Sentencia 9315 de junio 22 de 1995 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

INCUMPLIMIENTO EN EL PAGO DE PREMIOS DE RIFAS

RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA DEL ESTADO

Consejero Ponente:

Dr. Carlos Betancur Jaramillo

Ref.: Expediente 9315

Indemnizaciones. Actor: Adalberto Merchán Aguilar. Demandada: Municipio de Girón.

Santafé de Bogotá, D.C., junio veintidós de mil novecientos noventa y cinco.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 17 de noviembre de 1993, en la cual se denegaron las pretensiones de la demanda y se condenó al actor al pago de las costas del proceso.

Antecedentes

1. El presente proceso tuvo origen en la demanda presentada el 24 de julio de 1991 por Adalberto Merchán Aguilar contra el municipio de Girón, con el objeto de que dicha entidad fuera declarada responsable de los perjuicios materiales sufridos por el demandante, quien habiendo resultado ganador de un ve-hículo Sprint modelo 1990, el día 28 de diciembre de 1990, en una rifa autorizada por el municipio demandado, no obtuvo el pago efectivo del mencionado premio.

En los hechos de la demanda se expresó:

a) Que mediante la Resolución Nº 099 del 22 de febrero de 1990, el municipio demandado autorizó a la firma Inversiones San Andrés y al Club Deportivo Amigos de Girón, a realizar la rifa denominada “Superplan alégrense porque vengo”, en la que se ofreció como premio mayor un automóvil Sprint modelo 1990, libre de impuestos, el cual jugaba el 29 de diciembre de 1990 con el premio mayor de la Lotería de Santander.

b) Que dicha autorización fue expedida sin el cumplimiento de los requisitos legales señalados en el Decreto 537 de 1974 que exige para estos casos, entre otros, la prueba de la propiedad del bien ofrecido en la rifa y una garantía de cumplimiento por el valor total del plan de premios.

c) Que el demandante compró en Girón la boleta Nº 2275, que resultó ganadora del premio; se presentó oportunamente a las oficinas de la empresa responsable y no logró el pago del premio ofrecido.

2. El municipio de Girón dio contestación a la demanda (fl. 43) y se opuso a las pretensiones en ella formuladas.

3. En la sentencia de primera instancia el Tribunal consideró que no obstante aparecer acreditado en el expediente que el municipio de Girón había autorizado indebidamente la realización de la rifa, al no exigir el lleno de los requisitos legales establecidos para tal efecto, no había lugar a declarar la responsabilidad de dicha entidad, por cuanto no aparecía acreditado en el expediente que el demandante hubiese ejercido en primer término las acciones judiciales correspondientes para obtener el pago del premio de los directamente responsables que eran los realizadores de la rifa. Agregó, además, que no estaba demostrado en el expediente que el número ganador del sorteo del 28 de diciembre de 1990, había sido el adquirido por el demandante (Nº 2275).

4. En la sustentación del recurso de apelación, el demandante afirma que la responsabilidad de la demandada es directa y se deriva del hecho de no haber exigido al organizador de la rifa el otorgamiento de garantías que respaldaran el pago del premio; expresa igualmente que es ilógico exigir al particular la iniciación de un proceso judicial contra el realizador de la rifa, pues, dada la duración del proceso, se expondría a que su acción administrativa caducara.

El mismo actor allegó al expediente, dentro del trámite de la segunda instancia, copia auténtica del acta de sorteo de la Lotería de Santander, jugado el 28 de diciembre de 1990, en el cual se señala que el premio mayor para dicha fecha correspondió efectivamente al número 2275 de la serie 3 (fl. 150).

Consideraciones

1. El Decreto 537 de 1974 condiciona la realización de este tipo de rifas (ocasionales o transitorias de bienes muebles o inmuebles o premios diferentes a dinero) a la autorización previa del municipio donde ella se realice, otorgada por el alcalde (art. 6º). Y, para que la autorización pueda ser concedida, el mismo decreto impone al municipio la obligación de exigir ciertos requisitos, entre los cuales se destaca la prueba de la propiedad de los bienes ofrecidos en el sorteo y la garantía del pago de los premios contratada con una compañía de seguros. Expedida la autorización, cada boleta debe sellarse por el municipio anotando el número y la fecha de la providencia que autorizó la realización de la rifa (art. 7º).

El objeto perseguido por dichas normas es garantizar a los particulares que participan en un sorteo avalado por la entidad municipal (a quien se le han pagado impuestos y ha sellado la boletería), que los eventuales derechos que adquieran al resultar ganadores no les serán burlados.

La administración le da certeza así a quien compra una boleta autorizada por ella que el bien ofrecido como premio, al momento de la autorización, es de propiedad del responsable del sorteo; y, además, que el pago del plan de premios está garantizado por una póliza otorgada por una compañía de seguros legalmente constituida en el país.

