Sentencia 93-99 de febrero 3 de 2000 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

NOTARIOS INTERINOS

DERECHO A PERMANECER EN EL CARGO HASTA EL NOMBRAMIENTO POR CONCURSO

EXTRACTOS: «En el sub lite se solicita la nulidad del Decreto 127 del 3 de octubre de 1995, proferido por el gobernador del departamento de Santander, mediante el cual declaró, de manera tácita, la insubsistencia del cargo de notario que ocupaba el demandante, por haber designado su reemplazo.

Antes de estudiar el fondo de la controversia, debe la Sala, por ser imperioso para la decisión de fondo que se adopte, dilucidar a qué título hace el gobernador del departamento de Santander la designación y remoción de los notarios de segunda y tercera categoría y a qué ente compromete con su decisión. Este estudio de la legitimación en causa por pasiva, se hará bajo la perspectiva de la Constitución Política de 1991, pues, sin lugar a duda, la nueva Carta Política trajo un nuevo modelo de ordenamiento territorial, lo que significó un cambio de competencias en los entes territoriales y en sus mandatarios.

En efecto, a diferencia de la organización del Estado que prescribió la Constitución anterior (República unitaria, centralizada políticamente y descentralizada administrativamente) la Constitución de 1991 determinó que “Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales”, lo cual implica un cambio profundo y cualitativo respecto del esquema anterior, pues ya no se trata del concepto de descentralización administrativa como fenómeno simplemente administrativo, sino de la autonomía de gestión de los entes territoriales para el manejo de los asuntos de carácter local con arreglo tanto a la Constitución como a la ley.

En cuanto a los departamentos, fueron extensos los debates que se dieron en el seno de la Asamblea Constituyente respecto del modelo a adoptar para estos entes territoriales; sin embargo, después de varias propuestas, como dan cuenta las actas de la Gaceta Constitucional, se llegó finalmente al texto del artículo 298 que reza de la siguiente manera:

“Los departamentos tienen autonomía para la administración de los asuntos seccionales y la planificación y promoción del desarrollo económico y social dentro de su territorio en los términos establecidos por la Constitución.

Los departamentos ejercen funciones administrativas, de coordinación, de complementariedad de la acción municipal, de intermediación entre la Nación y los municipios y de prestación de los servicios que determinen la Constitución y las leyes.

La ley reglamentará lo relacionado con el ejercicio de las atribuciones que la Constitución les otorga”.

A su vez, respecto de los gobernadores, prescribió el artículo 303 de la Constitución Política, lo siguiente:

“en cada uno de los departamentos habrá un gobernador que será jefe de la administración seccional y representante legal del departamento; el gobernador será agente del Presidente de la República para el mantenimiento del orden público y para la ejecución de la política económica general, así como para aquellos asuntos que mediante convenios la Nación acuerde con el departamento. Los gobernadores serán elegidos para períodos de tres años y no podrán ser reelegidos para el período siguiente.

La ley fijará las calidades, requisitos, inhabilidades e incompatibilidades de los gobernadores; reglamentará su elección; determinará sus faltas absolutas y temporales y forma de llenarlas; y dictará las demás disposiciones necesarias para el normal desempeño de sus cargos” (destaca la Sala).

La prescripción anterior constituye una de las principales diferencias entre la nueva Constitución Política y la anterior, pues mientras que en ésta los gobernadores eran designados por el Presidente de la República y tenían la calidad de agentes del gobierno, para todos los efectos; en la Constitución Política de 1991 son elegidos por voto popular y sólo tienen la calidad de “agentes del gobierno” en tres casos puntuales: 1) el mantenimiento del orden público, 2) la ejecución de la política económica general, y 3) en aquellos asuntos que mediante convenios la Nación acuerde con el departamento.

La anterior previsión de la Carta Magna marca una nueva dinámica en las relaciones interterritoriales, pues ya los mandatarios departamentales no actúan a nombre de la Nación, sino autónomamente a nombre del ente que representan, salvo, como ya se dijo, en los casos taxativos previstos en el citado artículo 303, situaciones éstas que, por su materia, encuentran fundamento en el mantenimiento de la forma unitaria del Estado y en la vigencia de la centralización política.

