Sentencia 9335-05 de octubre 11 de 2007 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Rad.: 11001 03 25 000 2005 0021401(9335-05)

Consejero Ponente:

Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren

Decretos del gobierno

Actor: Agremiación Nacional de Comerciantes Servisocial

Procurador 3

Bogotá, D.C., once de octubre de dos mil siete.

EXTRACTOS: «Consideraciones

El asunto de la controversia se centra en establecer si las normas acusadas son discriminatorias para los trabajadores independientes que se afilian al régimen contributivo del sistema general de seguridad social en salud a través de agremiaciones, con ingresos inferiores a dos salarios mínimos legales mensuales y, por ende, violatorias de preceptos legales contenidos en la Ley 100 de 1993, al señalar que el ingreso base de cotización para el sistema general de salud de tales empleados es de uno punto cinco (1.5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, en la medida en que el equilibrio de la subcuenta de compensación lo permita.

Inicialmente la Sala debe precisar que entra al estudio de fondo de la norma acusada en nulidad en consideración a que no se presenta la sustracción de materia, porque tuvo vigencia entre el 23 de febrero de 2004 y el 11 de octubre de 2005, cuando fue expedido el Decreto 3615 de 2005, que en el artículo 15 dispuso: “Vigencia y derogatorias. El presente decreto rige a partir de su publicación y deroga las disposiciones que le sean contrarias, en especial, el Decreto 516 de 2004, el numeral 2º del artículo 42 y el artículo 43 del Decreto 806 de 1998, los artículos 15, 17 y 21 del Decreto 1703 de 2002, y el artículo 3º del Decreto 2400 de 2002”, así, la norma acusada produjo efectos en el tiempo que tuvo vigencia y produjo efectos de orden económico, entre otros.

El decreto acusado fue expedido con fundamento en el numeral 11 del artículo 189 y el artículo 154 literal d) relacionado con la intervención del Estado en el logro de la ampliación progresiva de la cobertura de la seguridad social en salud permitiendo progresivamente el acceso a los servicios de educación, información y fomento de la salud y a los de protección y recuperación de la salud a los habitantes del país y el artículo 157 parágrafos 1º, 2º y 3º en lo que respecta a los tipos de participantes en el sistema general de seguridad social en salud, en lo tocante con el régimen de estímulos, términos, controles y sanciones para garantizar la universalidad de la afiliación, que puede ser individual o colectiva a través de agremiaciones o asociaciones indicando la distribución de las cotizaciones de los afiliados y el monto máximo será del 12% del salario base de cotización que a su vez no podrá ser inferior al salario mínimo.

Veamos el texto de los artículos invocados en el Decreto 516 de 2004, como fundamento para reglamentar la afiliación colectiva a través de agremiaciones al régimen contributivo del sistema general de seguridad social en salud de los trabajadores independientes con ingresos inferiores a los 2 salarios mínimos legales mensuales.

“TÍTULO 1

Disposiciones generales

CAPÍTULO 1

Objeto, fundamentos y características del sistema

ART. 154.—Intervención del Estado. El Estado intervendrá en el servicio público de seguridad social en salud, conforme a las reglas de competencia de que trata esta ley, en el marco de lo dispuesto en los artículos 48, 49, 334 y 365 a 370 de la Constitución Política. Dicha intervención buscará principalmente el logro de los siguientes fines:

(...).

d) Lograr la ampliación progresiva de la cobertura de la seguridad social en salud permitiendo progresivamente el acceso a los servicios de educación, información y fomento de la salud y a los de protección y recuperación de la salud a los habitantes del país;

(...).

CAPÍTULO II

De los afiliados al sistema

Tipos de participantes en el sistema general de seguridad social en salud

ART. 157.—‘Artículo condicionalmente EXEQUIBLE’. A partir de la sanción de la presente ley, todo colombiano participará en el servicio esencial de salud que permite el sistema general de seguridad social en salud. Unos lo harán en su condición de afiliados al régimen contributivo o subsidiado y otros lo harán en forma temporal como participantes vinculados.

A. Afiliados al sistema de seguridad social.

Existirán dos tipos de afiliados al sistema general de seguridad social en salud:

1. Los afiliados al sistema mediante el régimen contributivo son las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago. Estas personas deberán afiliarse al sistema mediante las normas del régimen contributivo de que trata el capítulo 1 del título III de la presente ley.

