Sentencia 9138 de marzo 22 de 1995 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

FALLA DEL SERVICIO

PÉRDIDA DE PERSONAS BAJO CUSTODIA DE UN HOSPITAL

EXTRACTOS: «Por pasiva la parte demandada configura un litisconsorcio facultativo; y si bien uno de los litisconsortes, el Hospital San José de Buga, en principio sólo podía deman-darse ante la jurisdicción ordinaria por ser de derecho privado, en virtud del fuero de atracción, logrado por la presencia de otros entes públicos justiciables ante esta jurisdicción, desa-pareció este obstáculo, máxime cuando los distintos sujetos que conforman la parte demandada fueron llamados en forma solidaria; y desa-parece con mayor razón el obstáculo procesal frente a la organización que tiene hoy en Colombia el servicio de salud, integrado en forma vertical; en cuya cabeza está el Ministerio correspondiente y en la base los hospitales públicos o privados o unidades ejecutoras vinculadas o adscritas.

Esta posición de la Sala, que no desconoce el carácter privado que pueden tener ciertos hospitales, tiene arraigo en la jurisprudencia. Así, en casos como el aquí resuelto se ha definido el fenómeno de la legitimación por pasiva, cuando un centro hospitalario privado se ha vinculado al proceso en asocio de entes públicos responsables del servicio de salud. Así en fallo de agosto 17 de 1993 (proceso 7875, Luis Felipe Rivera Z., Consejero Ponente: Carlos Betancur Jaramillo), se sostuvo al respecto:

“La demanda, en forma inequívoca, está dirigida contra el Hospital San Antonio de Padua de Garagoa y contra el médico, Dr. Benedicto Porras Gómez, es decir contra dos personas de derecho privado. Este carácter no se pierde ni para aquella ni para éste por el hecho de haberse acogido el mencionado hospital al régimen de adscripción ordenado en el artículo 8º del Decreto 356 de 1975.

Esta circunstancia permite pensar que la demanda debió presentarse ante la jurisdicción ordinaria, porque la contencioso administrativa sólo conoce de las acciones de reparación directa que se sigan contra las entidades públicas, concretamente, según la jurisprudencia reiterada de esta misma Sala, contra los entes territoriales (Nación, departamentos, municipios, etc., etc.) y los establecimientos públicos (artículos 131 y 132 numerales 10 del CCA).

No obstante lo dicho, e interpretando la demanda hasta donde es posible hacerlo (la Sala so pretexto de esto no podría cambiarla sustancialmente) puede aceptarse o bien que la pretensión está dirigida contra el hospital y el médico, Dr. Benedicto Porras Gómez, no como personas particulares sino como organismo y persona adscritos al servicio nacional de salud; o bien como partes obligadas contrac-tualmente con la Caja de Previsión Social de Comunicaciones “Caprecom”.

Pues con cualquiera de estos dos enfoques tampoco resultarían legitimados por pasiva los demandados en este proceso. En primer lugar, porque la adscripción del hospital al servicio no le hizo perder el carácter de persona privada que tiene, ni convirtió a sus empleados y trabajadores en servidores públicos. Pudo, sí, la actora demandar al servicio seccional de salud (la Nación - Ministerio de Salud) solo o conjuntamente con las personas privadas aquí demandadas. Evento en el cual, por fuero de atracción, habría desaparecido el obstáculo creado por la índole de dichas personas. Pero como así no hizo, falló la legitimación por pasiva”.

Las ideas precedentes han sido reiteradas por la Sala en otras oportunidades, tal como se observa en las sentencias de 9 de noviembre de 1992 (proceso 7512, Eduardo Mora Medina) y septiembre 5 de 1994 (proceso 8674, Jorge A. Álvarez Manrique).

Lo anterior se estima suficiente para revocar la sentencia apelada y para estudiar el fondo de la controversia. En tal sentido, podría deman-darse como lo hizo la parte actora integrando un litisconsorcio con la Nación (Ministerio de Salud), el Departamento del Valle (servicio seccional de salud) y el Hospital San José de Buga; los dos primeros personas públicas y el último ente privado.

También había podido demandarse únicamente al hospital, pero en esta hipótesis habría tenido que hacerlo ante la jurisdicción ordinaria.

