Sentencia 940631 de marzo 24 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Expediente: 940631 01

Radicación interna Nº 19.319

Consejero Ponente:

Dr. Enrique Gil Botero

Actor: Luis Francisco Arenas Ramírez

Demandado: Hospital Marco Fidel Suárez de Bello

Proceso: Acción de reparación directa

Bogotá, D.C., veinticuatro de marzo de dos mil once.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

Cumplidos los trámites propios de la segunda instancia, sin que exista causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a su consideración, a través del siguiente derrotero: 1) competencia de la Sala; 2) los hechos probados; 3) valoración probatoria y conclusiones, y 4) condena en costas.

1. Competencia de la Sala.

La Sala es competente para conocer del asunto en segunda instancia, toda vez que la pretensión mayor, individualmente considerada ($ 10.794.040,00), correspondiente a perjuicios morales, supera la necesaria para que un proceso iniciado en 1994 tuviera esa vocación, esto es, $ 9.610.000,00.

2. Los hechos probados.

Del acervo probatorio allegado al expediente, se destacan los siguientes aspectos:

2.1. Certificación suscrita por el jefe de la oficina jurídica de la dirección seccional de salud de Antioquia, en la que se hace constar:

“Que la entidad denominada HOSPITAL MARCO FIDEL SUÁREZ del municipio de Bello (Antioquia) es una institución sin ánimo de lucro, dedicada a prestar servicios de salud a la comunidad, de origen público, perteneciente al subsector oficial del sector salud, creada mediante Acuerdo 18 del 30 de noviembre de 1960, emanado del honorable concejo municipal de esa localidad.

“(...)” (fl. 35 cdno. ppal. mayúsculas del original).

2.2. Oficios de Metrosalud y del Hospital Marco Fidel Suárez de Bello (Antioquia) en los que ambas entidades indican que en sus archivos no se encuentra la historia clínica del señor Luis Francisco Arenas Ramírez (fls. 52 y 53 cdno. ppal.).

2.3. Concepto médico laboral del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social (hoy de la Protección Social), rendido previa valoración realizada a Luis Francisco Arenas Ramírez, en el que se lee:

“(...) Resumen historia clínica: paciente de 57 años de edad quien trabajaba vendiendo mercancía en los pueblos.

“El 22 de junio de 1992 se golpeó contra una celosía, rompiéndose el vidrio e incrustándosele varios fragmentos en el antebrazo derecho.

“Inicialmente recibió tratamiento médico quirúrgico en el Hospital Marco Fidel Suárez, extrayéndosele varios fragmentos de vidrio y practicándosele sutura de las heridas.

“Ante la presencia de la inflamación de las heridas se le prescribió antibioterapia (despacilina x 800.000) y curación diaria.

“Ante la persistencia de la inflamación del antebrazo derecho fue atendido en San Antonio de Prado, donde el 20 de abril de 1993 se le practicó extracción de cuerpo extraño (vidrio) en antebrazo derecho.

“En cirugía posterior, el 11 de noviembre de 1993, se le practicó neurorrafia del nervio cubital izquierdo en tercio distal del antebrazo —se le colocó férula.

“La electromiografía y velocidad de conducción del miembro superior derecho, de febrero 26 de 1998 reportó: estudio compatible con lesión severa del nervio ulnar (cubital) derecho a nivel del antebrazo. Se observó signos de reinervación.

“Al examen del miembro superior derecho presenta:

“1. Cicatriz quirúrgica longitudinal en forma de “z” de 15 centímetros en el borde cubital del antebrazo, mitad distal —cicatriz transversal de 2 cm en el borde cubital del antebrazo, tercio medio— atrofia de músculo interóseo y de la región hipotenar. Limitación leve en la flexión de las 2 últimas falanges del dedo anular y meñique.

“Falta de los movimientos de abducción y aducción del dedo anular y meñique —hipoestesia del área del cubital a nivel de la mano.

“2. No relacionados con el accidente presenta 3 gangliones en dorso del antebrazo, tercio distal, y 1 en estiloides del radio.

“CONCEPTO: las lesiones descritas en el numeral 1º se consideran secuelas definitivas del accidente mencionado y se producen en el señor Luis Francisco Arenas Ramírez, una incapacidad permanente parcial y una norma en su capacidad laboral de un veintiséis punto treinta y cinco por ciento - 26,35%...

“RESPUESTAS A LAS PREGUNTAS DEL FOLIO 32:

“a) La lesión del nervio cubital con la consecuente parálisis de los músculos de la mano inervados por este, le ocasiona una disminución de la fuerza de agarre de la mano...

“b) Según interrogatorio al paciente este no presentaba lesión de la mano derecha por patología del nervio cubital, antes de sufrir las heridas con los fragmentos de vidrio.

“Por lo anterior, y los antecedentes traumáticos se puede concluir que la lesión del nervio cubital derecho es debida a la herida inicial al penetrar los fragmentos de vidrio en su antebrazo.

“c) Cuando se producen heridas por fragmentos de vidrio y estos penetran a la masa muscular, estos pueden pasar inadvertidos en la exploración quirúrgica inicial y solo ser detectados posteriormente por dolor local cuando el paciente se apoya sobre el área lesionada (siente que algo le chuza), y menos frecuente por infección local persistente.

“RESPUESTAS A LAS PREGUNTAS DEL FOLIO 47:

“1. Ver descripción de hallazgos del examen al miembro superior derecho.

“2. En una caída se pueden producir múltiples heridas, tales como: laceraciones, avulsiones, heridas profundas, fracturas abiertas, heridas vasculares o nerviosas.

“Existen conductas generales y específicas dependiendo del tipo de herida y las estructuras orgánicas que comprometa.

“Entre las conductas generales está la anamnesis, examen general del paciente, examen específico de la herida, asepsia, antisepsia, desbridamiento (si lo requiere), eploración (sic) y rafia si el caso lo amerita.

“Las conductas específicas son peculiares de cada caso.

“3. Ver ordinal c de las respuestas a preguntas del folio 32.

“4. En las heridas producidas por fragmentos múltiples, la persistencia de una inflamación e infección, puede sugerir la presencia de un cuerpo extraño.

“Sin embargo, con relación a los fragmentos de vidrio persistentes en el organismo después de suturada la herida, no es común que el paciente consulte por infección local, sino porque siente que algo le chuza cuando apoya el área lesionada.

“5. La lesión que presenta el señor Luis Francisco Arenas Ramírez en el nervio cubital derecho es debida a la herida inicial sufrida por el paciente el 22 de junio de 1992 y no al hecho de que se hubiese quedado en su organismo un fragmento de vidrio después de la exploración quirúrgica inicial” (fls. 95 a 97 cdno. ppal. —mayúsculas del original— negrillas y subrayado sostenido de la Sala).