‘Jurisprudencia - Vigencia’

Corte Constitucional:

— Aparte resaltado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-711-98 del 25 de noviembre de 1998, magistrado ponente doctor Vladimiro Naranjo Mesa.

2. Los afiliados al sistema mediante el régimen subsidiado de que trata el artículo 211 de la presente ley son las personas sin capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotización. Serán subsidiadas en el sistema general de seguridad social en salud la población más pobre y vulnerable del país en las áreas rural y urbana. Tendrán particular importancia, dentro de este grupo, personas tales como las madres durante el embarazo, parto y postparto y período de lactancia, las madres comunitarias, las mujeres cabeza de familia, los niños menores de un año, los menores en situación irregular, los enfermos de Hansen, las personas mayores de 65 años, los discapacitados, los campesinos, las comunidades indígenas, los trabajadores y profesionales independientes, artistas y deportistas, toreros y sus subalternos, periodistas independientes, maestros de obra de construcción, albañiles, taxistas, electricistas, desempleados y demás personas sin capacidad de pago.

B. Personas vinculadas al sistema.

Los participantes vinculados son aquellas personas que por motivos de incapacidad de pago y mientras logran ser beneficiarios del régimen subsidiado tendrán derecho a los servicios de atención de salud que prestan las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado.

Inciso final. Derogado. Ley 715 de 2001, artículo 113.

PAR. 1º—El Gobierno Nacional establecerá un régimen de estímulos, términos, controles y sanciones para garantizar la universalidad de la afiliación.

PAR. 2º—La afiliación podrá ser individual o colectiva, a través de las empresas, las agremiaciones, o por asentamientos geográficos, de acuerdo a la reglamentación que para el efecto se expida. El carácter colectivo de la afiliación será voluntario, por lo cual el afiliado no perderá el derecho a elegir o trasladarse libremente entre entidades promotoras de salud.

PAR. 3º—Podrán establecerse alianzas o asociaciones de usuarios, las cuales serán promovidas y reglamentadas por el Gobierno Nacional con el fin de fortalecer la capacidad negociadora, la protección de los derechos y la participación comunitaria de los afiliados al sistema general de seguridad social en salud. Estas agrupaciones de usuarios podrán tener como referencia empresas, sociedades mutuales, ramas de actividad social y económica, sindicatos, ordenamientos territoriales u otros tipos de asociación, y podrán cobrar una cuota de afiliación.

PAR. 4º—‘Parágrafo derogado por el artículo 113 de la Ley 715 de 2001’.

Notas de vigencia - inciso final del artículo 157 derogado por el artículo 113 de la Ley 715 de 2001, publicada en el Diario Oficial Nº 44.654, de 21 de diciembre de 2001.

‘Jurisprudencia - Vigencia’

Corte Constitucional:

— Artículo declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-130-02 de 26 de febrero de 2002, magistrado ponente doctor Jaime Araújo Rentería, “por el cargo analizado”; según se expone en la demanda el cargo analizado es por vulnerar el principio de igualdad contenido en el artículo 13 de la Constitución Política.

— Artículo declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional, pero únicamente en lo que respecta al vicio formal analizado en la Sentencia C-282-95 del 29 de junio de 1995, Magistrado Ponente Dr. Carlos Gaviria Díaz.

— Artículo declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-663-96 del 28 de noviembre de 1996, “únicamente en cuanto, al cobijar por el sistema general de seguridad social en salud a los trabajadores independientes con capacidad de pago, no desconoció el derecho de ellos a la autonomía y al libre desarrollo de su personalidad”.

TÍTULO III

De la administración y financiación del sistema

(...).

CAPÍTULO I

Del régimen contributivo

(...).

Monto y distribución de las cotizaciones

ART. 204.—La cotización obligatoria que se aplica a los afiliados al sistema general de seguridad social en salud según las normas del presente régimen, será máximo del 12% del salario base de cotización, el cual no podrá ser inferior al salario mínimo. Dos terceras partes de la cotización estarán a cargo del empleador y una tercera parte a cargo del trabajador. Un punto de la cotización será trasladado al Fondo de Solidaridad y Garantía para contribuir a la financiación de los beneficiarios del régimen subsidiado.

