Sentencia 9136 de julio 11 de 2002 

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA 

Sala Jurisdiccional Disciplinaria 

Rad.: 20029136-02, jul. 11/2002 

M.P. Dra. Leonor Perdomo Perdomo 

Aprobado según Acta Nº Cincuenta y ocho (58) de la fecha.  

I. Asunto por resolver

Conocer a través del grado jurisdiccional de consulta de la providencia del trece (13) de junio de dos mil dos (2002), dictada por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Caldas, mediante la cual en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, declaró que el “ ... doctor Óscar Ramírez Gallego en su condición de director seccional de salud de Caldas, incurrió en desacato a la orden del fallo de tutela proferido por esta corporación el 5 de abril de la presente anualidad, dentro de la acción de tutela instaurada por la señora Marina Panesso Arias en contra de la dirección seccional de salud de Caldas” y consecuente con ello le impuso como sanción arresto de cinco días y multa de cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes.

II. De los hechos de la acción tutelar

Fueron reseñados por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Caldas, en el fallo que accedió al amparo de los derechos a la salud y a la seguridad social en conexidad con la vida de Marina Panesso Arias, en los siguientes términos:

“La señora Marina Panesso Arias, quien pertenece al sistema general de seguridad social en salud, régimen subsidiado, a través del Sisben y carnetizada en el nivel 3 del Sisben, refiere que hace aproximadamente un año le fue diagnosticado un cáncer de mama el cual debe ser tratado oncológicamente, para lo cual el médico tratante ordenó que se le realizaran 6 ciclos de terapia.

“La actora indica que sólo se pudo realizar dos de las sesiones de terapia ordenadas por el médico como tratamiento, debido a que se encuentra clasificada en el nivel 3 del Sisben y por ello debe asumir el 30% del valor del tratamiento, para lo cual no cuenta con recursos económicos.

“Refiere que su clasificación en el nivel 3 del Sisben, no se ajusta a la realidad pues es una persona de 63 años de edad, que depende económicamente de la ayuda que su hijo le provea, quien además debe velar por su cónyuge y dos menores.

“La señora Panesso Arias considera que al exigirle el pago del 30% del tratamiento médico que le fue ordenado, pese a sus difíciles circunstancias económicas, se ponen en peligro sus derechos fundamentales a la igualdad, la salud, la seguridad social, la integridad personal y la vida, ya que la urgencia de las sesiones de quimioterapia indicadas no permite esperar a que se estudie su reclasificación en el Sisben”.

III. Actuación procesal

Para efectos de lograr que se le practicaran los ciclos de terapia que le fueron ordenados por el médico tratante, promovió acción de tutela ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Caldas, quien mediante auto del 5 de abril de 2002 tuteló los derechos atrás relacionados, disponiendo como consecuencia a la dirección seccional de salud de Caldas, que dentro del término perentorio de 48 horas, realice todas las gestiones pertinentes para que se garantice a la accionante, el diagnóstico y tratamiento oncológico bien por quimioterapia, radioterapia o quirúrgico, y en general que garantice la salud integral de la señora Panesso Arias.

El mencionado fallo fue confirmado por esta corporación, mediante sentencia del 15 de mayo de 2002.

Concretamente en la parte motiva, se adujo lo siguiente:

“De acuerdo con el acopio probatorio allegado al presente procedimiento de tutela, se establece que el procedimiento oncológico reclamado por la actora, como tratamiento a la enfermedad que padece, se hace indispensable según lo consignado en el dictamen 1093 de marzo 21 de 2002, proferido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses obrante a folio 146 y siguientes del cuaderno de primera instancia, para mantener la calidad de vida de la accionante.

“Dicho tratamiento fue suministrado a la actora en dos sesiones de quimioterapia, pero fue suspendido por cuanto la señora Panesso Arias, carece de recursos para cancelar el 30% que le corresponde por cuota de recuperación, por cuanto fue clasificada en el nivel III en el Sisben.