Ahora bien, en cuanto a la función notarial, es larga la tradición jurídica en Colombia en calificarla como un servicio público. El Acto Legislativo 1 de 1931 prescribió que compete a la ley “la organización y reglamentación del servicio público que prestan los notarios y registradores”. Los preceptos legales y constitucionales expedidos con posterioridad (D.L. 960/70, L. 29/73, Carta Política de 1991) han coincidido en señalar que el notariado es una función pública e implica el ejercicio de la fe notarial. De igual manera, que la función notarial es incompatible con el ejercicio de autoridad o jurisdicción y no puede ejercerse sino dentro de los límites territoriales del respectivo círculo de notaria.

La definición de la función notarial fue uno de los temas analizados por los constituyentes de 1991; después de largas discusiones la Asamblea Constituyente, luego de analizar varias razones para mantener la anterior estructura orgánica y jurídica de las notarías que contemplaba la Carta Política anterior, señaló en el artículo 131, lo siguiente:

“Compete a la ley la reglamentación del servicio público que prestan los notarios y registradores, la definición del régimen laboral para sus empleados y lo relativo a los aportes como tributación especial de las notarías, con destino a la administración de justicia.

El nombramiento de los notarios en propiedad se hará mediante concurso.

Corresponde al gobierno la creación, supresión y fusión de los círculos de notariado y registro y la determinación del número de notarios y oficinas de registro”.

Esta preceptiva constitucional quedó enmarcada dentro del título V de la organización del Estado, capítulo 2 de la función pública y al deferir a la ley la reglamentación del servicio público que prestan los notarios, definió la naturaleza pública de la función.

Hasta la fecha el legislador no ha hecho uso de esa competencia asignada por el constituyente de 1991 para reglamentar el servicio público de las notarías, por lo que deben entenderse vigentes los preceptos que regulan en la actualidad el aspecto notarial (D.L. 960 y 2163/70; L. 29/73 y demás normas concordantes).

Como lo señaló la Corte Constitucional en sentencia C-741 del 2 de diciembre de 1998, al examinar la constitucionalidad, entre otros, de los artículos 1º de la Ley 29 de 1973 y 161 del Decreto-Ley 960 de 1970, cuando el notario declara la autenticidad de determinados documentos y es depositario de la fe pública, tal función la ejerce, dentro de los ordenamientos que han acogido el modelo latino de notariado, esencialmente en virtud de la delegación de una competencia propiamente estatal, que es claramente de interés general. Esta función, como dijo la Corte en la sentencia citada, es en principio estatal, “ya que el notario puede atribuir autenticidad a determinados documentos y dar fe de ciertos hechos con plenos efectos legales únicamente porque ha sido investido por el Estado de la autoridad para desarrollar esta función”.

La jurisprudencia del Consejo de Estado, respecto de la calidad de las personas que ejercen la función fedante, ha dicho que los notarios son funcionarios públicos, no sólo porque ejercen el notariado definido por la ley como un servicio público, cuyos actos están investidos de una presunción de autenticidad y veracidad que sólo puede concebirse como una emanación del poder soberano del Estado, sino porque son designados y removidos por el poder público (Presidente de la República y gobernadores). Igualmente, porque sus funciones están taxativamente señaladas por la ley y es precisamente ésta la que señala las condiciones de acceso al servicio, la edad de retiro forzoso y el régimen de inhabilidades e incompatibilidades.