2.4. Certificación signada por el cirujano plástico del SICOS de San Antonio del Prado, adscrito al Instituto Metropolitano de Salud de Medellín “Metrosalud”, en el que se consignó lo siguiente:

“El señor LUIS FRANCISCO ARENAS RAMÍREZ... se le practicaron: primera cirugía extracción de vidrio de antebrazo derecho y en segunda cirugía se le practicó neurorrafia distal izquierda (1/3) distal antebrazo” (fl. 2 cdno. ppal. —mayúsculas del original).

2.5. Documento de remisión de Metrosalud al Hospital Marco Fidel Suárez de Bello en el que se determinó:

“Dres. Hospital de Bello

“Al señor Francisco se le practicó neurorrafia del nervio cubital izquierdo en 1/3 distal del antebrazo.

“Agradecemos retiro férula y puntos en 15 días a partir de la fecha” (fl. 4 cdno. ppal.).

3. Valoración probatoria y conclusiones.

Se modificará la sentencia apelada para mantener la decisión denegatoria de las pretensiones y absolver en costas al demandante.

En el caso concreto, la parte actora no logró acreditar la imputación o atribución del daño en cabeza de la entidad demandada, ya que a efectos de que opere la responsabilidad patrimonial del Estado, en el plano médico - hospitalario, la carga procesal de la parte actora no se limita a la demostración del daño antijurídico, esto es, la lesión a un derecho o interés jurídicamente legítimo que la persona no está en la obligación de soportar, sino que es requisito sine qua non, la verificación de la imputación material del resultado(1), lo cual se puede efectuar a través de plena prueba mediante indicios o, en específicos casos, acudiendo al criterio de la causalidad preponderante, tal y como lo ha aceptado la Sala en diferentes oportunidades.

Sobre el particular, en reciente oportunidad se puntualizó(2):

“Valga señalar que en materia de responsabilidad estatal por fallas en la prestación del servicio médico asistencial, la decisión favorable a los intereses de la parte demandante no puede ser adoptada con la sola constatación de la intervención de la actuación médica, sino que debe acreditarse que en dicha actuación no se observó la lex artis y que esa inobservancia fue la causa eficiente del daño. Esa afirmación resulta relevante para aclarar que si bien de conformidad con lo previsto en el artículo 90 de la Constitución, el derecho a la reparación se fundamenta en la antijuridicidad del daño, no es suficiente verificar que la víctima o sus beneficiarios no estaban en el deber jurídico de soportarlo para que surja el derecho a la indemnización, sino que se requiere que dicho daño sea imputable a la administración, y solo lo será cuando su intervención hubiera sido la causa eficiente del mismo(3).

“La prueba de la relación causal entre la intervención médica y el daño sufrido por el paciente reviste un grado de complejidad a veces considerable, no solo por tratarse de un dato empírico producido durante una práctica científica o técnica, comúnmente ajena a los conocimientos del propio paciente, sino porque, además, por lo regular, no queda huella de esa prestación, diferente al registro que el médico o el personal paramédico consigne en la historia clínica, la que, además, permanece bajo el control de la misma entidad que prestó el servicio(4).

“Las dificultades a las que se enfrenta el afectado cuando pretende acreditar el nexo causal, no han sido soslayadas por la jurisprudencia; por el contrario, para resolver los casos concretos, en los cuales no se cuente con el dictamen serio y bien fundamentado de un experto, que establezca o niegue esa relación, se ha buscado apoyo en las reglas de prueba desarrolladas por la doctrina nacional y foránea.

“Así, se ha acudido a reglas como res ipsa liquitur, desarrollada en derecho anglosajón; o de la culpa virtual elaborada por la doctrina francesa, o la versión alemana e italiana de la prueba prima facie o probabilidad estadística(5), que tienen como referente común el deducir la relación causal y/o la culpa en la prestación del servicio médico a partir de la verificación del daño y de la aplicación de una regla de experiencia, conforme a la cual existe nexo causal entre un evento dañoso y una prestación médica cuando, según las reglas de la experiencia (científica, objetiva, estadística), dicho daño, por su anormalidad o excepcionalidad, solo puede explicarse por la conducta negligente del médico y no cuando dicha negligencia pueda ser una entre varias posibilidades, como la reacción orgánica frente al procedimiento suministrado o, inclusive, el comportamiento culposo de la propia víctima.

“Cabe destacar que la aplicación de esas reglas probatorias, basadas en reglas de experiencia guardan armonía con el criterio adoptado por la Sala en relación con la teoría de la causalidad adecuada o causa normalmente generadora del resultado, conforme a la cual, de todos los hechos que anteceden la producción de un daño solo tiene relevancia aquel que, según el curso normal de los acontecimientos, ha sido su causa directa e inmediata(6). La elección de esa teoría se ha hecho por considerar insatisfactoria la aplicación de otras, en particular, la de la equivalencia de las condiciones, teoría según la cual basta con que la culpa de una persona haya sido uno de los antecedentes del daño para que dicha persona sea responsable de él, sin importar que entre la conducta culposa y el daño hubieran mediado otros acontecimientos numerosos y de gran entidad.

“En varias providencias proferidas por la Sala se consideró que cuando fuera imposible demostrar con certeza o exactitud la existencia del nexo causal, no solo por la complejidad de los conocimientos científicos y tecnológicos en ella involucrados sino también por la carencia de los materiales y documentos que probaran dicha relación, el juez podía “contentarse con la probabilidad de su existencia”(7), es decir, que la relación de causalidad quedaba probada cuando los elementos de juicio que obraran en el expediente conducían a “un grado suficiente de probabilidad”(8), que permitían tenerla por establecida.

“Pero, de manera más reciente se precisó que la exigencia de “un grado suficiente de probabilidad”, no implica la exoneración del deber de demostrar la existencia del vínculo causal entre el daño y la actuación médica, que haga posible imputar responsabilidad a la entidad que presta el servicio, sino que esta es una regla de prueba, con fundamento en la cual el vínculo causal puede ser acreditado de manera indirecta, mediante indicios(9).

“Así la Sala ha acogido el criterio según el cual si bien para demostrar el nexo de causalidad entre el daño y la intervención médica, en la mayoría de los casos resulta idónea la prueba directa, esto es, el dictamen de expertos, también es posible en muchos eventos llegar a la certeza sobre la existencia de dicha relación a través de indicios, para cuya construcción es necesaria la aplicación de reglas de experiencia de carácter científico, objetivo o estadístico”.

Por tanto, deviene inadmisible, aún en escenarios regidos por títulos de imputación objetivos —y que de manera excepcionalísima lo podrá ser la responsabilidad médica—(10) un esquema de presunción de imputación fáctica o de nexo causal, puesto que constituye un deber o carga indefectible de la parte actora acreditar el vínculo o conexión entre el daño sufrido y el comportamiento del demandado.