“Para la Sala, la suspensión del tratamiento requerido y recomendado a la accionante, argumentando razones de orden legal no tienen justificación válida, pues como acertadamente lo sostiene el fallador de primera instancia, el mismo no puede estar supeditado al previo pago de cuotas porcentaje, más en el presente asunto en que según la prueba allegada estamos frente a una persona de 64 años, cuya enfermedad, por causa de la suspensión del tratamiento continuo y adecuado, ha venido avanzado, en detrimento de la salud y de la vida de la misma, pues así se desprende del citado dictamen legal.

“Ahora bien, el trato al que es sometida la peticionaria, apareja la vulneración de otros derechos fundamentales como son el derecho a la vida y a la salud. Que como se anotó en precedencia este último, adquiere el carácter de fundamental y en consecuencia objeto de amparo por vía de tutela, y así lo ha sostenido reiteradamente la jurisprudencia del más alto Tribunal Constitucional: “cuando la situación apareja una conexidad directa e inmediata con el derecho a la vida”.

“La jurisprudencia constitucional ha sido prolífera al sostener que las normas de contenido infraconstitucional como la Ley 100 de 1993 y demás normas relacionadas no pueden servir de soporte para que las empresas y entidades encargadas de la salud se abstengan de prestar los servicios médicos y de suministrar los medicamentos requeridos por los usuarios, pues con esta negativa eventualmente se vulnerarían los derechos fundamentales y así lo entendió el fallador de primera instancia al tutelar los derechos a la seguridad social, la salud y a la vida al accionante y ordenar a la dirección de salud de Caldas, disponer de todos los medios económicos administrativos y de gestión para que dicho tratamiento no sea suspendido por razones de índole económica, tópico sobre el cual esta superioridad no tiene reparo alguno por tanto confirmará la decisión con lo atinente a este aspecto.

Sin embargo el Tribunal Constitucional, al adentrarse en casos de similares características, no sólo se ha limitado a ordenar el suministro del tratamiento requerido como la entrega de medicamentos necesarios para restablecer la salud de los actores, sino con el fin de no alterar el equilibrio financiero de las entidades encargadas de la prestación del respectivo tratamiento, ha puntualizado que éstas, podrán repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía del Ministerio de Salud.

“En cuanto a la inconformidad del doctor Ramírez Gallego con el fallo de primera instancia, en el sentido de que la entidad que dirige no tiene como función la prestación directa del servicio de salud, ni funge como captadora de dinero, lo cierto es que como máximo ente a nivel departamental y teniendo en cuenta la complejidad de la dolencia que aqueja a la accionante y los parámetros señalados en el Decreto 2759 de 1991 y toda vez que se trata de una persona de edad avanzada, la Secretaria de Salud, deberá disponer y coordinar de todos los medios para asegurar que el tratamiento integral de la señora Panesso Arias, sea suministrado por las entidades con las cuales tiene contrato, sin que el mismo sea interrumpido por razones de orden económico, pudiendo la accionada o la entidad que lo suministre repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía del Ministerio de Salud.

“Y es que para la Sala tanto las entidades públicas como privadas están en la obligación de garantizar no sólo el suministro del tratamiento adecuado sino procurar su continuidad, máximo en el presente caso en donde la accionada es el más alto ente departamental en cuanto a la salud se refiere, pues la Sala entiende que sus funciones, van dirigidas a lograr un servicio óptimo, que proteja no sólo la Salud y el derecho a la vida de los asociados, sino procurar la efectividad del servicio a su cargo. Al respecto nuestro alto Tribunal Constitucional señaló con ponencia del honorable Magistrado Carlos Gaviria Díaz, en pronunciamiento del 19 de noviembre de 1999 lo siguiente:

“La Corte reitera su jurisprudencia según la cual, quien presta un servicio de salud no debe efectuar acto alguno que pueda comprometer la continuidad del servicio y en consecuencia la eficiencia del mismo. Es obligación primordial, tanto de las entidades estatales como de los particulares que participen en la prestación del servicio público de salud, garantizar su continuidad” ( Cfr. Sentencias T-428 de 1998, T-059 de 1997 y T-109/99.

1).

(1) Cfr. Sentencias T-428 de 1998, T-059 de 1997 y T-109 de 1999.