Inciso 2º, declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-577-95 del 4 de diciembre de 1995, magistrado ponente doctor Eduardo Cifuentes Muñoz.

PAR. 1º—(...).

PAR. 2º—Para efectos de cálculo de la base de cotización de los trabajadores independientes, el Gobierno Nacional reglamentará un sistema de presunciones de ingreso con base en información sobre el nivel de educación, la experiencia laboral, las actividades económicas, la región de operación y el patrimonio de los individuos. Así mismo, la periodicidad de la cotización para estos trabajadores podrá variar dependiendo de la estabilidad y periodicidad de sus ingresos.

PAR. 3º—(...)”.

Ahora, de conformidad con el artículo 2º numeral 2.1.2, que dice “la vigencia de la garantía de que trata el artículo 6º del presente decreto” y la parte final del parágrafo 1º que establece “... y la validez de la garantía del pago de cotizaciones”, se tiene que para que una agremiación pueda afiliar a los trabajadores independientes es indispensable que esté vigente la garantía especial establecida en el artículo 6º; lo que incluye el cumplimiento de una obligación económica que dificulta la posibilidad de que la afiliación al sistema de seguridad social se haga por medio de estas apreciaciones.

Esta exigencia es discriminatoria creando desigualdad para los trabajadores independientes que opten por afiliarse de esta manera, pues no existe esta clase de obligación para los trabajadores dependientes o independientes vinculados directamente.

Respecto del ingreso base de liquidación de que trata el artículo 3º acusado, que dispone “... sin que en ningún caso el ingreso base de cotización sea inferior a uno punto cinco (1.5) salarios mínimos legales mensuales vigentes”, se genera desigualdad y desprotección de este grupo de trabajadores al que se le establecen requisitos más pesados, pues si se tiene en cuenta lo consagrado en la Ley 100 de 1993, los trabajadores dependientes pagan solo un tercio del valor de cotización, mientras que según la norma acusada, los trabajadores independientes afiliados a través de agremiaciones pagan la totalidad de la afiliación sobre 1.5 salarios mínimos.

Ahora la reglamentación expedida por el gobierno debe regirse por los principios de equidad, obligatoriedad y protección social, haciendo que las condiciones para todos los trabajadores, dependientes o independientes, con la obligación de contribuir al sistema, sean equivalentes, brindando con ello protección a todas las personas de acuerdo a sus necesidades.

En cuanto al artículo 4º numerales 4.3 y 4.4, que señalan “tener contemplado dentro de su objeto la garantía del pago de los aportes al sistema general de seguridad social en salud” y “contar con una reserva o fondo especial destinado a cubrir la garantía de que trata el artículo 6º de este decreto”, hacen referencia a la mencionada reserva, se establece un requisito que entorpece la posibilidad de afiliación de trabajadores independientes, si esta debe constituirse sobre un valor de 1.5 salarios mínimos.

