estas circunstancias, por razones de orden constitucional y de principio, no se remite a duda que en el presente caso, debe otorgarse prelación al concepto real de la relación familiar de filiación frente al criterio legal que lo contraría, sobre todo porque se trata del reconocimiento de una prestación de seguridad social que procura aliviar la condición de precariedad en que queda la familia al desaparecer su cabeza, contingencia que precisamente sufre la demandante señora María Celeny y su hijo Andrés Ferney.

En punto al problema de la competencia de la justicia laboral para declarar este tipo de situaciones, en sentir de la Sala es claro que a ella corresponde hacerlo, ya que tiene la atribución de resolver los conflictos que se presenten entre el ISS y sus afiliados cuando éstos reclaman prestaciones que aquel les haya negado y en tratándose de problemas de beneficiarios y derechohabientes, relativos a la prueba de su condición, no necesariamente procede la prejudicialidad frente a la jurisdicción de familia (aunque tampoco debe descartarse que ella se haga indispensable en determinados asuntos), ya que como se ha visto en ocasiones ésta debe sujetarse a un régimen legal destinado a resolver situaciones semejantes pero diversas de aquellas reguladas por la preceptiva propia de la seguridad social que ha de aplicar el juez del trabajo, quien consiguientemente deberá resolver con referencia a cada asunto concreto, si se impone la suspensión del pertinente proceso en espera de lo que se decida en otro tramitado ante la jurisdicción de familia (CPC, arts. 170 y 171).

El cargo, de consiguiente, no está llamado a prosperar.

El cargo y las costas: Pese a que la censura no resultó viable, no hay lugar condenar en costas, pues no hubo oposición.

Por lo expuesto la Corte Suprema de Justicia —Sala Laboral—, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 30 de abril de 1996 en el juicio promovido por María Celeny Gaviria Moná contra el Instituto de Seguros Sociales.

Sin costas.

Cópiese, notifíquese, insértese en la Gaceta Judicial y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Francisco Escobar Henríquez—José Roberto Herrera Vergara—Rafael Méndez Arango, salvó el voto—Jorge Iván Palacio Palacio—Germán G. Valdés Sánchez—Fernando Vásquez Botero, salvó el voto—Ramón Zúñiga Valverde.

Laura Margarita Manotas González, Secretaria.

SALVAMENTO DE VOTO

Con el respeto debido a la mayoría, debemos consignar aquí las razones que nos movieron a separarnos de la sentencia, pues, en nuestro criterio, el cargo contra el fallo acusado tiene claro fundamento legal y debió ser acogido por la Corte.

Es un hecho que nadie discute en este proceso que María Celeny Gaviria Moná estuvo legítimamente casada con Campo Elvencio Ardila Cavanzo, quien falleció el 7 de febrero de 1990.

Tampoco es materia de discusión que quien en el proceso figura como Andrés Ferney Valencia Gaviria, y de quien se afirma es hijo de José Andrés Valencia Méndez por haberlo él así reconocido en el correspondiente registro civil de nacimiento, nació el 2 de abril de 1981, esto es, hallándose vigente el matrimonio de su madre María Celeny Gaviria Moná y Campo Elvencio Ardila Cavanzo, quien de conformidad con los artículos 92, 213 y 214 del Código Civil se reputa como su padre, presunción legal respecto de la paternidad legítima del esposo de la mujer casada que únicamente es desvirtuable en la forma en que la propia ley establece.

A pesar de la claridad de estos textos legales, y de lo dispuesto en el artículo 3º de la Ley 75 de 1968 y el artículo 1º de la Ley 54 de 1990, se aceptó por la mayoría de la Sala como ajustado a la ley que produjera efectos el reconocimiento como hijo natural de una mujer casada, no obstante que su marido no lo desconoció en la oportunidad señalada para la impugnación de la legitimidad, que no medió sentencia ejecutoriada que declarara que no era hijo del marido y que tampoco fue concebido durante el divorcio o la separación legal de los cónyuges.

Es cierto que los hechos preceden al derecho, y quienes suscribimos el salvamento de voto no ignoramos que ni el derecho ni la ley pueden ser ajenos a la realidad de los hechos; pero nos resulta francamente inaceptable e inconcebible —y esto lo decimos sin ánimo de ser irrespetuosos— que el más alto tribunal de justicia prohije situaciones tan francamente contrarias a la ley, cuando, como en este caso ocurre, existía el camino que ella misma señala para deshacer el entuerto, y que no es otro distinto —y así lo propusimos a la Sala— al de haber reconocido la ilegalidad de la sentencia acusada y, por lo mismo, haberle dado acogida al cargo, aunque no para absolver al demandado como él lo pide, resolviendo de una vez el fondo del litigio, sino para reconocer que se está frente a un caso claro de ineludible prejudicialidad civil, debido a que en este proceso se informó desde la demanda inicial que se tramitaba ante el Juzgado Tercero de Familia de Medellín un juicio de impugnación de la paternidad, “para que una vez se declare que (el menor Andrés Ferney Valencia Gaviria) no es hijo de Campo Elvencio Ardila Cavanzo recobre eficacia el reconocimiento hecho por su verdadero padre” (fl. 4, subrayamos). Esto que transcribimos aquí aparece afirmado en el noveno de los hechos de la demanda con la que se promovió el pleito, y, por ello, no entendemos cómo pudo la Corte reconocerle eficacia al reconocimiento efectuado por quien se afirma es el verdadero padre del menor Andrés Ferney, cuando en la misma demanda se acepta por la demandante —lo que implica una confesión— que ese reconocimiento carece de eficacia.