La Sección Segunda del Consejo de Estado en fallo de marzo 3 de 1998, expediente 15374 dijo:

“Los notarios son funcionarios públicos como bien lo precisó la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia de 22 de octubre de 1981, expediente 10817, consejero ponente Dr. Ignacio Reyes Posada. Y lo son, no sólo porque ejercen el notariado definido por la ley como un servicio público, cuyos actos están investidos de una presunción de autenticidad y veracidad que no puede concebirse sino como una emanación del poder soberano del Estado, sino porque son designados por el poder público (Presidente de la República y gobernadores), requieren confirmación y posesión; sus funciones están taxativamente señaladas por la ley, tienen período fijo y edad de retiro forzoso; además se encuentran amparados por los beneficios propios de la carrera notarial, similar a la carrera administrativa común a los empleados públicos; ingresan al servicio en propiedad mediante el concurso de méritos, conforme lo consagra el capítulo V del Decreto 2148 de 1983, reglamentario de los decretos-leyes 960 y 2163 de 1970 y Ley 29 de 1973; como los demás funcionarios públicos están sometidos a un severo régimen de inhabilidades e incompatibilidades; y tienen derecho al reconocimiento de pensión de jubilación oficial”.

La misma Sección Segunda en sentencia de mayo 14 de 1990, expediente 2996, señaló lo siguiente al examinar la legalidad del artículo 75 del Decreto 2148 de 1983:

“En el ámbito de la función pública, se crea entonces, vistos los elementos enumerados, una interpelación jurídica evidente respecto a la categoría de los notarios con los rasgos esenciales de los funcionarios públicos. Sí se dan entonces los elementos de las definiciones del artículo 1º del Decreto-Ley 3074 de 1968 de empleo y de empleado lo que lleva al convencimiento de que los notarios, si bien bajo circunstancias muy sui generis, son funcionarios públicos; en otras palabras, son empleados públicos especialísimos de acuerdo con la exégesis conjunta de los decretos leyes y de la ley que integran ahora su especialísimo estatuto, sin que esos elementos hagan del notariado una profesión u oficio, como pretende hacer ver uno de los grupos de actores en el caso sub judice.

Eso significa, por tanto, que en aquello que la ley no ha reglado específicamente para ello, los notarios son empleados públicos con la jerarquía de funcionarios, sujetos a las normatividades generales que los rigen. Son funcionarios muy especiales colocados por la ley para dar fe de los actos que se celebren ante ellos y de los hechos que presencien en ejercicio de sus funciones, amén de ser ahora, verdaderos “magistrados o jueces de paz”, pero funcionarios como se desprende, se repite, de los elementos que acaban de enumerarse”.

No hay duda entonces que son los notarios servidores públicos que ejercen una función pública a nombre del Estado, pero no obstante la calidad de servidor público que tienen y el ejercicio de la función pública que ejercen a nombre del Estado, cuando los mandatarios locales designan a los notarios de segunda y tercera categoría no están actuando como agentes del gobierno nacional, a pesar de que la función sea estatal, pues es claro el mandato constitucional del artículo 303 que señala taxativamente las situaciones en las cuales se considera que la actuación de los gobernadores se hace a nombre del Gobierno Nacional, dentro de las cuales no se encuentra la del sub lite.

La actuación del gobernador en el caso debatido encuentra pleno fundamento en el artículo 305 de la Constitución Política, disposición que al señalar las atribuciones de los mandatarios locales prescribió en el numeral 15 “las demás que le señale la Constitución, las leyes y las ordenanzas”; siendo este caso, precisamente, el ejercicio de una facultad señalada en la ley, pues el gobernador del departamento de Santander, como bien señaló el encabezado del proveído acusado, actuó en ejercicio de las atribuciones conferidas por el Decreto-Ley 960 de 1970.

Ahora bien, el hecho de actuar el gobernador en ejercicio de una atribución legal que le es conferida como mandatario local y no como agente del Gobierno Nacional, tiene una consecuencia ineludible sobre el ente llamado a responder por su actuación, claro está, sin perjuicio de las responsabilidades subjetivas como consecuencia de su conducta, ya que no es la Nación, así la función sea estatal, la que debe soportar la carga de la acción u omisión del mandatario local, sino el departamento.

Significa lo anterior que en casos como el examinado en esta litis, en la que se controvierte un acto del gobernador, proferido no como agente del Gobierno Nacional sino en su calidad de mandatario local, el llamado a responder por las pretensiones de la demanda es el departamento de Santander y no la Nación, al tenor de las normas constitucionales anteriormente citadas.