Lo referente a los artículos 5º numeral 5.6, que dice “garantizar el pago de la cotización por cuenta del afiliado, en caso de que este no cumpla dicha obligación, con cargo a la reserva a que se refiere el artículo 6º. Esta garantía cubrirá los dos (2) meses siguientes a aquel en el cual el asociado incurrió en mora en el pago de la cotización”, el 6º que dispone: “Reserva o fondo especial de garantía. Las agremiaciones a que se refiere el presente decreto deberán garantizar el pago de la cotización del afiliado durante los dos (2) meses siguientes a aquel en el cual entró en mora. Estas agremiaciones deberán contar con una reserva en dinero o fondo especial destinado a cubrir la garantía del pago de la cotización por cuenta del afiliado, equivalente, como mínimo, a quinientos (500) salarios mínimos mensuales legales vigentes por cada tres mil (3.000) afiliados y proporcionalmente por cada fracción que exceda los primeros tres mil (3.000). Los recursos de esta reserva o fondo especial deberán invertirse en instrumentos de alta seguridad y liquidez, de manera que pueda atenderse en forma oportuna la garantía. Para efecto de la constitución de dicha reserva, la agremiación podrá cobrar un aporte o contribución económica a cada afiliado, por un monto del 25% de la cotización aplicable a dos salarios mínimos legales mensuales, hasta por un período de tres (3) meses cada año, de acuerdo con la periodicidad establecida en los estatutos o reglamentos de la agremiación. La agremiación podrá incrementar el monto del aporte o contribución, cuando sea necesario reconstituir el valor de las reservas o fondo requerido para honrar las garantías del pago de aportes. Cada dos (2) meses la agremiación deberá informar a las EPS los afiliados que garantiza. PAR.—En el evento que la agremiación no honre la garantía expedida a favor de sus afiliados, la entidad promotora de salud deberá iniciar las acciones para hacerla efectiva”; el 7º que preceptúa “Suspensión de la vinculación. Cuando se haga efectiva la garantía de pago por mora de dos (2) meses del asociado, sin que el mismo acredite nuevamente su regularización en los pagos de la cotización obligatoria al sistema general de seguridad social en salud, se entenderá que cesa la obligación de la agremiación frente a la EPS. La EPS deberá proceder a la desafiliación de acuerdo con las normas generales, registrando al afiliado en mora a partir del agotamiento de la garantía. Cuando el afiliado o alguno de sus beneficiarios se encuentre recibiendo servicios en los que esté de por medio la vida, la agremiación deberá extender la garantía hasta por dos (2) meses adicionales, período al término del cual la EPS deberá dar cumplimiento a lo dispuesto en el Decreto 806 de 1998”, la afiliación colectiva de los trabajadores independientes a través de agremiaciones no puede contener exigencias diferentes o superiores a las establecidas para las empresas respecto de sus trabajadores, toda vez que al permitirse dicha forma de afiliación lo que se busca es asegurar y facilitar el acceso de este sector al sistema de seguridad social.

Paralelamente, se contempló una obligación no prevista por el legislador al consagrar la posibilidad de que la agremiación o asociación cobre a cada afiliado una contribución económica, excediendo de esta forma la potestad reglamentaria detentada por el gobierno. La precitada Ley 100 no contempla que deba constituirse garantía alguna para la afiliación al sistema de seguridad social, por lo que no puede entonces un decreto reglamentario establecer condiciones no tratadas en la ley reglamentada.

En lo relacionado con el artículo 10 que dispone que las agremiaciones podrán recibir donaciones “con destino a la reserva del fondo especial a que se refiere el artículo 6º” y que “la agremiación podrá reducir el aporte de sus agremiados, financiándolo con sus recursos, siempre y cuando garantice el fondo de reserva especial de que trata el artículo 6º del presente decreto”, es ilegal la reserva especial a la que remite, pues existe un tratamiento desigual para los trabajadores independientes afiliados por medio de asociaciones o agremiaciones respecto a trabajadores asalariados e independientes afiliados directamente.

Ahora bien, esta Sala se ha pronunciado en tema semejante cuando decretó la nulidad del artículo 26 del Decreto 806 de 1998 y otras disposiciones, en lo relacionado con la base de la cotización de los trabajadores independientes, por lo que tendrá como parte motiva de este pronunciamiento lo pertinente, así:

“Como el enfoque del demandante contra las disposiciones acusadas está dirigido a la discriminación que, según estima, se da por el trato desigual entre los empleados dependientes y los independientes, resulta imperioso que la Sala, antes de hacer el juicio de igualdad que solicita, haga un recuento normativo de algunos aspectos que contempla la Ley 100 de 1993, en cuanto al acceso al sistema general de salud.

ART. 1º—Sistema de seguridad social integral. El sistema de seguridad social integral tiene por objeto garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten.

El sistema comprende las obligaciones del Estado y la sociedad, las instituciones y los recursos destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones de carácter económico, de salud y servicios complementarios, materia de esta ley, u otras que se incorporen normativamente en el futuro.

ART. 2º—Principios. El servicio público esencial de seguridad social se prestará con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación:

(…).

b) Universalidad. Es la garantía de la protección para todas las personas, sin ninguna discriminación, en todas las etapas de la vida;

c) Solidaridad. Es la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil.

Es deber del Estado garantizar la solidaridad en el régimen de seguridad social mediante su participación, control y dirección del mismo.