A pesar de que la entidad de salud informó a esta Sala que la orden para proceder a la operación de abdomen abierto, ya estaba a disposición de la demandante, no existe constancia de su realización efectiva, ni de la mejoría en la salud de la peticionaria.

“Sí nota en cambio, la Corte, que existieron demoras e irregularidades en la expedición de dicha autorización en vista de que fue necesaria la tutela para conseguirla. No es normal, que se retrase la autorización de cirugías, exámenes o tratamientos que los médicos recomiendan, pues ello va en contra de los derechos a la vida y a la integridad física de los afiliados, no solamente cuando se demuestre que sin ellos el paciente puede morir —posición de la sentencia de instancia para no acceder a la tutela— sino cuando se extienden injustificadamente tratamientos que son necesarios para recuperar el restablecimiento de la salud perdida” ( T- 489 de 1998 2).

(2) T- 489 de 1998.

“De otra parte y en cuanto a la recomendación dada por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria y el memorial allegado por el Defensor del Pueblo —regional Caldas— en el sentido que la secretaría de planeación del municipio de Manizales, —oficina de Sisben– reexamine la clasificación de la accionante, pese a que en varias oportunidades se le ha aplicado la encuesta y ha sido clasificada en el mismo nivel tal como se desprende del escrito de la alcaldía de Manizales obrante a folio 76 y siguientes, considera la Sala que ésta resulta pertinente considerando las circunstancias de edad y de salud de la señora Panesso Arias, sin que el resultado de éstas pueda ser motivo para la suspensión del tratamiento integral adecuado, aspecto sobre el cual tendrá que estar atento el ente accionado”.

IV. Del trámite del desacato

El 26 de abril de 2002, el Defensor del Pueblo regional Caldas, promovió incidente de desacato ante la Sala a quo.

Mediante auto visible a folio 13, se le dio el trámite pertinente. El doctor Óscar Ramírez Gallego, en ejercicio del derecho de contradicción y defensa, informó que el 11 de abril de 2002, la dirección seccional de salud de Caldas, expidió la orden 0762 para que Medicancer le practicara la atención integral, incluyendo los medicamentos, la cual se negó a recibir la paciente, “... aduciendo no contar con recursos económicos para sufragar el 30% que le corresponde por cuota de recuperación” (fl. 16).

En estas condiciones consideró que sobre la entidad que representa, no recae ninguna responsabilidad “... ya que se debe tener en cuenta que no estamos obligados a lo imposible, ...”.

Finalmente adujo que como la accionante ha manifestado que no tiene capacidad de pago, se emitirá una nueva orden cubriendo “...el 90% del total del tratamiento, y la señora Marina Panesso Arias, debe acudir a la Secretaría de Salud del Municipio de Manizales, para que le hagan una nueva reclasificación de su capacidad socio-económica, y si el resultado de ésta es de que efectivamente no cuenta con ninguna clase de recursos, la dirección seccional de salud de Caldas, asumirá el 100%, una vez el municipio certifique su incapacidad total de pago” (fl. 17).

V. De la decisión consultada

La Sala a quo, luego de recordar en qué consistía la orden impartida a la entidad accionada a través del fallo del 5 de abril de 2002, advirtió que a pesar de la claridad de la misma la dirección seccional de salud de Caldas, expidió una orden de atención en la que cubría únicamente el 70% del tratamiento.

Estimó que con este proceder no se dio cumplimiento al fallo de tutela, pues hasta la fecha la demandante no ha recibido la atención médica requerida, por cuanto al no contar “...con el dinero para cubrir la cuota de recuperación del 30%, la citada orden de atención se vuelve inocua. Máxime si se tiene en cuenta que la presente acción de tutela se instauró precisamente por cuanto la dirección seccional de salud de Caldas, expedía una orden de atención médica para la señora Marina Panesso Arias en la que cubría el 70% y la accionante carecía de recursos para cancelar el 30% restante y por ende no había podido seguir recibiendo el tratamiento oncológico requerido” (fl. 31).

Agregó que si bien estando en curso el incidente de desacato se emitió “...orden cubriendo el 90% del tratamiento e indicando que el 10% restante sería cancelado por la paciente. Con lo cual tampoco se cumple el fallo de esta (sic) juez constitucional, pues recuérdese que la paciente carece de medios económicos para sufragar las cuotas de recuperación del tratamiento y en consecuencia la salud integral tampoco será garantizada”.

