Sentencia 9286 de julio 10 de 1997 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

CONTRATO DE OBRA PÚBLICA

GARANTÍA DE ESTABILIDAD Y CALIDAD DE LA OBRA

EXTRACTOS: «La sentencia de primera instancia será confirmada porque la Sala hace suya, en lo fundamental, la perspectiva manejada por el a-quo. Se advierte, por lo demás, que las ideas centrales reiterarán lo expuesto en la sentencia de 2 de junio de 1992, de la cual fue ponente el señor Consejero Suárez Hernández (Proc. 8826, Eugenio Mejía Restrepo).

Pese a que la reiteración de sus argumentos sería suficiente para confirmarla, dada la importancia y la novedad del tema, la Sala abordará los siguientes puntos, con la advertencia de que la motivación girará en torno a la legislación vigente durante la celebración y ejecución del contrato.

(...).

b) Los actos impugnados y la legitimación.

La administración demandada, en vista de los deterioros que presentaba la obra ejecutada por el contratista, dictó la resolución Nº 01580, confirmada por la Nº 01750, expedidas en su orden, el 3 y 30 de noviembre de 1988, por las cuales declaró la realización del riesgo de calidad y estabilidad de la obra amparada por la póliza Nº CU-780-1169 expedida por la Aseguradora Grancolombiana.

El contratista, como se dijo atrás, manifestó su inconformidad e impugnó las mencionadas resoluciones para pedir que como consecuencia de su nulidad se condenara al IDU al pago de perjuicios en abstracto. Al proceso se vinculó también a la aseguradora, llamada como litisconsorte necesario.

Aquí surge el primer interrogante. ¿Podía la entidad contratante declarar en forma unilateral la ocurrencia del siniestro?. Para la Sala la respuesta es afirmativa, por cuanto la administración tenía la facultad para hacerlo unilateralmente luego de la terminación y liquidación del contrato. Facultad que se derivaba no sólo de la póliza que garantizó la estabilidad de la obra (cláusula 4ª ord. 1°) y de lo dispuesto en las resoluciones de la Contraloría General de la Nación que señalaban las bases que debían cumplir en aquél entonces las pólizas de seguro de los contratos estatales (Res. 10500/84 10610/84 y 10756/84), sino, primordialmente, de lo que prevé el numeral 5º del artículo 68 del Código Contencioso Administrativo cuando dispone que prestarán mérito ejecutivo “las demás garantías que a favor de las entidades públicas se presten por cualquier concepto, las cuales se integrarán con el acto administrativo ejecutoriado que declare la obligación” (subrayas fuera de texto).

Es este un poder de límites específicos que podía ser ejercido por la administración luego de la terminación y liquidación del contrato, como era de esta índole la declaratoria de incumplimiento que podía efectuar la misma para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria (D. 222/83, art. 72). En estos eventos se excepcionaba el principio de que los poderes exorbitantes de la administración en materia contractual tenían como límite temporal, en principio, la vigencia del contrato.

En este sentido, el acto que declaró la ocurrencia del siniestro tenía un destinatario que podría calificarse como principal, cual es la aseguradora que otorgó la garantía; y otro, también interesado en su cuestionamiento, o sea el contratista de la administración, que celebró con aquélla el contrato de seguro. Aseguradora y contratista que fueron debida y oportunamente notificados del acto que declaró la ocurrencia del siniestro (ver constancias a fls. 18 y ss. del cdno 1).

Se hace la precisión precedente para afirmar que tanto la aseguradora como el contratista tenían interés en impugnar ese acto. La primera, para liberarse, con su nulidad, del pago de la garantía de estabilidad y buena calidad de la obra; y el contratista, porque la invalidación del acto lo liberaría de la acción que como subrogatario tendría la aseguradora contra él, una vez cubierto el valor de la suma asegurada, en los términos del artículo 1096 del Código de Comercio (Ver cláusula 9ª del contrato de seguro, a fls. 116).

No es cierto, entonces, que sólo estaba legitimada para impugnar ese acto la compañía aseguradora; como no es cierto tampoco que el contratista no podía hacerlo por falta de legitimación una vez terminado y liquidado el contrato, porque las partes con su liquidación quedaron a paz y salvo, dado el finiquito que para las mismas representaba ésta.

Y no es aceptable tal afirmación, porque la liquidación, pese a ser una operación capaz de finiquitar el contrato, si bien puso punto final a las obligaciones recíprocas de las partes derivadas de la ejecución de la obra pública (sólo significó para la entidad contratante la aprobación de la obra como exteriormente ajustada al plan y a las reglas del arte), no comprendió, como es lógico, la estabilidad de la misma y su buena calidad futuras, porque al momento de la entrega y liquidación de la obra no se detectaron dichos fenómenos. Si así lo fuera, no tendría sentido ni justificación alguna la exigencia de esa garantía por un plazo posterior al fenecimiento del contrato.

c) La aplicación del artículo 2060 del Código Civil.

De ser cierto que el contratista de una obra pública, con la liquidación del contrato, se libera de responder por la estabilidad de la misma y su buena calidad, habría que aceptar dos tesis francamente inaceptables. La primera, que la administración contratante no podrá instaurar, luego de la liquidación acción de perjuicios contra el contratista por la obra que perece o amenaza ruina, bien por vicios en la construcción o en los materiales utilizados o por vicios en el suelo que debió conocer, porque esa liquidación purgó cualquier vicio en la construcción; o, en otras palabras, que luego de la liquidación el contratista no será responsable por la construcción de la obra. Y la segunda, que la estabilidad de la obra y su buena calidad no son obligaciones emanadas del contrato porque el artículo 2060 del Código Civil, en sus numerales 3º y 4º, sólo opera en el derecho privado y para las obras contratadas entre particulares.