Los recursos provenientes del erario público en el sistema de seguridad se aplicarán siempre a los grupos de población más vulnerables.

d) Integralidad. Es la cobertura de todas las contingencias que afectan la salud, la capacidad económica y en general las condiciones de vida de toda la población. Para este efecto cada quien contribuirá según su capacidad y recibirá lo necesario para atender sus contingencias amparadas por esta ley;

ART. 6º—Objetivos. El sistema de seguridad social integral ordenará las instituciones y los recursos necesarios para alcanzar los siguientes objetivos:

3. Garantizar la ampliación de cobertura hasta lograr que toda la población acceda al sistema, mediante mecanismos que en desarrollo del principio constitucional de solidaridad, permitan que sectores sin la capacidad económica suficiente como campesinos, indígenas y trabajadores independientes, artistas, deportistas, madres comunitarias, accedan al sistema y al otorgamiento de las prestaciones en forma integral.

b) Todos los habitantes en Colombia deberán estar afiliados al sistema general de seguridad social en salud, previo el pago de la cotización reglamentaria o a través del subsidio que se financiará con recursos fiscales, de solidaridad y los ingresos propios de los entes territoriales;

ART. 157.—...

ART. 203.—Afiliados y beneficiarios. ‘Artículo condicionalmente EXEQUIBLE’ Serán afiliados obligatorios al régimen contributivo los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157.

PAR.—El gobierno podrá establecer los sistemas de control que estime necesarios para evitar que los afiliados obligatorios al régimen contributivo y las personas de altos ingresos se beneficien de los subsidios previstos en la presente ley.

ART. 204.—Monto y distribución de las cotizaciones. La cotización obligatoria que se aplica a los afiliados al sistema general de seguridad social en salud según las normas del presente régimen, será máximo del 12% del salario base de cotización, el cual no podrá ser inferior al salario mínimo. Dos terceras partes de la cotización estarán a cargo del empleador y una tercera parte a cargo del trabajador. Un punto de la cotización será trasladado al Fondo de Solidaridad y Garantía para contribuir a la financiación de los beneficiarios del régimen subsidiado.

‘Inciso 2º. INEXEQUIBLE’.

‘Jurisprudencia - Vigencia’

Corte Constitucional:

— Mediante Sentencia C-663-96 del 28 de noviembre de 1996, magistrado ponente doctor José Gregorio Hernández Galindo, la Corte Constitucional dispuso “ESTÉSE A LOS RESUELTO por la Corte en Sentencia C-577-95 de 4 de diciembre de 1995”.

— Inciso 2º, declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-577-95 del 4 de diciembre de 1995, Magistrado Ponente Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.

PAR. 1º—La base de cotización de las personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos, afiliados obligatorios al sistema general de seguridad social en salud, será la misma contemplada en el sistema general de pensiones de esta ley.

PAR. 2º—Para efectos de cálculo de la base de cotización de los trabajadores independientes, el Gobierno Nacional reglamentará un sistema de presunciones de ingreso con base en información sobre el nivel de educación, la experiencia laboral, las actividades económicas, la región de operación y el patrimonio de los individuos. Así mismo, la periodicidad de la cotización para estos trabajadores podrá variar dependiendo de la estabilidad y periodicidad de sus ingresos.

Del recuento anterior de preceptos es necesario resaltar la importancia que tiene el principio de solidaridad en el régimen de salud de la Ley 100 de 1993, el cual constituye un deber exigible a las personas, que hace referencia a la obligación que tienen los administrados de contribuir con su esfuerzo a la sostenibilidad, equidad y eficiencia, lo cual lleva forzosamente a concluir que estos deban cotizar, si tienen ingresos, no solo para poder recibir los distintos beneficios, sino además para preservar el sistema en conjunto.

Resulta, por lo tanto, una verdad indiscutible que la seguridad social integral tiende a la protección de los miembros de una comunidad en sus múltiples necesidades, por lo que la filosofía que informa el sistema está fincada, se repite, en la solidaridad social y en la integralidad. En esa medida los costos no los debe asumir el contingente de los trabajadores amparados, como tampoco los empresarios o patronos, pues estos deben asumirlos todos en conjunto, en directa proporción a sus recursos y así, los que poseen más, aportan más y los menos capaces, cotizan en menor cantidad. Además, los capacitados económicamente para aportar, subsidian a los demás, como una manifestación de la solidaridad humana.