Aspecto distinto es que la jurisprudencia vernácula haya admitido la existencia de instrumentos de aligeramiento, aun de la prueba de la imputación fáctica, tales como la probabilidad preponderante y la regla res ipsa loquitur, entre otros(11), el primero basado en un criterio de evidencia(12), y el segundo en la magnitud y desproporción del daño irrogado, que tornan innegable e incuestionable que el daño tuvo su génesis en el comportamiento del demandado, sin que ello, por regla general —salvo en los casos en que la responsabilidad médica se califique de objetiva—(13) sea suficiente para declarar la responsabilidad extracontractual del Estado, puesto que habrá lugar a demostrar además que esa actuación fue producto de una falla del servicio.

Lo anterior, toda vez que es imprescindible establecer el vínculo entre la actuación del demandado y el daño antijurídico alegado por el demandante, para determinar si la lesión tuvo su génesis o no en el comportamiento activo u omisivo que se le enrostra a aquel. Esta es la razón por la cual el paradigma de la responsabilidad se modificó y, por lo tanto, antes de la verificación de si el demandado actuó con culpa o falla del servicio (imputación jurídica), es necesaria la constatación de la existencia de un daño antijurídico que sea producto de la conducta que se le imputa en el plano fáctico a aquel (imputación fáctica).

En otros términos, la importancia de la imputación fáctica radica en trazar el vínculo o conexión entre el daño antijurídico y la conducta activa u omisiva que se le atribuye al demandado para, que una vez verificada esa existencia, determinar si el comportamiento fue negligente o imprudente, esto es, si medió una falla del servicio siempre que el régimen de responsabilidad aplicable sea el subjetivo, puesto que en uno de naturaleza objetivo solo bastará la constatación de los dos primeros supuestos, es decir, la lesión y su atribución fáctica.

En ese orden de ideas, será posible que a lo largo del proceso se acredite la existencia de una o varias fallas del servicio, sin que esa circunstancia, por sí sola, configure la responsabilidad extracontractual de la administración pública, toda vez que será imprescindible que se demuestre que ese actuar imprudente o negligente fue decisivo al momento de configuración del daño.

Un ejemplo ilustra la anterior situación: si a un paciente por error se le suministra, mientras se moviliza en una ambulancia propiedad de un hospital estatal, un medicamento que desencadena una anticuagulación severa y de no ser tratado a tiempo puede llegar a producir la muerte del mismo, pero que sin embargo su deceso se produce porque durante la movilización del vehículo se produjo un accidente automovilístico, es indudable que la primera falla —el suministro de un medicamento inapropiado— no es relevante en el resultado final, porque no es posible imputar en el plano fáctico o material la muerte al comportamiento del personal paramédico que actuó de forma negligente.

Del exiguo material probatorio allegado al proceso no es posible inferir ni determinar la imputación fáctica del daño en cabeza de la entidad demandada, porque la historia clínica y el experticio practicado solo dan cuenta de la existencia del daño antijurídico pero distan en absoluto de acreditar que la lesión del nervio cubital derecho, esto es, la patología reportada en la demanda, se debió al hecho de que un pedazo del vidrio que produjo la herida se hubiera quedado incrustado como un cuerpo extraño en el miembro superior derecho del actor.

En ese orden de ideas, al no haberse allegado la historia clínica con la demanda, ni deprecado su remisión al proceso, para la Sala se impone ceñirse al experticio practicado por el Ministerio del Trabajo y la Seguridad Social (hoy de la Protección Social), en el que se advierte sin anfibología alguna que el daño padecido por el señor Luis Francisco Arenas tuvo su génesis en el momento del accidente, es decir, ab initio, sin que el hecho de que la pieza de cristal que por descuido no fue retirada en la valoración inicial fuera la determinante en la producción del mismo.

En otros términos, la circunstancia de que en el proceso se logre establecer la existencia de una falla del servicio, no conlleva de manera indefectible a que se decrete la responsabilidad de la entidad demandada porque, se itera, será necesario la verificación de los requisitos adicionales para ello, esto es: la constatación de un daño antijurídico, y la conexión en el plano fáctico, entre aquel y el comportamiento de la administración pública. Una vez establecido el citado vínculo, el operador judicial procederá a determinar si el daño es imputable jurídicamente al demandado, es decir, si la falla del servicio alegada —si el régimen aplicable es el subjetivo— fue la que materializó el daño.

Y, si bien se insiste, en el hecho de que en la valoración y atención inicial efectuada en el Hospital Marco Fidel Suárez del municipio de Bello, se incurrió en un error de diagnóstico consistente en no haber detectado que existía un trozo de vidrio incrustado en la extremidad superior derecha del actor, circunstancia que por sí sola supone la configuración de una falla del servicio, lo cierto es que, previo al análisis valorativo de la conducta del demandado, era necesario vincular en el plano fáctico la conducta de este último con la patología padecida (lesión nervio cubital del brazo derecho), lo cual no aconteció en el caso bajo examen, tema y objeto de prueba que quedaba como carga de demostración por parte del demandante, al margen de que se invocara el régimen de falla presunta del servicio.

En otros términos, constituía una carga del extremo demandante acreditar que el hecho de haber efectuado un diagnóstico errado que permitió que un cuerpo extraño se mantuviera alojado en la extremidad fue lo que generó la lesión del nervio cubital y, por lo tanto, la incapacidad invocada. En el caso concreto, se demostró que existió el yerro en la valoración y atención inicial del paciente pero, como se ha indicado, ese hecho no bastaba para desencadenar la declaratoria de responsabilidad de la institución demandada, por cuanto aunado a ese hecho se imponía la prueba de que esa circunstancia fue la base de la patología por la cual se reclama.

Por consiguiente, la responsabilidad extracontractual del Estado, a partir de un régimen subjetivo no está determinada por el reproche que, de forma eventual, pueda imputársele sino porque ese comportamiento negligente o imprudente fue, en el plano fáctico, el causante del daño antijurídico. Es por esta razón que el orden lógico con que se aborda la responsabilidad a partir de la expedición de la Constitución de 1991, es en primer lugar, la constatación de un daño antijurídico y, en segundo, la imputación fáctica y jurídica del mismo en cabeza de la administración pública; la falla, en este escenario, deja de ocupar un lugar preponderante, ya que al margen de su existencia siempre será necesario que de manera previa se establezca tanto el daño antijurídico como la relación de causalidad entre el daño y el comportamiento del demandado.