2. En el evento de que el adquirente de la boleta resulte ganador del premio y el realizador de la rifa no cumpla su obligación de pagarlo, el particular podrá obtenerlo de la compañía de seguros que garantizó el cumplimiento de dicha obligación. En este caso la acción deberá dirigirla directamente contra la compañía de seguros, caso en el cual el particular sólo acudirá al municipio con el objeto de obtener información acerca de la póliza cuya constitución exigió la citada entidad, no en favor de ésta sino del comprador favorecido con el sorteo.

3. Ahora bien, ¿qué sucede si el particular no puede obtener el pago por la compañía de seguros, bien sea porque no se prestó la garantía, o porque la garantía fue prestada por cuantía insuficiente o por un término inadecuado y sin embargo el municipio había concedido la autorización?

Resulta evidente aquí que el particular ha recibido un perjuicio (no pudo cobrarle a la compañía de seguros), y que dicho perjuicio lo recibió porque la administración falló al conceder inadecuadamente la autorización para llevar a cabo la rifa; en especial en aquellos extremos que protegían los derechos de los ganadores.

Esa conducta irregular de la administración ocasiona daños al particular ganador del sorteo, pues es evidente que si la entidad hubiese cumplido con su obligación de exigir el otorgamiento de la garantía establecida en la ley, el particular habría podido dirigirse contra la compañía de seguros en el caso de no recibir el pago del premio del organizador del sorteo.

4. Dicho daño sólo lo recibe el particular en el momento en que, verificado el incumplimiento por parte del realizador del sorteo, acude a la administración y se encuentra con que la garantía que debió prestarse en realidad no se prestó. El daño no surge entonces de la ilegalidad del acto de autorización del sorteo, pues cuando éste se profiere ningún daño causa al particular; frente a éste el perjuicio sólo se estructura cuando efectivamente resulta ganador del sorteo y ante el incumplimiento del responsable no puede tampoco obtener el pago del premio de una compañía de seguros.

De lo anterior se deduce entonces que la acción procedente para obtener la reparación de los perjuicios en estos casos es la de reparación directa, sin que sea necesario solicitar la nulidad del acto administrativo de autorización, porque su sola ilegalidad no constituye por sí sola la causa de los perjuicios sufridos por el actor, porque no necesariamente habría causado perjuicios al particular si el organizador del sorteo hubiese cumplido con sus obligaciones. De este modo, se precisa en este punto lo expresado por la Sala en la sentencia del 27 de agosto de 1992, dentro del expediente Nº 5930, actor Jorge Enrique Moreno Leyva, ponente Dr. Juan de Dios Montes Hernández.

2. Ahora bien, la Sala ha sostenido que la acción del particular contra el Estado en este caso es subsidiaria, en cuanto el particular sólo puede demandar de éste el pago de perjuicios cuando el directamente responsable (el organizador del sorteo) no ha dado cumplimiento a su obligación, debiendo demostrarse en el proceso que contra dicho responsable se promovieron, con resultados infructuosos, las acciones judiciales correspondientes para obtener el pago del premio. (Sentencia del 21 de agosto de 1992, expediente Nº 6971, actor Rosaura Me-léndez de Robayo, ponente Carlos Betancur Jaramillo).

En este punto deben hacerse las siguientes precisiones:

a) La responsabilidad que en estos casos puede imputarse al Estado, se deriva de una falla en el servicio. Si la actuación de la administración fue regular, esto es, si exigió para otorgar la autorización los requisitos establecidos en la ley, no habrá lugar a acción contra la administración, así el particular no haya podido obtener el pago del premio.

Quiere decir lo anterior que el Estado no es garante ante el particular del pago del premio ofrecido en el sorteo en caso de incumplimiento del responsable; la que tiene la condición de garante del pago es la compañía de seguros.

El Estado debe cumplir una obligación legal que consiste en autorizar la rifa sólo si se cumplen los requisitos establecidos para tal fin, especialmente, se repite, la constitución de una garantía con una compañía de seguros; y, si falla en el cumplimiento de dicha obligación, ocasionando con su omisión finalmente perjuicios al ganador del sorteo, deberá responder por los mismos.

En la sentencia del 27 de agosto de 1992 con ponencia del Dr. Juan de Dios Montes Hernán-dez, la Sala dijo al respecto:

“En efecto, la pretensión que el actor esgrime frente al municipio nada tiene que ver con el contrato que el adquirente de la boleta celebró con la firma propietaria de la rifa; por supuesto que el ente público es un tercero respecto de dicha convención; lo que ocurre es que la transacción sólo fue posible por la autorización que previamente (y sin ninguna exigencia) otorgó la alcaldía municipal para que las boletas se vendiesen al público; esta es la conducta censurada; el indebido ejercicio de esa especie de tutela que la ley ha confiado a los funcionarios para proteger la confianza del público (...).