Ahora bien, según el demandante es discriminatorio en relación con los trabajadores dependientes que las disposiciones acusadas señalen para los trabajadores independientes una base de cotización mayor, pues mientras para estos el ingreso base de la cotización está señalada en dos salarios mínimos mensuales vigentes, para los trabajadores dependientes la base solo está señalada en un salario mínimo legal mensual vigente, argumento que resulta acertado. Varias son las razones que llevan a la Sala a esta conclusión.

En primer lugar, para saber si la norma establece un régimen discriminatorio entre los trabajadores señalados anteriormente, es necesario saber si las circunstancias que le son comunes, imponen un tratamiento igual, lo que llevaría necesariamente a concluir que no existe razón suficiente que justifique el trato desigual, o, si por el contrario, aun cuando sean diferentes la norma puede no tener razonabilidad para un trato discriminatorio.

Es cierto que no son iguales los trabajadores independientes y los dependientes. Su sola condición de vinculación con un empleador marca la diferencia. Para el caso de los dependientes si bien el máximo de cotización está señalado en el 12% sobre el ingreso base de cotización, tal porcentaje es asumido por el dependiente solo en una tercera parte, ya que las otras dos terceras partes son asumidas por el patrono. No sucede así con el trabajador independiente quien él solo tiene que asumir el 12% sobre el ingreso base cotización.

No obstante que no son iguales esas categorías de trabajadores, por lo que podría pensarse al inicio que resultaría inane un juicio de comparación, tal argumento debe descartarse, pues, precisamente, esa desigualdad, impone, por lo menos, un tratamiento razonable desde el punto de la asunción del aporte.

El demandante precisa en su libelo cuáles son las razones comunes que obligan, desde el punto de vista de la contribución a un trato igual, pues de lo contrario, resultarían perjudicados los trabajadores independientes que devengan un salario mínimo, argumento que resulta cierto comoquiera que los lleva a ser discriminados para pertenecer al sistema, a pesar de la insistencia de la demandada en señalar que dichos trabajadores independientes con un salario mínimo son acogidos en el régimen contributivo, planteamiento que resulta contradictorio con la filosofía que inspira el régimen subsidiado.

En efecto, el argumento débil de defensa de la demandada, lleva a una contradicción insalvable, pues mientras que los artículos 157 y 204 de la Ley 100 de 1993 están prescribiendo, de una parte, que son afiliados obligatorios al régimen contributivo las personas vinculadas mediante contrato de trabajo y los trabajadores independientes, con capacidad de pago, y, por otra, que el salario base de cotización, sin hacer distinción alguna, no podrá ser inferior al salario mínimo legal, el hecho de argumentar que los independientes con un salario mínimo pueden ser beneficiarios del sistema subsidiado, es una simple entelequia, que de darle tal interpretación, llevaría igualmente a otra discriminación, habida cuenta que el régimen contributivo no daría cabida al trabajador dependiente que devengue un salario mínimo y sí acogería al independiente en las mismas condiciones.

No pasa desapercibido para esta Sala que la disposición contenida en el parágrafo 2º del precitado artículo 204 de la Ley 100 de 1993 le difirió al Gobierno Nacional la reglamentación de un sistema de presunciones de ingreso con base en información sobre el nivel de educación, experiencia laboral y otros factores allí enlistados, pero tal potestad no puede confundirse con la presunción de derecho que a priori hace el gobierno en las disposiciones acusadas, consistente en que los trabajadores independientes, por el hecho de serlo, devengan siempre dos salarios mínimos. La presunción que está consagrada en dicho parágrafo apunta al monto de ingresos que puede estimarse devenga un independiente, por su actividad económica y en fin, por todas las circunstancias de modo que impliquen que no pueda percibir ingresos inferiores a los que está declarando. Ese debe ser el sentido de la disposición que en manera alguna faculta al ejecutivo, para sin más, presumir sin posibilidad alguna de poder ser rebatida de que el independiente siempre gana dos salarios mínimos.