Es decir, en el asunto sub examine, era necesario establecer que el comportamiento del demandado fue determinante en la producción del daño y que esa circunstancia constituía una falla del servicio. Entonces, aunque resulte paradigmático, puesto que el actuar del Hospital Marco Fidel Suárez de Bello fue negligente en principio a partir del posible error de diagnóstico, lo cierto es que el nimio material probatorio dista mucho de arrojar serias convicciones sobre el hecho de que fue el comportamiento de la institución demandada el causante del daño, máxime si según la experticia practicada al interior del proceso, la Iesión se produjo en el instante mismo de la caída del actor.

4. Condena en costas.

Toda vez que no se evidencia temeridad, ni mala fe de las partes, la Sala modificará la sentencia apelada para, en su lugar, abstenerse de condenar en costas a la parte actora de conformidad con lo reglado en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Modifícase la sentencia apelada, esto es, la proferida el 3 de agosto de 2000, por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. En consecuencia, deniéganse las súplicas de la demanda, y absuélvese en costas a la parte demandante.

3. En firme este fallo devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) La Corte Constitucional, sobre el particular, ha señalado: “Igualmente no basta que el daño sea antijurídico sino que este debe ser además imputable al Estado, es decir, debe existir un título que permita su atribución a una actuación u omisión de una autoridad pública. Esta imputación está ligada pero no se confunde con la causación material, por cuanto a veces, como lo ha establecido la doctrina y la jurisprudencia, se produce una disociación entre tales conceptos. Por ello, la Corte coincide con el Consejo de Estado en que para imponer al Estado la obligación de reparar un daño “es menester, que además de constatar la antijuridicidad del mismo, el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un ‘título jurídico’ distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, la ‘imputatio juris’ además de la imputatio facti” Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

Por su parte, el Consejo de Estado ha señalado: “En la responsabilidad del Estado la imputación no se identifica con la causalidad material, pues la atribución de la responsabilidad puede darse también en razón de criterios normativos o jurídicos”. Sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, de 21 de febrero de 2002. Expediente 14215.

(2) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de mayo de 2009, Expediente 15.033, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(3) En este sentido, el caso referido por Fernando Pantaleón “Responsabilidad Médica y Responsabilidad de la Administración”. Madrid, Editorial Civitas S.A., 1995, 91 p., quien criticó la sentencia proferida por el Tribunal Supremo el 14 de junio de 1991, cuyos supuestos de hecho y fundamentos de la decisión relacionó así: “doña María Teresa F.C. ingresó en una residencia sanitaria de la Seguridad Social presentando aneurismas gigantes en ambas carótidas. El cirujano que la intervino optó por reducir primero el aneurisma del lado derecho, y al no ser posible obliterar su cuello, con un clip de Hefetz, se decidió por ocluir la carótida proximal al aneurisma con el mismo clip. Unos días después, la paciente sufrió una hemiparasia braquiofacial izquierda que le ha dejado graves secuelas. La falta de riego sanguíneo al cerebro que la produjo —al no suministrar la otra carótida, contra lo sensatamente previsible, un mayor flujo de sangre— fue precipitada por una estenosis en la carótida izquierda, probablemente relacionada con una inyección sub-intimal necesaria para la práctica de las angiografías previas a la intervención; por lo que, aunque la actuación del cirujano fue irreprochable desde el punto de vista de la lex artis (pues ex ante no había motivo para pensar que los riesgos para la paciente eran mayores por ocuparse primero del aneurisma del lado derecho), a posteriori podía afirmarse que hubiera sido mejor opción resolver en primer lugar el aneurisma de la carótida izquierda”. Se consideró en dicho fallo que si bien el médico responsable no había obrado de manera culpable, su actuación sí tenía incidencia, causal en la producción del daño y que, por lo tanto, se estaba en presencia de un supuesto de responsabilidad patrimonial de carácter objetivo, por lo que había lugar a concederle una indemnización, excluyendo de la misma resultados lesivos inherentes a la gravísima situación clínica en la que se encontraba la paciente al momento de su ingreso y sus complicaciones posteriores. Sentencia que el autor juzgó irrazonable, en el marco de la responsabilidad que se predica en España, a partir de la verificación de que la víctima sufrió un daño que no estaba en el deber jurídico de soportar y en el que intervino causalmente la administración, sin incurrir en falla alguna del servicio, ni tratarse de “daños cuasiexpropiatorios o de sacrificio”, esto es, los que aparezcan como consecuencia directa de actuaciones administrativas lícitas. Críticas que bien podrían tener su aplicación en la responsabilidad patrimonial que establece el artículo 90 de la Constitución y que para algunos doctrinantes debería ser suficiente para deducir la responsabilidad.

(4) Sobre el tema, ver por ejemplo, Ricardo de Ángel Yagüez. Responsabilidad Civil por actos médicos. Problemas de pruebas. Ed. Civitas S.A., Madrid, 1999, pág. 111.

(5) Sobre el tema: Andrés Domínguez Luelmo. Derecho sanitario y responsabilidad médica. Valladolid, Ed. Lex Nova, 2a. ed. 2007.

(6) Sobre el tema ver, por ejemplo, Ricardo de Ángel Yagüez. Responsabilidad Civil por actos médicos. Problemas de pruebas, Civitas, 1ª ed., 1999, pág. 112.

(7) Cfr. Ricardo de Ángel Yagüez. Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil (con especial atención a la reparación del daño), Ed. Civitas S.A., Madrid, 1995, pág. 42.

(8) Ibídem, págs. 77. La Sala acogió este criterio al resolver la demanda formulada contra el Instituto Nacional de Cancerología con el objeto de obtener la reparación de los perjuicios causados con la práctica de una biopsia. Se dijo en esa oportunidad que si bien no existía certeza “en el sentido de que la paraplejia sufrida... haya tenido por causa la práctica de la biopsia”, debía tenerse en cuenta que “aunque la menor presentaba problemas sensitivos en sus extremidades inferiores antes de ingresar al Instituto de Cancerología, se movilizaba por sí misma y que después de dicha intervención no volvió a caminar”. Por lo cual existía una alta probabilidad de que la causa de la invalidez de la menor hubiera sido la falla de la entidad demandada, probabilidad que además fue reconocida por los médicos que laboraban en la misma. Sentencia del 3 de mayo de 1999, Expediente 11.169.

(9) Ver, por ejemplo, sentencias de 14 de julio de 2005, Expedientes 15.276 y 15.332.