Precisado lo anterior, se impone estudiar el fondo de la cuestión debatida frente a las normas que gobiernan a los notarios, para dilucidar si se ajusta o no a derecho el acto de insubsistencia tácita que acusa el demandante.

El actor invoca como transgredidos los artículos 61 y 67 del Decreto 2148 de 1983 que rezan, en su orden, lo siguiente:

“ART. 61.—Los notarios serán nombrados para períodos de cinco años o iniciando el período para el tiempo restante, así: los de círculos de la primera categoría por el Gobierno Nacional y los de segunda y tercera por el gobernador, intendente o comisario respectivo...”.

“ART. 67.—El notario interino que reúna los requisitos legales exigidos para la categoría, tiene derecho a permanecer en el cargo hasta el vencimiento del período, salvo que se provea en propiedad o asuma sus funciones el titular”.

Respecto del período de los notarios, se pronunció la Corte Constitucional mediante sentencia C-741 del 2 de diciembre de 1998 al examinar la constitucionalidad de los artículos 147 e inciso primero del artículo 161 del Decreto 960 de 1970, tal y como fue subrogado este último por el artículo 5º del Decreto 2163 de 1970, declarando la exequibilidad de tales disposiciones, con excepción, en su orden, de las expresiones “y al término del respectivo período, para quienes sean de servicio”, “intendentes y comisarios” y “para períodos de cinco años”, las cuales son inexequibles.

Significa lo anterior que fue retirado del ordenamiento jurídico, por ser contrario a la Constitución Política, la previsión del período para el ejercicio del cargo de notario, tanto para los elegidos en propiedad como para los interinos.

En cuanto a los notarios que eran interinos, dijo la Corte en la citada sentencia, lo siguiente:

“...los notarios interinos son designados exclusivamente en aquellos casos en donde resulta imposible efectuar un nombramiento en propiedad y mientras se realiza el correspondiente concurso. Por ende, es contrario a la Carta predicar un período para esos notarios interinos, lo cual no significa, sin embargo, que puedan ser removidos libremente por el presidente o por los gobernadores. La Corte ya había precisado este tema con criterios que se reiteran en la presente ocasión. Dijo entonces esta corporación:

“En cuanto a los notarios que eran interinos antes de la vigencia de la Constitución de 1991, ellos tenían una situación precaria porque podían ser desplazados por los nombrados en propiedad. Hoy aquellos notarios interinos mantienen tal precariedad en cuanto al período de permanencia que fijaban decretos anteriores a la actual Constitución era un término de 5 años que sólo se aplicó para los interinos que venían desde antes de la Constitución de 1991 porque expedida ésta ya no puede decirse que hay interinos con término fijo; esta afirmación se hace desde la perspectiva constitucional que es la que se maneja en la acción de tutela. Pero, eso no quiere decir que hayan quedado en una situación de absoluta inestabilidad sino que aunque pueden ser removidos, su remoción está condicionada a que el acto administrativo de desvinculación responda a los principios constitucionales de imparcialidad, eficiencia y publicidad, porque sólo así se sabe si hubo o no incumplimiento de los deberes por parte del notario, incumplimiento que justificaría el retiro.

“Por ello, respecto a todos los notarios interinos, bien sea que hayan sido nombrados antes o después de la Constitución de 1991, el derecho a permanencia se expresa en lo siguiente: como según el artículo 53 de la Constitución Política debe haber estabilidad en el empleo, ésta sólo se puede afectar por motivos de interés general, luego tales motivos deben estar explicitados en el acto de desvinculación; además, la permanencia del notario parte del presupuesto de que si cumple con sus deberes tiene un grado de confianza que le permite no ser retirado del servicio. Por supuesto que, una vez hecho el concurso, se procederá a nombrar a quien lo gane”” (destaca la Sala).

