Sentencia 9236 de febrero 6 de 1997 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUSPENSIÓN INJUSTA DE FUNCIONARIOS

POR ORDEN JUDICIAL

Magistrada Ponente:

Dra. Clara Forero de Castro

Ref.: Expediente 9236

Autoridades Nacionales. Actor: Álvaro Antonio Rosero Flórez.

Santafé de Bogotá, D.C., seis de febrero de mil novecientos noventa y siete.

Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 28 de octubre de 1993, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño.

Antecedentes

En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada mediante apoderado, el señor Álvaro Antonio Rosero Flórez solicitó al tribunal la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio 04941 de 19 de junio de 1992 emanado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, mediante el cual se le negó el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir durante el lapso en que estuvo suspendido del cargo por orden judicial. A título de restablecimiento del derecho solicitó el pago de los emolumentos dejados de percibir entre el 1º de mayo de 1987 y el 16 de diciembre de 1991 declarándose que no existió solución de continuidad.

Su alegato se basa fundamentalmente en que la suspensión de un funcionario público en virtud de orden judicial, no tiene efecto distinto al de separarlo momentáneamente del cargo, a fin de cumplir con un procedimiento judicial —la detención— y por tanto al cesar el motivo que dio origen a la medida —v.gr. la absolución del sindicado—, pierde también su fundamento la medida administrativa, dando lugar al reintegro al cargo que ocupaba al momento de la suspensión y al pago de los salarios y prestaciones.

Expresa que es cierto que las entidades no pueden pagar salario a quien es suspendido cuando se trata de una sanción disciplinaria, pero cuando como en este caso, la entidad le impidió prestar los servicios, es procedente tal reconocimiento.

Por último cita un pronunciamiento del Consejo de Estado según el cual siendo el Estado uno solo, la entidad debe resarcir el daño causado a raíz de la orden judicial de suspensión.

La sentencia apelada

El tribunal denegó las súplicas de la demanda para lo cual dijo que las entidades sólo pueden cancelar los salarios a quien ha prestado el servicio correspondiente, y en este caso no se prestó; agregó que no existe en el régimen jurídico de la rama ejecutiva norma alguna que obligue al pago de salarios y prestaciones cuando la entidad ha procedido a la suspensión ordenada por un juez.

Se apoyó en la sentencia proferida por esta corporación el 8 de agosto de 1991(*), con ponencia del doctor Reynaldo Arciniegas según la cual, la suspensión de un empleado a petición de un juez de la República, no es una suspensión de carácter disciplinario, ni puede equipararse a ella en los efectos y consecuencias que se producen en caso de absolución.

(*) Véase J. y D. Nº 238, pág. 876 (N. del D.).

Argumentó el tribunal que la suspensión no fue adoptada voluntariamente por la entidad demandada, sino que se debió a una orden judicial de obligatorio cumplimiento y por lo tanto no puede derivarse de tal decisión responsabilidad alguna en su contra.

La apelación

Considera el recurrente que no es aplicable a su caso la norma según la cual sólo es posible pagar el salario a quien ha laborado puesto que si no lo hizo, ello se debió a una fuerza mayor, como fue la suspensión por orden judicial.

Afirma que cuando la detención se genera por la comisión de delitos comunes podría exonerarse a la administración del pago de los salarios; pero la situación es diferente cuando el denunciante es la misma administración que no logra probar nada en contra del sindicado o aún más, desiste de la denuncia, caso este en el cual resulta contrario a la justicia no obligársele a cancelar los salarios que dejó de pagar al empleado.

El concepto fiscal

La procuradora cuarta delegada ante el Consejo de Estado solicita se confirme la sentencia puesto que la administración no puede cancelar salarios sino a aquellos funcionarios que han laborado y que la decisión de suspender al actor se debió a una orden de carácter judicial que interrumpe el vínculo laboral y no a una sanción disciplinaria.

Procede la sala a decidir, previas estas

Consideraciones:

El asunto sub judice consiste en dilucidar qué consecuencias acarrea el reintegro de un empleado, cuando ha sido suspendido por orden de la justicia penal y posteriormente el inculpado es absuelto o se revoca la orden por cualquier causa.

Para la rama ejecutiva no existe norma alguna que autorice en esos casos el pago de sueldos y prestaciones dejados de devengar cuando el empleado o funcionario es absuelto o cuando por cualquier razón se revoca la orden de suspensión en el ejercicio del cargo.