(10) A modo de ejemplo, en la sentencia de 19 de agosto de 2009, Expediente 17733, M.P. Enrique Gil Botero, la Sección Tercera de esta corporación disertó de la siguiente forma: “Así mismo, se hace claridad en que los daños derivados de: infecciones intrahospitalarias o nosocomiales, la aplicación de vacunas, el suministro de medicamentos, o el empleo de métodos terapéuticos nuevos y de consecuencias poco conocidas todavía, constituyen lesiones antijurídicas que se analizan dentro de los actos médicos y/o paramédicos, y que, por consiguiente, se rigen por protocolos científicos y por la lex artis; en consecuencia, si bien gravitan de manera cercana a la obligación del seguridad hospitalaria, no pueden vincularse con la misma, motivo por el que en su producción no resulta apropiado hacer referencia técnicamente a la generación de un evento adverso. Por el contrario, aquellos constituyen daños antijurídicos que tienden a ser imputados o endilgados —y así ha sido aceptado por la mayoría de la doctrina y jurisprudencia extranjeras— desde una perspectiva objetiva de responsabilidad, razón por la que no tendrá relevancia jurídica la acreditación de que la entidad hospitalaria actuó de manera diligente o cuidadosa, sino que lo determinante es la atribución fáctica o material del daño en cabeza del servicio médico y sanitario brindado, asociado con el factor de riesgo que conllevan las mencionadas circunstancias”.

(11) Acerca de las reglas de aligeramiento de la culpa y, excepcionalmente, de la imputación fáctica en el derecho comparado y en el sistema nacional, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 19 de agosto de 2009, Expediente 18364, M.P. Enrique Gil Botero.

(12) “La evidencia, más que la abundancia de los datos probatorios, se produce por la intimidad del nexo que los reúne y por la facilidad de aprehensión de la vinculación, en forma que permita valorar el hecho en modo rápido y seguro, y casi dominarlo... Tanto más evidente es la prueba, cuanto más grande es el número de los nexos, de las relaciones que tienen lugar entre varios datos, no solo sino también cuanto más estrecho, positivo, definido, concreto, es el ligamen que los une a todos juntamente”. Brichetti, Giovanni “La evidencia en el derecho procesal penal”, Ed. Ediciones Jurídicas Europa - América, Buenos Aires, pág. 41.

(13) Que como ya se indicó, es una circunstancia excepcional que está basada en la peligrosidad de las cosas empleadas en el campo médico (responsabilidad por la cosa), derivada de infecciones nosocomiales o intrahospitalarias, y la que se desprende de métodos, medicamentos, procedimientos o tratamientos nuevos que se encuentren todavía en exploración científica.

Aclaración de voto

Aunque compartí la decisión adoptada en sentencia de 24 de marzo de 2011, me permito aclarar voto en cuanto a los siguientes aspectos: 1) la construcción de los presupuestos de la responsabilidad como alternativa a la afirmación de la imputación material del resultado, y; 2) la necesidad de distinguir entre causalidad e imputación (cuando se trata de avanzar hacia la imputación objetiva), como respuesta a la ambigüedad derivada de realizar un estudio de imputación jurídica y exigir, a su vez, la acreditación de la imputación de primer nivel o fáctica.

1. La construcción de los presupuestos de la responsabilidad como alternativa a la afirmación de la imputación material del resultado.

En la teoría de la responsabilidad se ha manifestado lo siguiente:

Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, la responsabilidad extracontractual del Estado tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública(1) tanto por la acción, como por la omisión. Dicha imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica, en la que se debe determinar: i) atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio —simple, presunta y probada—; daño especial —desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal—; riesgo excepcional); adicionalmente a lo anterior, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado.

En cuanto al daño antijurídico, debe quedar claro que es un concepto que es constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado social de derecho. Así pues, el precedente jurisprudencial constitucional ha señalado,

“La Corte Constitucional ha entendido que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado social de derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia administración”(2).

De igual manera, el precedente jurisprudencial constitucional considera que el daño antijurídico se encuadra a los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (art. 1º) y la igualdad (art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución”(3). Así mismo, en este precedente se ha sostenido que este daño en el marco del ejercicio de legítimo de los poderes del Estado comprende,

“Por consiguiente, cuando el daño no puede reputarse como antijurídico, en razón de que es el resultado del ejercicio legítimo de los poderes del Estado, no está obligado a indemnizarlo, dado que en este evento todas las personas están obligadas a asumirlo como una obligación o carga... el daño antijurídico es aquel que la víctima no está en el deber de soportar, razón por la cual deviene en una lesión injusta a su patrimonio”(4).

Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad(5), según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica(6). Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas”(7).

En cuanto a esto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva, título autónomo que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”(8). Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”(9).

Esto, sin duda, es un aporte que se representa en lo considerado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que estos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”(10). Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, donde será determinante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o no(11).

Dicha tendencia es la que marcó el precedente jurisprudencial constitucional, pero ampliando la consideración de la imputación (desde la perspectiva de la imputación objetiva) a la posición de garante donde la exigencia del principio de proporcionalidad es necesario para considerar si cabía la adopción de medidas razonables para prevenir la producción del daño antijurídico, y así se motivara el juicio de imputación.

En ese sentido, el precedente jurisprudencial constitucional indica:

“... el núcleo de la imputación no gira en torno a la pregunta acerca de si el hecho era evitable o cognoscible. Primero hay que determinar si el sujeto era competente para desplegar los deberes de seguridad en el tráfico o de protección frente a determinados bienes jurídicos con respecto a ciertos riesgos, para luego contestar si el suceso era evitable y cognoscible(12). Ejemplo: un desprevenido transeúnte encuentra súbitamente en la calle un herido en grave peligro (situación de peligro generante del deber) y no le presta ayuda (no realización de la acción esperada); posteriormente fallece por falta de una oportuna intervención médica que el peatón tenía posibilidad de facilitarle trasladándolo a un hospital cercano (capacidad individual de acción). La muerte no le es imputable a pesar de la evitabilidad y el conocimiento. En efecto, si no tiene una posición de garante porque él no ha creado el riesgo para los bienes jurídicos, ni tampoco tiene una obligación institucional de donde surja un deber concreto de evitar el resultado mediante una acción de salvamento, el resultado no le es atribuible. Responde sólo por la omisión de socorro y el fundamento de esa responsabilidad es quebrantar el deber de solidaridad que tiene todo ciudadano”(13).

A lo que se agrega por el mismo precedente,

“En la actualidad, un sector importante de la moderna teoría de la imputación objetiva (la nueva escuela de Bonn: Jakobs, Lesch, Pawlik, Müssig, Vehling) estudia el problema desde una perspectiva distinta a la tradicional de Armin Kaufmann: el origen de las posiciones de garante se encuentra en la estructura de la sociedad, en la cual existen dos fundamentos de la responsabilidad, a saber:

1) En la interacción social se reconoce una libertad de configuración del mundo (competencia por organización) que le permite al sujeto poner en peligro los bienes jurídicos ajenos; el ciudadano está facultado para crear riesgos, como la construcción de viviendas a gran escala, la aviación, la exploración nuclear, la explotación minera, el tráfico automotor, etc. Sin embargo, la contrapartida a esa libertad es el surgimiento de deberes de seguridad en el tráfico, consistentes en la adopción de medidas especiales para evitar que el peligro creado produzca daños excediendo los límites de lo permitido. Vrg. Si alguien abre una zanja frente a su casa, tiene el deber de colocar artefactos que impidan que un transeúnte caiga en ella. Ahora bien, si las medidas de seguridad fracasan y el riesgo se exterioriza amenazando con daños a terceros o el daño se produce —un peatón cae en la zanja— surgen los llamados deberes de salvamento, en los cuales el sujeto que ha creado con su comportamiento peligroso anterior (generalmente antijurídico) un riesgo para los bienes jurídicos, debe revocar el riesgo —prestarle ayuda al peatón y trasladarlo a un hospital si es necesario— (pensamiento de la injerencia). Esos deberes de seguridad en el tráfico, también pueden surgir por asunción de una función de seguridad o de salvamento, como en el caso del salvavidas que se compromete a prestar ayuda a los bañistas en caso de peligro.