En el caso sub judice resultó demostrada la falla del servicio. La recién nacida, María de los Angeles, gemela con su hermana Yulieth, desa-pareció del hospital, en los días siguientes a su nacimiento (entre el 25 y el 30 de marzo de 1989), sin que en dicho centro hospitalario le dieran a sus parientes razón valedera alguna. Sobre esto los testimonios de Mery Leonor Gil Orozco (trabajadora social del hospital, a fls. 248 y ss. C. Nº 2), Libia María Solís Rivera (a fl. 250), Dr. Francisco José Campo Cabral (a fls. 260 y ss.), y Diego Hernán Montoya H. (a fls. 267, ss.) son contestes y coinciden en afirmar que la niña desapareció sin dejar rastro alguno. Esto coincide con la posición de la parte demandada, la cual no niega el hecho en sí, sino que se defiende en el sentido de que no se demostró participación de algún empleado o funcionario del hospital en el hecho endilgado.

Para la Sala, probado el nacimiento de la niña María de los Angeles, su permanencia en el hospital y la no entrega de ésta a sus familiares surge clara la falla del servicio. El hospital que la tenía bajo su custodia debía responder por su devolución. Su obligación era de resultado y no es defensa valedera afirmar que no sabe qué pasó.

Para comprometer la responsabilidad de un ente público o privado en eventos como el aquí analizado (personas bajo custodia por ley, convención o por exigencias del servicio) no se requiere probar que hubo culpa o negligencia de la persona encargada de la guarda, custodia o depósito, sino sólo el incumplimiento de esa obligación, o sea la pérdida, destrucción, deterioro del bien, objeto o persona sometido a esa guarda.

En otros términos, el hecho de la pérdida de la niña comprometió la responsabilidad del hospital. Y con ésta la de los demás entes demandados, que conforman la unidad orgánica del servicio de salud, integrada en forma vertical, como se dijo, desde el ministerio del ramo hasta las unidades ejecutoras de los programas a nivel local, pasando por las unidades seccio-nales y regionales.

En este sentido no podrá hablarse de la responsabilidad exclusiva de la unidad local eje-cutora de los programas de salud (Hospital San José de Buga), porque su vinculación al servicio proviene de la ley y hace públicas no sólo las funciones que cumple sino su propia responsabilidad.

La jurisprudencia de la Sala, en eventos como el aquí tratado, ha venido aceptando que el ente privado pueda ser juzgado ante esta jurisdicción, en forma solidaria con otro u otros de los entes públicos demandados. Se aplica para el efecto el fuero de atracción.

Los perjuicios 

Los perjuicios a favor de las personas que demostraron ser damnificadas resultan evidentes. La pérdida de un ser querido en tales condiciones produjo una seria afección moral a sus parientes que merece ser resarcida. Pero dada la prueba de la legitimación, la condena por perjuicios morales se hará respecto de los padres de la niña desaparecida, así: frente al primero, porque se dio el expreso reconocimiento de la niña María de los Angeles, tal como consta en su acta de nacimiento; y en relación con la sedicente madre (no se probó legalmente que lo fuera) en su carácter de tercera damnificada; carácter éste que se infiere de la prueba testimonial y del registro de nacimiento de la niña, en la cual figura la señora María Piedad denunciada como madre por su compañero Jorge A. Torres.

Frente a los sedicentes hermanos no habrá condena porque no pudo establecerse esta relación parental por falta de la prueba de la maternidad común. Se sigue así la orientación jurisprudencial reiterada. Sobre el monto de la condena también se seguirá la misma orientación, con la disminución para la señora Piedad Morales como tercera damnificada.

Sobre perjuicios materiales no habrá condena por falta de pruebas de dicho extremo.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

Revócase la sentencia de 8 de octubre de 1993, dictada por el Tribunal Administrativa del Valle del Cauca. En su lugar:

Decláranse solidariamente responsables al Hospital San José de Buga, al Departamento del Valle (servicio seccional de salud) y a la Nación (Ministerio de Salud), por la desaparición de la niña recién nacida, María de los Angeles Torres Morales, acaecida en el mes de marzo de 1989.

Como consecuencia, se le condena a pagar, por concepto de perjuicios morales, en su equivalente en pesos, las siguientes sumas en gramos oro: a Jorge Antonio Torres mil (1.000) gramos oro y a María Piedad Morales, novecientos (900) gramos oro.

Expídanse las copias para su cumplimiento con destino a las partes, a través de sus apoderados, y el ministerio público.

Cópiese, notifíquese y devuélvase».

(Sentencia de marzo 22 de 1995. Expediente 9138. Consejero Ponente: Dr. Carlos Betancur Jaramillo).

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