Ciertamente cuando se trata de suspensión como medida precautelativa para adelantar una investigación de naturaleza disciplinaria, el Decreto 1950 de 1973 y las normas posteriores como la Ley 13 de 1984, contemplan la posibilidad de pago de sueldos y prestaciones si no hay sanción disciplinaria o si la impuesta es inferior al término de la suspensión.

Sin embargo la situación es diferente en cada caso. En estas hipótesis la orden de suspensión proviene del superior jerárquico del empleado o funcionario, o de la procuraduría para facilitar el adelantamiento de una investigación. Si ésta no culmina con la imposición de una sanción, o se impone una sanción inferior al término de la suspensión, el empleado o funcionario suspendido debe recibir como restablecimiento de sus derechos, el pago de los sueldos y prestaciones dejados de percibir durante la suspensión precautelativa, así lo prevé la ley.

Pero si la orden de suspensión proviene de un juez, no es el superior jerárquico quien toma la determinación de suspender provisionalmente, y por tanto la responsabilidad se traslada a ese órgano del Estado. La administración a menos de existir norma expresa que la autorizara, no podría, en caso de absolución o revocatoria de la orden de suspensión, proceder a cancelar los sueldos y prestaciones dejados de devengar por el empleado o funcionario suspendido por orden judicial.

Se dirá entonces que frente al artículo 90 de la Constitución Política de 1991 que consagra la responsabilidad del Estado por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas, esa suspensión posteriormente revocada debe significar una reparación para el suspendido.

No desconoce la Sala que por aplicación de dicho artículo 90 pueda lograrse una reparación, mas no por la vía intentada por el actor en este proceso, en el cual en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se controvierte un acto administrativo que a la luz de las disposiciones invocadas como violadas es legal, puesto que para cancelar los sueldos y prestaciones reclamados, la entidad obligada no cuenta con autorización de la ley ni le es dado aplicar analógicamente otras que regulan situaciones diferentes.

La responsabilidad del Estado podría deducirse en estos casos, pero no de manera automática objetiva, sino a través de una acción de reparación directa en la cual, bien por aplicación del artículo 90 de la Constitución o del artículo 414 del Código de Procedimiento Penal llegara a establecerse como consecuencia de un error judicial.

Es preciso tener en cuenta que si bien es cierto el Estado es uno solo, nuestra Constitución consagra en el artículo 113 el principio de la separación de los poderes públicos y cada rama del poder debe asumir sus propias responsabilidades.

Las normas anteriormente comentadas, es decir, el artículo 90 de la Constitución y el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal que consagra la responsabilidad por privación injusta de la libertad, serían las llamadas a garantizar la protección del empleado o funcionario injustamente suspendido de su cargo por orden judicial, pero no a través del ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra un acto que no resulta contrario a normas superiores de derecho, del cual no se puede derivar una condena para quien se limitó a ejecutar una orden de un juez de la República que indudablemente era de obligatorio cumplimiento.

Naturalmente en ejercicio de la acción de reparación directa, el empleado o funcionario tendrá la posibilidad de demostrar dentro del proceso, que se le ocasionó un daño antijurídico o que se dan los supuestos contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, y de obtener si es el caso el resarcimiento del daño causado, el cual puede comprender el pago de lo dejado de devengar en el evento analizado.

Como en el caso de autos se acudió a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y el acto acusado no resulta contrario a normas superiores que se hubieran invocado en la demanda, habrá de confirmarse la sentencia apelada.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Confírmase la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño el 28 de octubre de 1993, dentro del proceso iniciado por el señor Álvaro Antonio Rosero Flórez.

Cópiese, notifíquese y devuélvase expediente al tribunal de origen.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de 6 de febrero de 1997.

Clara Forero de Castro—Antonio Alvarado Cabrales—Javier Díaz Bueno, salva voto—Silvio Escudero Castro, salva voto—Carlos Orjuela Góngora, salva voto—Dolly Pedraza de Arenas—Pedro Charria Angulo, Conjuez.

Eneida Wadnipar Ramos, Secretaria.

SALVAMENTO DE VOTO

Con el respeto acostumbrado nos permitimos señalar que nos separamos de lo resuelto por la mayoría en este asunto, por las razones que sintetizamos así:

El punto central en lo que se relaciona con la presente litis estriba en determinar si es dable el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones correspondientes al período durante el cual un empleado de la rama ejecutiva está suspendido en el ejercicio de sus funciones por orden de una autoridad judicial penal, cuando con posterioridad es absuelto.