Los anteriores deberes nacen porque el sujeto ha configurado un peligro para los bienes jurídicos y su fundamento no es la solidaridad sino la creación del riesgo. Son deberes negativos porque su contenido esencial es no perturbar o inmiscuirse en los ámbitos ajenos. Corresponde a la máxima del derecho antiguo de no ocasionar daño a los demás.

2) Pero frente a la libertad de configuración, hay deberes que proceden de instituciones básicas para la estructura social (competencia institucional) y que le son impuestas al ciudadano por su vinculación a ellas. Por ejemplo, las relaciones entre padres e hijos y ciertas relaciones del Estado frente a los ciudadanos. Estos deberes se caracterizan, porque el garante institucional tiene la obligación de configurar un mundo en común con alguien, de prestarle ayuda y protegerlo contra los peligros que lo amenacen, sin importar que el riesgo surja de un tercero o de hechos de la naturaleza. Vg. El padre debe evitar que un tercero abuse sexualmente de su hijo menor y si no lo hace, se le imputa el abuso.

Los deberes institucionales se estructuran aunque el garante no haya creado el peligro para los bienes jurídicos y se fundamentan en la solidaridad que surge por pertenecer a ciertas instituciones básicas para la sociedad. Se trata de deberes positivos, porque contrario a los negativos en los cuales el garante no debe invadir ámbitos ajenos, en estos debe protegerlos especialmente contra ciertos riesgos(14)(15).

16. En una teoría de la imputación objetiva construida sobre las posiciones de garante, predicable tanto de los delitos de acción como de omisión, la forma de realización externa de la conducta, es decir, determinar si un comportamiento fue realizado mediante un curso causal dañoso o mediante la abstención de una acción salvadora, pierde toda relevancia porque lo importante no es la configuración fáctica del hecho, sino la demostración de si una persona ha cumplido con los deberes que surgen de su posición de garante.

“Si alguien tiene deberes de seguridad en el tráfico, lo trascendente para la imputación es si esa persona desplegó deberes de diligencia para evitar que el peligro creado no excediera los límites de lo prohibido. Si se es garante, no interesa si el sujeto originó un curso causal (acción) o no impidió el desarrollo del mismo (omisión), sino, si ha cumplido con los deberes de seguridad que le impone el ejercicio de una actividad peligrosa. Vrg. Si alguien maneja una represa y el agua se desborda ocasionándole daño a una población, en el juicio de imputación lo sustancial no es si el operario abrió la compuerta más de lo debido (acción) o simplemente no la cerró a tiempo (omisión); lo fundamental es si cumplió o no con los deberes de seguridad que surgían del control de una fuente de peligro. Lo mismo acontece, cuando en virtud de relaciones institucionales se tiene el deber de resguardar un determinado bien jurídico contra determinados riesgos. El padre de familia incumple sus deberes de protección frente a su hijo, no solo cuando entrega el arma homicida, también lo hace cuando no evita que un tercero le ocasione una lesión mortal. En la actualidad, se afirma que la técnica moderna y el sistema social, hacen intercambiables la acción y la omisión(16). Günther Jakobs ha demostrado que todos los problemas del delito de omisión son trasladables a la acción. Hay conductas activas, socialmente adecuadas, que se convierten en un riesgo jurídicamente desaprobado cuando la persona tiene una posición de garante. Ejemplo: es socialmente adecuado apagar la luz del portón de una casa (acción) aun cuando sea probable que un peatón puede tropezar en la oscuridad; pero se convierte en un comportamiento prohibido (apagar la luz) si el propietario ha realizado una construcción frente a ella, porque al crear una fuente de peligro aparecen deberes de seguridad en el tráfico: alumbrar la obra para que nadie colisione con ella”(17).

2. La necesidad de distinguir entre causalidad e imputación (cuando se trata de avanzar hacia la imputación objetiva), como respuesta a la ambigüedad derivada de realizar un estudio de imputación jurídica y exigir, a su vez, la acreditación de la imputación de primer nivel o fáctica.

En su definición básica, la causalidad es entendida como el vínculo, nexo, o ligamen que une la causa a un efecto, “siguiendo el principio que todo tiene una causa y que, en las mismas condiciones, las mismas causas producen los mismos efectos”(18).

La doctrina del derecho de la responsabilidad señala que el

“... carácter parcial y selectivo de la causalidad jurídica, que es en cierta medida ficticia, impone una relación directa e inmediata(19) de causa a efecto entre el hecho generador de un daño y aquel, que los jueces traducen simplemente por la exigencia de un ‘nexo directo de causalidad’ entre ellos(20), necesario para determinar la obligación de reparar a cargo del autor”.

Luego, la causalidad entraña necesariamente la “apreciación humana”, que la infunde de su carácter subjetivo, exigiéndose a la víctima la carga de probar que el perjuicio causado es consecuencia directa o indirecta de un hecho dañoso. La causalidad no puede satanizarse como propia de la concepción primitiva, o como elemento ajeno al derecho y propio a las ciencias naturales. El propio Kelsen, al momento de revisar los postulados de Hume, señaló que este “separó el problema de la causalidad en componentes ontológicos y epistemológicos afirmando que en la naturaleza no hay causalidad en el sentido de una conexión necesaria, sino sólo una sucesión regular de los hechos”(21). Lo anterior, no quiere decir que este es el único criterio en el que se erige la causalidad, sino que en la búsqueda de una ley general de causalidad, como lo recoge Kelsen, se llega a comprender que cuando “causas similares producen necesariamente efectos similares, es meramente un hábito del pensamiento que, originado en la observación de sucesiones regulares de los hechos, se torna una firme convicción”(22).

De ahí, pues, que el propio Kant no excluye la causalidad, sino que la entiende integrada en un proceso complejo, ya que “la mera observación de la realidad no podía establecer la necesidad de una conexión entre dos hechos, como causa y efecto”(23), constituyéndose la causalidad “en una noción innata, una categoría a priori, una forma inevitable y necesaria de la cognición mediante la cual coordinamos mentalmente el material empírico de la percepción sensorial”(24).