Concluyó afirmando que a través de las pruebas se encuentra plenamente establecido el desacato, sin que existan circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito o de otra índole “... que torne inexigible la orden de tutela se impondrán las sanciones correspondientes ... con cinco días de arresto y multa de cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes” (fl. 32).

VI. Del escrito de impugnación

El funcionario sancionado, presentó escrito a través del cual interpone los recursos de reposición y apelación contra la providencia en mención.

Sostuvo que de conformidad con lo previsto en el artículo 18 del Decreto 2357 de 1995, las personas pobres y vulnerables deben cancelar “...el porcentaje correspondiente de acuerdo a la clasificación del Sisben que posean, a la entidad que les preste directamente los servicios de atención en salud, ya que no somos una entidad prestadora de servicios de salud, ni captadora de recursos. En el caso que nos ocupa la accionante deberá cancelar el 30% del total del tratamiento, por encontrarse clasificada en el Sisben III, y la dirección seccional de salud de Caldas, cancelará el 70% restante, con cargo a los recursos del subsidio a la oferta a la IPS, que le preste los servicios requeridos”.

Refiere que la accionante fue visitada y siempre el puntaje que arrojó fue de 33 puntos, que la ubican “... nuevamente en el nivel III del Sisben conllevando a la imposibilidad de ubicarla en un nivel diferente, dado que el encuestador y el calificador le es imposible falsear la información” (fl. 40).

Hace alusión a las dificultades económicas por las que atraviesa la entidad que representa y agrega que debido a la reestructuración administrativa que se está haciendo se ha producido un caos interno por falta de personal suficiente.

Finalmente, informa que “...el día 19 de los corrientes, esta entidad emitió otra orden de atención para la señora Marina Panesso Arias (la cual se adjunta) sobre la cual se reconocerá el 100% del tratamiento que requiere la paciente” (fl. 41).

Con fundamento en lo anterior solicita que se revoque la sanción impuesta “... por ser un hecho superado el caso bajo estudio”.

VII. Para resolver se considera

Aunque contra la decisión que ocupa la atención de esta corporación, no procede el recurso de apelación, como erróneamente lo consideró la Sala a quo, sino la vía jurisdiccional de consulta, tal como lo consagra el inciso segundo del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala, abordará el estudio de dicha providencia, por tratarse de un asunto originado de una acción de tutela, caracterizada por un procedimiento preferencial y sumario, a más de estar regida por el principio de la informalidad.

Así mismo, analizará los argumentos esgrimidos por el director territorial de salud de Caldas, doctor Óscar Ramírez Gallego, por cuanto en últimas la función de esta instancia está encaminada a determinar si el desacato a la sentencia del 5 de abril de 2002, dictada por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Caldas y confirmada el pasado 15 de mayo, obedeció a una conducta dolosa o desidiosa de la autoridad encargada de ordenar la práctica de los ciclos de terapia requeridos por la señora Marina Panesso Arias.

Pues bien, analizadas en conjunto las pruebas allegadas al presente asunto y aplicando las reglas de la sana crítica, observa esta superioridad que, a la corporación de primera instancia no le quedaba otra alternativa que declarar probado el desacato y consecuente con ello imponerle al doctor Óscar Ramírez Gallego en su condición de representante legal de la entidad accionada, las sanciones de arresto y multa, previstas en el citado artículo 52.

En efecto, de bulto es evidente que la orden impartida en el fallo de tutela, no fue cumplida oportunamente por el funcionario en mención, debido única y exclusivamente a la actitud obstinada, caprichosa e indolente que éste asumió.

Para la Sala, prevalecieron más otros intereses, que la misma salud y vida de la accionante, quien además de hacer parte de ese grueso número de la población colombiana que se encuentra sumida en la más despiadada pobreza, afronta una de las crueles y letales enfermedades que azotan a la humanidad.