En el caso de autos ocurre que el juez promiscuo de Barbacoas absolvió al demandante de todos los cargos que se le imputaban, que habían dado lugar a su suspensión en el empleo. Por ello, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público procedió a dictar la Resolución 4901 del 25 de noviembre de 1991, que dispuso su reincorporación en el cargo y las funciones correspondientes, pero guardó silencio en cuanto a los salarios y prestaciones del período de suspensión.

Deben distinguirse la suspensión en la prestación del servicio impuesta al servidor público como situación administrativa en el curso de una investigación disciplinaria, y aquélla con la que culmina el proceso disciplinario. Estas figuras las adopta el propio agente titular de la potestad disciplinaria, es decir, por regla general la propia administración. Pero la suspensión que genera el nominador con fundamento en la solicitud de una autoridad judicial penal para poder hacer efectiva la orden privativa de la libertad de un empleado público, tiene un carácter singular, dado que no la toma el funcionario judicial que conduce el proceso penal, carente por lo demás de facultades para decidir sobre la continuidad en el servicio del afectado, sino que la adopta el nominador por hechos que están ligados a la investigación penal, y por tratarse de empleado público por conductas punibles del servidor en el ejercicio de sus funciones, pero sin lugar a dudas al margen de un proceso administrativo disciplinario.

Esta característica administrativa del acto, esencialmente motivado, reconoce en él la existencia de una condición resolutoria, tal como lo dispone el numeral 4º del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, que consiste en el futuro incierto del suceso procesal. Sea lo primero destacar que las autoridades administrativas están en la obligación de suspender a un empleado que se halle en ejercicio de sus funciones, cuando así le sea solicitado para efectos de cualquier investigación penal, como sucedió en el caso de autos. Es evidente que la suspensión de los empleados públicos a que se refiere el artículo 449 del Código de Procedimiento Penal, es una medida provisional para hacer efectiva la detención del funcionario y facilitar la investigación, pero con ella no se pretende sancionar disciplinariamente al empleado. Esta orden, entonces, emana de la ley y por tanto es de obligatorio cumplimiento.

Se trata pues de una suspensión de origen judicial y no de carácter disciplinario, adoptada por la autoridad administrativa.

Ahora bien; el acto que dispuso el reintegro del actor al cargo, como consecuencia de la absolución penal, no puede convertir el hecho de Ia suspensión en un fenómeno extintivo de los derechos del empleado favorecido, porque la condición resolutoria que pesaba sobre el acto desaparece retroactivamente; en el caso de autos a partir de la fecha en que se dispuso la suspensión. Desde entonces ha de quedar sin sustento el acto que impuso la suspensión del derecho a percibir los emolumentos económicos para el empleado suspendido aunque no haya habido prestación efectiva del servicio, puesto que esta orden provino del propio Estado, de una autoridad, que es imposible de resistir e incumplir. Además, el derecho a la remuneración de igual modo para el empleado se encuentra sometido a una condición suspensiva, que consiste en el mismo suceso procesal penal, puesto que si se resuelve a su favor tendrá derecho a esa retribución, pero si se resuelve en su contra la perderá desde el momento de la privación efectiva de la libertad.

Ha de puntualizar la Sala que esta medida de la suspensión no puede ser indefinida. Termina tan pronto culmina la investigación respectiva, presentándose por lo tanto dos situaciones, a saber:

1. Si el funcionario suspendido es condenado, la suspensión desaparece, y debe ser destituido de inmediato del cargo que ocupaba.

2. Pero como sucedió en el caso sub júdice, si es absuelto, tiene la prerrogativa del restablecimiento de sus derechos. Es ésta la consecuencia lógica que resulta de no comprobársele al funcionario los cargos que sirvieron de base para decretar la suspensión, pues ésta es una medida de carácter transitorio y no lo separa definitivamente del servicio, razón por la cual su situación laboral frente al Estado debe retrotraerse a la fecha en que fue suspendido del mismo.

Finalmente, restaría decir que el competente para tomar estas últimas previsiones es el nominador, pero no bajo el argumento de negar los derechos económicos porque se trata de una decisión jurisdiccional y no disciplinaria, sino bajo el reconocimiento de que así como su origen fue de carácter jurisdiccional penal la administración no puede hacer otra cosa que acatar la decisión absolutoria, reconociendo el decaimiento de su acto administrativo, pero no agravar la situación de quien resultó beneficiado con decisiones que dejaron incólume su inocencia.