Dicho lo anterior, se entiende que la causalidad sigue siendo elemento que presente en el juicio de imputación sigue revelando al juez la necesaria percepción y aprehensión de la realidad, permitiendo que la imputación se realice fundada en dicha realidad, y no en simples conjeturas, o suposiciones mentales desconectadas de las propias circunstancias de tiempo, modo y lugar.

Precisamente, el precedente de la Sala define la imputación como:

“… la atribución jurídica del daño, fundada en la prueba del vínculo existente entre el daño antijurídico y la acción u omisión del ente demandado”(25).

Sin duda, la Sala comprende que esa atribución no puede resultar de presupuestos mentales, o de creación ajena a la realidad, sino que es esta y sus especiales circunstancias las que ofrecen el material suficiente para establecer la relación entre el daño antijurídico probado y la acción u omisión del Estado, o de la entidad pública demandada.

Concepto en el que se sostiene la Sala, cuando advierte,

“Recuérdese que para imputar conducta irregular a la administración es presupuesto necesario que se predique de la demandada, una conducta que jurídicamente se derive de la existencia de un deber jurídico que permita evidenciar el comportamiento irregular, por acción o por omisión.

El elemento de la imputabilidad en este punto es un presupuesto de la conducta irregular, de la actividad que desarrolló a quien se demanda, por acción o por omisión, nótese que el artículo 90 de la Carta Política condiciona en forma estricta la responsabilidad patrimonial del Estado al daño antijurídico que le “sea imputable, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas”. Y sobre estos dos puntos, responsabilidad e imputabilidad”(26).

Sin oponerse a la imputación, la irregularidad de la conducta conforme a un deber jurídico, exige evidenciar un elemento causal que permita determinar si se desarrolló dentro de los cauces exigidos, en la relación trabada entre el fundamento objetivo del deber y la acción u omisión concreta que se exige.

Recientemente, el precedente se ratifica expresándose por la Sala que,

“... en tanto la administración pública imponga el deber de prestar el servicio militar, debe garantizar la integridad psicofísica del soldado en la medida en la cual se trata de una persona que se encuentra sometida a su custodia y cuidado, pues en determinadas situaciones lo pone en una posición de riesgo, lo cual, en términos de imputabilidad, significa que debe responder por los daños que le sean irrogados en relación con la ejecución de la carga pública”(27).

Luego, la sucesión causal seguirá presente cuando el daño se irroga con la ejecución de la carga pública, que debe ser observada en función de la realidad, de manera que el nexo causal permita concretar dicha imputación, o, por el contrario, se llegue a determinar la existencia de eximente de responsabilidad.

De acuerdo con lo anterior, no se puede plantear que la distinción entre causalidad e imputación se agota en el objeto que le es propio a la primera, esto es, de las ciencias naturales, y el de la segunda el derecho, porque la racionalidad exige que se parta de una sucesión de hechos, respecto de los cuales opera el pensamiento para permitir que aplicando las reglas de cognición y de coordinación, se pueda alcanzar una percepción o convicción sensorial, de la que se infiere el juicio o valoración jurídica del daño (atribución), o del hecho objeto del juicio de responsabilidad.

Así mismo, más que un dualismo entre orden causal y sociedad (como se plantearía en términos de Weber), lo que se ha producido en el tiempo es un proceso de decantación de la relación entre causalidad e imputación, el cual tiene una serie de hitos a destacar: a) la “idea de la necesidad objetiva de la conexión causal”, fruto del espíritu del derecho consuetudiario, y que se corrige planteando que su fundamento está en el “principio de retribución”; b) la tendencia hacia el principio de equivalencia, partiendo de la base que el efecto no debe ser igual a la causa, de tal manera que haría falta establecer un método en el que la proporcionalidad se ofrezca como determinante; c) la delimitación de la arbitrariedad que opera frente al continuum que supone la sucesión de hechos, porque no puede abiertamente descartarse como cadena hipotética sucesos que afectan la determinación del efecto, porque “un análisis realista muestra que cada efecto es no solo el fin de una cadena de causas, sino también el comienzo de una nueva cadena y, a la vez, el punto de intersección de un infinito número de cadenas”(28). En últimas, lo que se quiere, es separarse del principio de retribución; d) la sucesión temporal causa y efecto, que ha llevado a superar la primitiva concepción de la concatenación de hechos en un orden irreversible, a plantear como alternativa la elección entre posibilidades, donde el progreso del conocimiento, de la ciencia y de la técnica permiten una evolución dinámica de las mismas; e) la probabilidad estadística, que fue la tendencia que vino a propiciar un golpe fundamental en la ley de causalidad, y se abre paso el criterio de la predicibilidad, de manera que se establece como regla la “conexión probable”.

Fruto de ese proceso en la relación causalidad - imputación, está la formulación de las fases de la imputación que Larenz señaló:

“La imputación se produce en tres fases. En la primera se toma en cuenta un comportamiento corporal de la persona como acto... pues responsabilidad presupone... el poder de actuar sobre otro y, por ello, la posibilidad de una conducción de acontecer mediante la voluntad y de un control mediante la conciencia... En la segunda fase se trata de la imputación de la responsabilidad por las consecuencias ulteriores del acto... hasta qué punto se le puede imputar como “autor” la cadena causal puesta en marcha por la acción que con base en numerosos factores que inciden en ella puede producirnos unos efectos completamente distintos de los que el agente había previsto y de los que en otro lugar hubiera podido prever. Los criterios que por lo general se utilizan para llevar a cabo esta imputación “objetiva” son: la general idoneidad de la acción para la producción de un resultado semejante (teoría de la adecuación); el aumento del riesgo de producción de resultados reprobados por el ordenamiento jurídico precisamente por este acto... desde hace mucho tiempo se admite la simple conexión causal, que puede llegar hasta el infinito, no basta para cargarlo todo... La tercera fase de la imputación... es la imputación de la culpabilidad”(29).

Luego, la relación causalidad - imputación, lejos de excluirse permite armonizarlas, incluso en la propia tesis de la imputación objetiva, o en la de la imputación del riesgo, donde el factor causal presta utilidad al momento de determinar si la lesión o daño se causó, o si cabe extraer una eximente que rompe la conexión o relación de causalidad.

De ahí que proceder solo a un estudio de imputación jurídica, puede en ocasiones convertir en inmodificable estructura de la responsabilidad extracontractual, ya que se resta la posibilidad de evaluar la cadena causal, de escrutar las variantes, no de otra manera el artículo 90 de la Carta Política estaría orientado a establecer el daño antijurídico y la imputación, entendida esta última como una atribución normativa del hecho, pero no solo desde la perspectiva del resultado, sino que se orientaría más, como ocurre en el derecho español, hacia la determinación de la lesión del patrimonio, sin importar la conducta, comportamiento, actividad o función desplegada, ni su licitud o ilicitud.