Las afirmaciones precedentes no tienen justificación alguna, por desconocer los efectos de los contratos y de las obligaciones emanados de los mismos. Los contratos se celebran para su recto y cabal cumplimiento; y en los contratos de obra pública ese cumplimiento es de interés general; y la aceptación inicial que se haga por el dueño de la misma durante la diligencia de entrega, no le impedirá a éste exigirle al constructor que le responda en el futuro por su estabilidad y buena calidad de los materiales utilizados. De allí que si nadie discute esa facultad en el campo del derecho privado, frente a las obras públicas es más evidente esa exigencia porque en éstas está involucrado, como se dijo, el interés general.

En tal sentido, si la obligación de estabilidad, de rango legal y supletiva de la voluntad de las partes (art. 2060 antecitado), opera entre particulares, no se entiende como pueda alegarse su inoperancia en el campo de las obras públicas que interesan a toda la comunidad. Se habla de norma supletiva porque los contratantes podrán convenir plazos diferentes para exigir esa estabilidad.

Y ante el vacío que se observa dentro del régimen legal de los contratos estatales, en especial en el de obra pública, nada impide así la aplicación de ese artículo 2060 también en el aludido campo salvo estipulación en contrario, en la cual se entienda que las partes convinieron un plazo de estabilidad mayor o menor al término de 10 años señalado en esta norma. En este orden de ideas, frente a estas obras cabe precisar:

a) Tal como lo señala la Resolución 10500 de 1984 de la Contraloría General la garantía de estabilidad y conservación de la obra pública debía otorgarse por el término indicado por la entidad contratante dentro del pliego de condiciones, teniendo en cuenta las características de la obra; término que no podía ser inferior a dos años ni superior a cinco y debía otorgarse simultáneamente con el recibo de la obra. Dicha resolución fue expedida con base en el artículo 69 del 222.

b) Lo precedente significaba que vencida la garantía quedaba liberado el contratista de sus obligaciones de estabilidad y buena calidad de la obra, porque en tal eventualidad cobraba vigencia la voluntad de las partes sobre la previsión legal, la cual, se repite, es supletiva de dicha voluntad.

c) Las obligaciones de estabilidad y buena conservación de la obra tienen su fuente indiscutible en el contrato; y su garantía no le hace perder al de seguro su carácter de accesorio del de obra pública, para convertirlo en principal y como si esas obligaciones no emanaron de este último, sino el acto de liquidación.

De todo lo precedente se infiere que en el campo de los seguros, se observan ciertas diferencias que muestran como uno es el trato en las relaciones interparticulares y otro, el que se da cuando ese seguro garantiza obligaciones contraídas por los contratistas de la administración.

En el campo privado, la persona a cuyo favor se otorga un seguro hace el reclamo a la aseguradora demostrando la existencia del siniestro y la cuantía de los daños. Frente a dicha reclamación la aseguradora puede, dentro del término de sesenta días, pagar u objetar razonablemente dicha reclamación. Si no formula objeciones, la póliza prestará mérito ejecutivo en su contra. Y si las formula, la persona asegurada debe acudir al juez del contrato para que éste resuelva si las objeciones son o no fundadas (arts. 1077 y 1080).

Sobre el punto, el profesor Hernán Fabio López B. en su obra Comentarios al contrato de seguro, expresa:

“Como ya lo dijimos, bien puede suceder que presentada la reclamación, ésta sea objetada oportuna y fundadamente por la empresa aseguradora, con lo cual queda enervada la vía ejecutiva, pero no así el derecho del reclamante a la indemnización, quien puede acudir al juicio ordinario para obtener la declaración de aquel derecho, demostrando que no existe razón en la objeción presentada (Ed. Temis, 1982, pág. 129).

En cambio, en el campo de la contratación estatal la administración antes de formular su reclamo a la aseguradora deberá expedir un acto administrativo unilateral, en el cual declarará ocurrido el siniestro; y frente al mismo, tanto la aseguradora como el contratista podrán agotar la vía gubernativa e impugnarlo jurisdiccionalmente. (CCA, art. 68, ord. 5º).

Se adelanta así el debate en torno a un acto dictado con base en un poder legal. Acto que una vez ejecutoriado o luego de resultar fallidas las vías gubernativa y jurisdiccional, prestará con la póliza correspondiente mérito ejecutivo contra la aseguradora, la que deberá pagar el seguro en los términos convenidos.

No obstante lo dicho, cabe precisar que esa resolución de ocurrencia del riesgo no podrá considerarse como una declaración unilateral de incumplimiento del contratista, aunque aparentemente lleve implícita tal determinación, porque la administración carecía de ese poder exorbitante con ese alcance, como se explicó atrás, sólo posible, a la sazón, para imponer multas o declarar la caducidad por grave incumplimiento del contratista durante la vigencia del contrato o para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria luego de terminado éste.

En otros términos, esa resolución no tendrá valor ejecutivo contra éste.

Tan cierto es esto que si la aseguradora, por alguna circunstancia, no paga el seguro o no se logra la efectividad del cobro por la vía ejecutiva, la administración no podrá, con base en la resolución que declaró la existencia del siniestro, ejecutar al contratista, sino que tendrá que demandarlo en acción de cumplimiento ante el juez del contrato».

(Sentencia de Julio 10 de 1997. Expediente 9286. Consejero Ponente: Dr. Carlos Betancur Jaramillo).

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