Los anteriores planteamientos de la Corte Constitucional son suficientes para que la Sala anule el acto demandado, pues el decreto de insubsistencia fue proferido en forma discrecional, como lo señaló la entidad demandada al contestar el libelo, sin respetar, por lo tanto, el derecho que tenía el notario a permanecer en el cargo, mientras se hiciera el concurso y se proveyera el cargo con la persona que ganó el mismo.

Como no se respetó la relativa estabilidad que tenía el demandante para permanecer en el cargo, pues da cuenta el expediente a folio 8 que la persona designada para ocupar el cargo de Notario del Círculo Único de Barbosa, lo fue a título también de interino y no para nombrar en propiedad y la insubsistencia tácita que se decretó se hizo en aras de la potestad discrecional, que no tiene el nominador respecto de los notarios, habrá de declararse la nulidad del acto acusado, según el alcance que la Corte Constitucional le dio en la citada sentencia a la situación de los notarios interinos, cuyos razonamientos constituyen el fundamento de esta sentencia.

No podría la Sala tomar una decisión distinta, pues los razonamientos que otrora esbozó la Corte Constitucional en el precitado fallo, si bien fueron expuestos en la parte motiva de su providencia, obligan al juez al momento de fallar, porque tienen una relación inescindible con la parte resolutiva de dicha sentencia.

En cuanto al restablecimiento del derecho, se ordenará el reintegro del demandante al cargo de notario del Círculo Único de Barbosa, departamento de Santander, mientras se designe por concurso el notario en propiedad, salvo, como es obvio, que se dé alguna de las causales de ley para retirarlo del servicio.

Se ordenará, igualmente, el pago de los ingresos netos (previo descuento de los aportes de ley, tales como los aportes al Ministerio de Justicia, la Superintendencia de Notariado y Registro y el Fondo Nacional del Notariado) que debió percibir el demandante, desde el 27 de noviembre de 1995, fecha en que se entregó la notaría, según da cuenta el acta de la visita especial que obra a folio 9, hasta la fecha en que sea reintegrado al cargo.

Para determinar los ingresos netos se tendrá en cuenta, exclusivamente, la relación mensual de ingresos y egresos que ha rendido la notaria que lo reemplazó, durante las fechas señaladas en el párrafo antecedente, ya que no se trata en este caso, como pretende el actor, que su restablecimiento se dé por los salarios y prestaciones dejados de devengar, pues la remuneración de los notarios, como es sabido, la constituyen las sumas que reciban de los usuarios por la prestación de sus servicios, de acuerdo con las tarifas legales, y por subsidios que les fije el Fondo Nacional del Notariado o la Superintendencia de Notariado y Registro, cuando fuere el caso, al tenor del artículo 2º de la Ley 29 de 1973.

En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia proferida el tres (3) de agosto de mil novecientos noventa y ocho (1998) por el Tribunal Administrativo de Santander que declaró probada la excepción de “carencia de derecho por parte del demandante” y negó las súplicas de la demanda, en el proceso instaurado por el doctor Vladimiro Bayona Gómez.

En su lugar, se dispone:

Declárase la nulidad del Decreto 127 del tres (3) de octubre de 1995, expedido por el gobernador del departamento de Santander, en cuanto decretó la insubsistencia tácita del doctor Vladimiro Bayona Gómez como Notario del Círculo Único de Barbosa.

Ordénase al gobernador del departamento de Santander a reintegrar al doctor Vladimiro Bayona Gómez en el cargo de Notario Único del Círculo de Barbosa, mientras se designa, por concurso, el notario en propiedad, salvo que se dé alguna de las causales previstas en la ley para retirarlo del servicio.

Condénase al departamento de Santander a conocer y pagar al doctor Vladimiro Bayona Gómez, los ingresos netos que debió percibir durante el tiempo comprendido entre el 27 de noviembre de 1995 y hasta la fecha en que sea efectivamente reintegrado al servicio notarial, calculados como se expresó en la parte motiva de esta providencia.

Declárase para todos los efectos que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio.

Dése cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo.

Devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase».

(Sentencia de febrero 3 de 2000. Expediente 93-99. Consejera Ponente: Dra. Ana Margarita Olaya Forero).

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