Se insiste en los argumentos débiles de la entidad demandada para justificar tal discriminación, la que, por cierto, deja sin posibilidad alguna de ser afiliado al régimen contributivo el trabajador independiente que gane un salario mínimo, ya que no es cierto que si declara ese monto ingrese directamente al régimen subsidiado. La propia definición de salario mínimo legal que consagra el artículo 145 del Código Sustantivo del Trabajo, rebate palmariamente tal argumentación, pues si este es el que todo trabajador tiene derecho a percibir para subvenir a sus necesidades normales y a las de su familia, en el orden material, mora y cultural, lo que supone que tales están satisfechas con tales emolumentos, mal podría decirse, sin contrariar la disposición, que para unos sí es una referente de capacidad de pago y para otros no.

El juicio pues de igualdad que se hace en las disposiciones acusadas obliga prodigar un trato igual a los trabajadores dependientes e independientes, en lo que corresponde con el ingreso base de cotización para el sistema de salud, ya que no es posible que ante estas situaciones, se prediquen consecuencias jurídicas diferentes, comoquiera que no hay razones objetivas y mas bien sí arbitrarias, para establecer regímenes diferentes. Aplicando de esa manera lo que ha denominado la doctrina y la jurisprudencia, el “test de razonabilidad”, solo puede llegarse a la conclusión de que el trato desigual entre uno y otros trabajadores es injustificado y desproporcionado. Amén de que es discriminatorio con los trabajadores independientes que devengan un salario mínimo, pues estos son excluidos, sin más, del sistema de seguridad social en salud, lo que lleva de contera a que se conculquen los principios de universalidad e integralidad que inspiran como principios básicos el sistema de seguridad social establecido en la Ley 100 de 1993, principios que tienen una consagración normativa, como se observa de las normas transcritas al inicio de estas consideraciones.

Es más, esta discriminación vino a ser remediada con la expedición de la Ley 797 del 29 de enero de 2002, la cual estableció en el artículo 19, para los trabajadores independientes que “... en ningún caso la base de cotización podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente”. (...)” (1) .

Por lo expuesto esta Sala declarará la nulidad de las expresiones acusadas, por ser violatorias del principio de igualdad, transgresión que lleva, a desconocer los postulados de la Ley 100 de 1993, como se sostuvo anteriormente, pues no obstante que las citadas disposiciones se encuentran hoy derogadas explícitamente por el Decreto 3615 de 2005, por el cual se reglamenta la afiliación de los trabajadores independientes de manera colectiva al sistema de seguridad social integral, estuvieron vigentes y esta jurisdicción debe pronunciarse sobre la legalidad, pues solo así se logra el propósito de mantener el orden jurídico y el restablecimiento de la legalidad, la que se recobra no con la derogatoria de la norma, sino con el pronunciamiento definitivo del juez contencioso administrativo.

En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

DECLÁRASE LA NULIDAD del numeral 2.1.2. del artículo 2º del Decreto 516 de febrero 20 de 2004 que dice “La vigencia de la garantía de que trata el artículo 6º del presente decreto” y parte final del parágrafo 1º que establece “... y la validez de la garantía del pago de cotizaciones”; la parte final del artículo 3º que prescribe “... sin que en ningún caso el ingreso base de cotización sea inferior a uno punto cinco (1.5) salarios mínimos legales mensuales vigentes”; el artículo 4º numeral 4.4 que dice “Contar con una reserva o fondo especial destinado a cubrir la garantía de que trata el artículo 6º de este decreto”; el artículo 5º numeral 5.6 que establece “Garantizar el pago de la cotización por cuenta del afiliado, en caso de que este no cumpla dicha obligación, con cargo a la reserva a que se refiere el artículo 6º. Esta garantía cubrirá los (2) dos meses siguientes a aquel en el cual el asociado incurrió en mora en el pago de la cotización”; el artículo 6º en su integridad; los incisos primero y segundo del artículo 7º; y del artículo 10 en los apartes que prescriben “... con destino a la reserva o fondo especial a que se refiere el artículo 6º (...) La agremiación podrá reducir el aporte de sus agremiados, financiándolo con sus recursos, siempre y cuando garantice el fondo de reserva especial de que trata el artículo 6º del presente decreto”.

En firme esta providencia, archívese el expediente.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(1) Expediente 3403-02. Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de 19 de agosto de 2004, M.P. Olaya Forero.

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