Lo que debió hacerse fue casar la sentencia del tribunal, y por presentarse la hipótesis de suspensión del proceso prevista en el ordinal 2º del artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al proceso laboral en virtud de la remisión que ordena el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo, actuando en instancia y para mejor proveer, ordenar la prueba que permitiera establecer si ya el proceso civil de impugnación de la paternidad fue fallado y en qué sentido se tomó la decisión; y para el caso de que aún no se hubiera fallado el asunto civil, disponer la suspensión del proceso hasta cuando eso ocurriera.

Lo anterior para evitar que pudiera producirse decisiones contradictorias, como vendría a serlo el que sin prosperar la impugnación de la paternidad legítima ante los jueces civiles, la justicia laboral aceptara a alguien como hijo natural, no obstante estar probado que su madre se hallaba casada con otro hombre al momento de concebirlo.

La sentencia plantea una tesis novedosa pero sin ningún fundamento en nuestro ordenamiento legal. Según la flamante tesis, la seguridad social no toma en cuenta lo que la ley civil determina que constituye la familia sino que protege al “núcleo familiar pero entendido más con un criterio natural y socioeconómico que puramente legal”.

Con todo respeto por la mayoría creemos que este aserto no tiene fundamento, pues si bien es verdad que tanto las leyes sobre seguridad social como las leyes laborales reconocen como beneficiarios de ciertas prestaciones a quienes no tienen en rigor el carácter de familiares del trabajador o del pensionado, ello no significa que se establezca una familia diferente a la que consagra y reconoce la ley civil.

No puede ignorarse que la ley civil regula tanto la familia legítima como la natural, o, como ahora se le denomina, “extramatrimonial”. Tampoco puede ignorarse que la ley civil de antaño reconoce el concubinato, que es una situación de hecho que genera unas consecuencias jurídicas como casi siempre ocurre con todos los hechos que se refieren a la convivencia del ser humano y a su vida de relación familiar y social; y que desde la Ley 54 de 1990, “para todos los efectos civiles, se denominan compañero y compañera permanente, al hombre y la mujer que forman parte de la unión marital de hecho” (art. 1º). Unión marital de hecho que define la misma ley como “la formada entre un hombre y una mujer, que sin estar casados, hacen una comunidad de vida permanente y singular” (subrayamos para destacar).

Tampoco puede afirmarse que sea la Constitución Política la que al reconocer a la familia como el “núcleo fundamental de la sociedad”, le dé sustento a la novedosa tesis, por cuanto la definición que trae el artículo 42 dice que la familia se constituye “por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformar”. Lo que significa que la protección que merece la familia surgida por “vínculos naturales” no tiene como consecuencia la desprotección de la familia que surge por “vínculos jurídicos”; y precisamente para no desproteger a la familia que surge regularmente del matrimonio y tampoco auspiciar una curiosa forma de “bigamia”, únicamente se le reconoce efectos jurídicos a la convivencia permanente entre un hombre y una mujer dentro de la ahora denominada “unión marital de hecho” —horrorosa expresión con la que se quiere reemplazar la muy castiza y para nada vergonzosa de “concubinato”—, cuando esos “compañeros permanentes” no están casados. Otra forma de regular esta situación implicaría convalidar algo que la Constitución Política no ampara, como lo sería el que alguien conviviera simultáneamente con la persona del otro sexo con la que se encuentra legalmente casada y con otra con la que su convivencia resulta de una “unión marital de hecho”.

No es esta sui generis forma de “bigamia” lo que el artículo 42 de la Constitución Política garantiza. Lo que ampara como un derecho —ese sí de índole innegablemente fundamental por cuanto es inherente al ser humano hacer parte de una familia y poder formar otra— es la decisión que un hombre y una mujer responsablemente toman de constituir una familia bien sea casándose o conformando “una comunidad de vida permanente y singular” sin contraer matrimonio. Pero simultáneamente no se toleran ambas situaciones; y por tan potísima razón no es posible que mientras una mujer tenga la condición de casada otro hombre diferente a su esposo pueda reconocer al hijo de ella como su hijo.

Pero desde luego como las buenas leyes no son ingenuas ni absurdas, se dejan a salvo hipótesis en las cuales el hijo concebido de mujer casada puede ser reconocido como natural. Es por eso que si la Ley 75 de 1968 actualmente sólo autoriza las tres excepciones previstas en su artículo 2º, no puede la jurisprudencia laboral sensatamente ampliar dichas hipótesis so pretexto de que se trata de un tema que corresponde regular a las leyes de seguridad social, o con el argumento de que los conceptos sobre la familia previstos en la ley civil no deben ser tomados en cuenta por los jueces del trabajo cuando se trate de conflictos jurídicos relativos a la seguridad social.

El día que las leyes de seguridad social regulen lo relativo a la familia de manera diferente a como en este momento lo hacen las leyes civiles, el fallo del cual hoy nos apartamos tendrá un fundamento; pero mientras ello no ocurra, la sentencia de la mayoría contradice lo que en su letra y espíritu establece claramente la ley.

Por estas razones nos vemos precisados a no compartir la opinión de la mayoría sobre este punto de derecho tan delicado, pues si bien reconocemos la importancia de la seguridad social dentro del buen ordenamiento de la sociedad, nos parece muchísimo más importante en orden a la estabilidad y el buen suceso de la nación colombiana, que se refuerce la familia, cualquiera sea la forma como ella se haya constituido, mas sin contrariar flagrantemente lo que la ley prevé para disuadir a las personas de mantener un paralelismo en la convivencia como cónyuges o concubinos que denota cualquier cosa menos una voluntad responsable de conformar una familia.

Con el mayor respeto y consideración dejamos de esta manera expresadas las razones de nuestro disentimiento.

Rafael Méndez Arango-Fernando Vásquez Botero. 

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