Nótese cómo el doctor Óscar Ramírez Gallego, después de conocer el fallo de primera instancia y no obstante la claridad y contundencia de la orden impartida, emitió la orden de atención 0761 del 11 de abril reconociendo un 70% de los costos que demandara la atención médica de la accionante, obligándola de esta forma a que ésta cubriera el 30% restante.

Al expedir dicha orden, sabía que con ello estaba burlando el fallo de tutela, toda vez que precisamente la imposibilidad de la accionante de cubrir ese 30%, la llevó a promover la acción de tutela, hecho que el funcionario en mención conocía plenamente, pues así se deduce del escrito a través del cual contestó la demanda (fl. 16).

Es más, aun conociendo el incidente de desacato persistió en su empeño de no cumplir el fallo, pues el 23 de mayo expidió nueva orden reconociendo, como él mismo lo indica en el escrito de impugnación “... ya no un 70%, sino el 90% ...” (fl. 40).

Solamente frente a la decisión de la Sala de primera instancia de declarar probado el desacato e imponer las sanciones atrás señaladas, es que expide la orden reconociendo “... el 100% del tratamiento que requiere la paciente” (fl. 41).

Con fundamento en esto último, pretende ahora que se revoque tal providencia, alegando un supuesto “hecho superado”, pretensión que naturalmente no podrá ser de recibo, habida cuenta que, tal orden, dada la enfermedad que padece la señora Panesso Arias debió cumplirla dentro del perentorio término de 48 horas, según lo ampliamente precisado en el fallo del 5 de abril de 2002 y no a su arbitrio caprichoso.

Por consiguiente, revocar la providencia, sobre la base del tardío cumplimiento del fallo de tutela, necesariamente produciría negativas incidencias para el efectivo cumplimiento de los fallos de tutela.

Además, indirectamente se estaría desnaturalizando la finalidad de dicho mecanismos excepcional, que busca la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, pues las órdenes impartidas por los jueces constitucionales para conjurar los hechos generadores de la transgresión de los derechos fundamentales, quedarían supeditados a la iniciación del desacato.

Por lo tanto, en criterio de esta corporación, una vez iniciado el incidente de desacato, al funcionario judicial encargado de resolver el mismo, únicamente tendrá que determinar fácticamente si el fallo fue cumplido en el término indicado y si no lo fue, establecer la responsabilidad de la autoridad o del particular obligado a acatarlo, esto es, si se actuó con dolo o culpa, procediendo a imponer las sanciones pertinentes en presencia de alguna de estas dos situaciones o exonerando de responsabilidad en caso contrario.

Conforme con lo anterior y como quiera que el doctor Óscar Ramírez Gallego incurrió en desacato, sin que en su conducta concurra causal alguna que la justifique, se confirmará la providencia consultada, aunque aclarándola en el sentido que la sanciones impuestas serán las de cinco (5) días de arresto y el equivalente a cinco (5) días de salarios mínimos legales mensuales, como quedó condensado en la parte motiva de la referida decisión y no de diez (10) días de arresto y 10 salarios mínimos legales mensuales, como se expresó en la resolutiva, pues entiende la Sala que el incremento de las sanciones en el resuelve, obedeció a un error involuntario de la Sala a quo.

Sumado a lo anterior, estima la Sala que las sanciones en este monto, resultan justas y equitativas y cumplen la finalidad para la cual fue instituida la institución del desacato.

En mérito a lo expuesto el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, en usos de sus facultades constitucionales y legales,

RESUELVE:

CONFIRMAR la providencia del 13 de junio de 2002, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Caldas, objeto de consulta, con la aclaración consistente en que las sanciones impuestas al doctor Óscar Ramírez Gallego se concretan a cinco (5) días de arresto y el equivalente a cinco (5) días de salarios mínimos legales mensuales, teniendo en cuenta las razones expuestas en esta decisión.

Cópiese, cúmplase y devuélvase el expediente a la corporación de origen.

Magistrados: Temístocles Ortega Narváez, Presidente—Jorge Alonso Flechas Díaz, Vicepresidente—Guillermo Bueno Miranda—Eduardo Campo Soto—Fernando Coral Villota—Rubén Darío Henao Orozco—Leonor Perdomo Perdomo.

Yira Lucía Olarte Ávila, Secretaria Judicial.

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