De lo anterior, se desprende la necesidad de advertir a la Sala que no se puede imponer al juez una postura reduccionista, de manera que en virtud de la imputación como elemento determinante, solo estaría llamado a constatar el daño antijurídico y la posibilidad de imputarlo, porque sería posible que la labor probatoria se reconduzca más a un debate mecánico, y sin posibilidades de argumentación jurídica, y donde entraría a ponerse en cuestión el principio de proporcionalidad, rayando en la idea asistencialista o de aseguramiento universal en la que no puede caer una institución como la responsabilidad extracontractual del Estado.

En mi criterio, no es necesario oponerse, en la praxis contenciosa el juicio de responsabilidad, a la tesis de la imputación objetiva, sino moderarla para que la posición del Estado no termine convirtiéndolo en asegurador universal, y en revertir la idea de daño antijurídico e imputación como sustento, para aceptar que la atribución jurídica nos lleva al debate inicial subjetivo, porque solo determinando la posición y el deber jurídico podría deducirse la responsabilidad, lo que puede plantear que no estemos lejos de un escenario como el mencionado.

En este sentido dejo presentada mi aclaración de voto.

Fecha ut supra 

Jaime Orlando Santofimio Gamboa 

(1) Conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Carta Política “los elementos indispensables para imputar la responsabilidad al Estado son: a) el daño antijurídico y b) la imputabilidad del Estado”. Sentencia de 21 de octubre de 1999, expedientes 10948-11643. Es, pues “menester, que además de constatar la antijuridicidad del [daño] el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, la ‘imputatio juris’ además de la ‘imputatio facti’. Sentencia de 13 de julio de 1993.

(2) Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996.

(3) Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996; C-832 de 2001.

(4) Corte Constitucional, Sentencia C-430 de 2000. Puede verse también: Sentencia C-100 de 2001; Sentencia 1074 de 2002.

(5) En los términos de Kant, dicha imputación se entiende: “Imputación (imputatio) en sentido moral es el juicio por medio del cual alguien es considerado como autor (causa libera) de una acción, que entonces se llama acto (factum) y está sometida a leyes; si el juicio lleva consigo a la vez las consecuencias jurídicas del acto, es una imputación judicial (imputatio judiciaria), en caso contrario, solo una imputación dictaminadora (imputatio diiudicatoria)”. KANT, I. La metafísica de las costumbres. Madrid, Alianza, 1989, pág. 35.

(6) El “otro principio de responsabilidad patrimonial del Estado es el de imputabilidad. De conformidad con este, la indemnización del daño antijurídico le corresponde al Estado cuando exista título jurídico de atribución, es decir, cuando de la voluntad del constituyente o del legislador pueda deducirse que la acción u omisión de una autoridad pública compromete al Estado con sus resultados”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 25 de marzo de 2003.

(7) “Tenía razón Welzel al considerar que el derecho debe respetar estructuras antropológicas como la capacidad de anticipación mental de objetivos cuando se dirige al hombre mediante normas. Desde luego, si el ser humano no tuviera capacidad de adoptar o dejar de adoptar decisiones teniendo en cuenta motivos normativos, sería inútil tratar de influir en el comportamiento humano mediante normas prohibitivas o preceptivas”. Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 05-05-2003 http://criminet.urg.es/recpc], págs. 6 y 7.

(8) “El derecho se dirige a hombre y no a adivinos. Declarar típica toda acción que produzca un resultado dañoso, aun cuando este fuese imprevisible, significaría que la ley no tiene en cuenta para nada la naturaleza de sus destinatarios; pues una característica del hombre es precisamente la de que no puede prever más que muy limitadamente las consecuencias condicionadas por sus actos. Vincular un juicio de valor negativo (el de antijuridicidad) a la producción de un resultado que el hombre prudente no puede prever sería desconocer la naturaleza de las cosas (más concretamente): la naturaleza del hombre”. Gimbernat Ordeig, E. Delitos cualificados por el resultado y relación de causalidad. Madrid, 1990, págs. 77 ss.

(9) Mir Puig, Santiago. Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob., cit., pág. 7.

(10) Larenz, K. “Hegelszurechnungslehre”, en Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob., cit., pág. 7.

(11) Jakobs, G. La imputación objetiva en el derecho penal. Bogotá, Universidad Externado, 1994.

(12) Cfr. Günther Jakobs. Regressverbot beim Erfolgsdelikt.Zugleich eine Untersuchung zum Gruñd der strafrechtlichen Haftung bei Begehung. ZStW 89 (i977). Págs. 1 y ss.

(13) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

(14) Cfr. Günther Jakobs. Strafrecht Allgemeiner Teil.Die Grundlagen und die Zurechnungslehre (studienausgabe). 2 Auflage.Walter Gruyter.Berlin.New York. 1993. Págs. 796 y ss.

(15) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

(16) Cfr. Javier Sánchez-Vera. Pflichtdelikt und Beteiligung. Zugleich ein Beitrag zur Einheitlichkeit der Zurechnung bei Tun und Unterlassen. Duncker & Humbolt Berlin 1999. Pags. 51 y ss. Kurt Seelmann. Grundlagen der Strafbarkeit. Komentar zum Strafgesetzbuch. Band 1. Reihe. Alternativkommentare. Luchterhand. Neuwied. 1990. Pág. 389.

(17) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

(18) Deguergue, Maryse. “Causalité et imputabilité”, en Juris-Classeur, 31 janvier 2000. No. 5, Fasc. 830, pp. 2 y 3.

(19) Benott, Francois P. Essai sur les conditions de la responsabilité en droit public et privé (problémes de causalité et d'imputabilité), en Juris-Classeur Public, 1957. I, 1351, no 19, p. 20.

(20) Moreau, Jacques. La responsabilité administrative. Paris, PUF, 1995, p. 78.

(21) Kelsen, Hans. Sociedad y naturaleza. Madrid, 1948, pág. 384.

(22) Op. cit., pág. 384.

(23) Ob., cit., pág. 384.

(24) Ob., cit., pág. 384.

(25) Sentencia de 7 de diciembre de 2005. Expediente 14065.

(26) Sentencia de 22 de abril de 2004. Expediente 15088.

(27) Sentencia de 28 de abril de 2010. Expediente 17992.

(28) Kelsen, Hans. Sociedad y naturaleza. Madrid, 1948, pág. 390.

(29) Larenz, Karl. Derecho justo. Fundamentos de ética jurídica. 1ª reimp. Madrid, Civitas, 1990, pp. 107-108.