Es claro que en nuestro país la proliferación de rifas y loterías es índice claro de su rentabilidad; es el tributo que los pobres pagan por la esperanza; de allí que la ley haya buscado proteger su con-fiabilidad, máxime cuando es el propio Estado, o en todo caso, las entidades públicas las detentadoras principales de esta actividad; de manera que cuando los funcionarios, en desacato de la ley, autorizan a entidades fantasmas o incapaces de responder con lo prometido, o simplemente decididas a enriquecerse con la ilusión de las gentes, para sacar al público rifas que nunca se cumplen, dicha actuación compromete la responsabilidad patrimonial de los entes estatales”.

b) Ahora bien, para que surja la obligación de reparación a cargo de la administración, no es suficiente la demostración de la falla en el servicio, sino que es necesario que se demuestre la existencia del daño recibido por el particular, siendo indispensable que él demuestre que el responsable del sorteo no cumplió con la obligación contractual que efectivamente surgió a su cargo.

c) Este presupuesto necesario para el establecimiento de la responsabilidad de la administración debe demostrarse en el proceso administrativo con una decisión de la jurisdicción ordinaria proferida dentro de un proceso surtido obviamente con la presencia del responsable del sorteo.

Y ello es así, porque esta jurisdicción no puede pronunciarse acerca de la relación contractual entre el responsable del sorteo y el particular, para concluir que para el responsable del sorteo efectivamente nació la obligación contractual de pagar el premio; ese es un pronunciamiento que corresponde a la jurisdicción ordinaria.

Sólo una vez se demuestre la existencia de dicha decisión jurisdiccional ejecutoriada, y constatada la insolvencia del deudor que le impide lograr efectivamente el pago de su premio (en la hipótesis de que no se acepte que la boleta gananciosa misma y la constancia del resultado del sorteo conforman un título ejecutivo), podrá afirmarse que es viable acudir a esta jurisdicción con el propósito de lograr que la administración responda por los perjuicios causados al ganador por falla en el servicio, consistente, como se dijo, en la autorización dada para hacer el sorteo sin el lleno de los requisitos contemplados para salvaguardar los derechos de los ganadores.

d) A partir de la ejecutoria de dicha decisión judicial, y frente a la insolvencia del responsable del sorteo, se configura el daño como consecuencia de la falla del servicio de la administración; y, por tanto, es a partir de este momento que deberá contarse el término de caducidad de la acción de reparación directa en favor del ganador del sorteo. En la sentencia del 21 de agosto, ya la Sala había dicho que “en estos eventos, la oportunidad para instaurar la acción de reparación directa empezará a correr tan pronto se consume el perjuicio y no a partir de la celebración de la rifa”.

4. Esta jurisdicción no puede pronunciarse entonces sobre la relación contractual entre el responsable del sorteo y el ganador del premio; materias como la validez del contrato, el cumplimiento de las obligaciones por parte del ganador, entre otras, son de la competencia de la jurisdicción ordinaria.

Decidir sobre la responsabilidad de la administración, implicaría admitir previamente que el organizador del sorteo tenía efectivamente la obligación de pagar el premio, determinación que no pude tomarse por esta jurisdicción y menos sin la presencia del propio responsable de dicha obligación.

5. Esta falta de jurisdicción para decidir acerca de dicha relación contractual de naturaleza privada, obliga entonces a que el pronunciamiento acerca de la responsabilidad estatal, en dichos términos, deba ser absolutorio, por cuanto no se acreditó la insolvencia del promotor de la rifa, como se explicó atrás.

6. Aplicados los principios anteriores al sub júdice en el cual, no obstante aparecer demostrado que el municipio demandado autorizó la realización de la rifa en forma irregular en la medida en que no exigió los requisitos legales correspondientes, no se acreditó que el demandante hubiese iniciado la acción judicial respectiva contra el responsable del sorteo y obtenido sentencia en la cual se declarara la obligación de pago a cargo de dicho responsable, no podrá accederse a las pretensiones aquí formuladas.

Por lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

Confírmase la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 17 de noviembre de 1993.

Cópiese, notifíquese, devuélvase y publíquese en los Anales de la corporación.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en su sesión de fecha junio 22 de 1995.

Carlos Betancur Jaramillo, Presidente de la Sala—Jesús María Carrillo Ballesteros—Juan de Dios Montes Hernández—Daniel Suárez Hernández.

Lola Elisa Benavides López, Secretaria.

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