Para este efecto es menester considerar al Estado como uno solo, y por tanto la entidad a la cual estaba vinculado el trabajador debe restablecerlo en su derecho, aun cuando no hubiere emanado de ella la voluntad de suspenderlo. No resulta lógico ni jurídico que si el reintegro al cargo y el pago de los salarios dejados de percibir se encuentra previsto en el caso de suspensión preventiva para iniciar una investigación disciplinaria, no lo sea también para la suspensión con base en una investigación de carácter penal, pues donde existe la misma razón, debe aplicarse la misma disposición.

En consecuencia, una vez definida la situación penal, como sucedió en el caso de autos, queda automáticamente sin efecto la medida de suspensión.

A juicio de la Sala la administración no restableció en forma completa el derecho del actor, pues lo reintegró a su cargo pero no le pagó lo que había dejado de percibir por concepto de salarios y prestaciones durante el período de suspensión.

Dimana de lo anterior que el demandante tiene derecho al pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir en el período reseñado, y a que para todos los efectos legales se considere que no hubo solución de continuidad en la prestación del servicio.

De suyo, en la medida en que las imputaciones que se le hicieron a la actora quedaron sin piso porque se dejó sin efectos la orden de suspensión, debe tenerse en cuenta que el alcance lógico de la norma es el de que no haya remuneración mientras el empleado o funcionario está suspendido, pero una vez levantada la suspensión resulta contrario a la razón, a la lógica, a la equidad, y por supuesto a la justicia, que no se le cancelen al mismo todos los factores salariales y prestacionales de los que se vio privado durante dicha etapa.

En efecto, parece evidente que si las razones que llevaron a la suspensión del empleado o funcionario desaparecen, deben cesar los efectos de la medida en su integridad. Lo contrario sería patrocinar una abierta injusticia.

Es elemental que el levantamiento de la medida apareja el resarcimiento de los derechos laborales, como que los salarios tienen un carácter remuneratorio y son la fuente principal de sostenimiento para el trabajador y su familia; y es obvio que durante la etapa de suspensión éste tuvo que seguir atendiendo esas cargas y obligaciones familiares. Por consiguiente, devolverle lo que se le quitó sin razones suficientes es lo justo y equitativo.

Esto es, que la situación debe retrotraerse al momento en el cual el funcionario fue suspendido. El derecho es, ante todo, razonamiento lógico, y dentro de esa perspectiva resultaría inexplicable que cuando aquél no puede ser responsable de un delito y por ende así lo declara otro organismo estatal, no se le restablecieran también sus derechos económicos.

De otro lado, estima la Sala que esa es la orientación consagrada en el inciso primero del artículo 90 de la Carta Política de 1991, que reza:

“EI Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas”.

En ese orden de ideas es pertinente el comentario doctrinal que dice:

“A propósito de esta norma constitucional, comenta Daniel Suárez Hernández que “se está refiriendo genéricamente al Estado, por lo que cualquiera de sus manifestaciones queda comprendida en él” (véase Hernán Fabio López Blanco et. al., El Derecho Procesal y la Nueva Constitución, 1993, pág. 209)” (las negrillas son del recurrente).

Ciertamente, el Estado es uno solo, y no es válido, a juicio de la Sala, el criterio que se adujo en fallos anteriores sobre esta misma materia, según el cual la responsabilidad por estas actuaciones debería ser objeto de otra clase de acciones; por el contrario, así lo ratifica la redacción del artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, de conformidad con la modificación que le introdujo el Decreto-Ley 2304 de 1989, artículo 15, que estipula lo siguiente:

“Acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá quien pretenda que le modifiquen una obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo que pagó indebidamente” (se destaca y subraya).

O sea, que sí es dable, a través de esta clase de acciones contencioso administrativas de carácter laboral, invocar el restablecimiento del derecho, y aún la reparación del daño que se desprenda del acto de esa misma naturaleza cuya nulidad se impetra.

Por estas razones, entonces, nos apartamos del fallo mayoritario que se adoptó con el voto del distinguido señor conjuez.

Con todo comedimiento,

Javier Díaz Bueno—Silvio Escudero Castro—Carlos Arturo Orjuela Góngora.

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