Sentencia 942195 de junio 23 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA

SECCIÓN TERCERA

Rad. 942.195 (17848)

Consejera Ponente (e):

Dra. Gladys Agudelo Ordóñez

Actor: Elkin Darío Álvarez Posada

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional

Acción: Reparación directa

Bogotá, D.C., veintitrés de junio de dos mil diez.

EXTRACTOS: «6. Consideraciones de la Sala

La Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 23 de junio de 1999, pues, el monto de la pretensión mayor para la época en que fue presentada la demanda supera el exigido para que el proceso tenga vocación de doble instancia(9).

El problema jurídico a resolver en esta instancia se contrae a la censura hecha por la parte actora en relación con el reconocimiento que el tribunal hizo por concepto de perjuicios materiales y la falta de reconocimiento por perjuicios morales, en el entendido de que el a quo, debió reconocer daños materiales en la modalidad de lucro cesante, teniendo en cuenta la merma del 5 % de carácter permanente, en la capacidad funcional del señor Elkin Álvarez Posada de su miembro inferior derecho, y en ese sentido, debió considerar el alcance y contenido del experticio rendido por los especialistas en ortopedia, el cual, tuvo lugar en el curso de la objeción por error grave presentado frente al primer dictamen pericial. Igualmente, solicitó el reconocimiento de perjuicios de orden moral los cuales fueron negados en la sentencia impugnada.

La competencia de la Sala se limitará a desatar el recurso interpuesto por la parte actora, y no entrará a revisar íntegramente la decisión apelada, en razón a que no se dan los supuestos del grado jurisdiccional de consulta(10).

En todo caso, de conformidad con el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y, por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto de recurso. La Sala se limitará al estudio de dichos argumentos, y por esa razón no entrará a estudiar cada uno de los elementos que comprometen la responsabilidad de la administración. Aunque, sin perjuicio de lo dicho, es claro que el asunto se gobernó bajo el régimen de responsabilidad subjetiva por falla probada del servicio en el entendido de que el hecho dañoso resulta imputable a la entidad pública condenada.

Tampoco examinará la condena impuesta por el tribunal, en cuanto ordenó a la Nación - Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, asumir los gastos que implique la intervención quirúrgica del demandante para extraerle el quiste poplíteo en la pierna derecha.

Las pruebas documentales incorporadas al proceso en las distintas oportunidades procesales, serán tenidas en cuenta por cumplir los requisitos del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, lo que de suyo permite a la luz de las normas procesales su valoración probatoria.

En efecto, el artículo 253 del Código de Procedimiento Civil preceptúa que los documentos “[...] se aportarán al proceso en originales o en copia. Esta podrá consistir en transcripción o reproducción mecánica del documento [...]”. Por su parte, el artículo 254 ibídem, establece que las copias tendrán el mismo valor que su original cuando: a) hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada. b) Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente(11). c) Cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial, salvo que la ley disponga otra cosa, por lo anterior las copias inauténticas o las “fotocopias tomadas de fotocopia” carecen de mérito probatorio.

En este escenario procesal los hechos relevantes que fueron demostrados en el proceso son los siguientes:

1. Elkin Darío Álvarez Posada, nació en Itagüí (Antioquia) el 13 diciembre de 1970, hijo de Libardo de Jesús Álvarez Muñoz y Carlota Posada Ortiz, de conformidad con el registro civil de nacimiento allegado al proceso(12).

2. Libardo Antonio Álvarez Posada, nació en Armenia (Antioquia) el 27 abril de 1958, hijo de Libardo de J. Álvarez y Carlota Posada, de conformidad con el registro civil de nacimiento allegado al proceso(13).

3. Libardo de Jesús Álvarez Muñoz y Carlota Posada Ortiz, contrajeron matrimonio en la iglesia parroquial de Armenia (Antioquia) el 9 marzo de 1957, de conformidad con el registro de matrimonio allegado al proceso(14).

Pruebas relacionadas con los hechos de la demanda

4. El 11 de agosto de 1992, el soldado Elkin Darío Álvarez fue atendido por el médico León Olarte de la Unidad de la Cuarta Brigada del Ejército Nacional, en cuya oportunidad le fue diagnosticado(15)

“Quiste poplíteo de Baker derecho. Necesita resección quirúrgica”.

5. Obra el informativo administrativo por lesiones personales de 12 de agosto de 1992(16) correspondiente al señor Elkin Darío Álvarez Posada del cual se destaca:

“Fecha: agosto 12 de 1992

Unidad táctica: Batallón de contraguerrillas 4 “Granaderos”

Apellidos y Nombres: Álvarez Posada Elkin Darío

Mayor Comandante del batallón: Aníbal Yohar Muñoz

Concepto de la unidad táctica

Encontrándose la unidad en el municipio de Caucasia Antioquia el soldado voluntario Álvarez Posada Elkin Darío CM. 8930749 solicitó ser visto por el médico de la Brigada 2 por un dolor que sentía en la pierna derecha por la cual el médico le efectuó una cirugía para la extracción de un quiste, posteriormente el soldado siguió quejándose del mismo dolor por lo cual hasta el mes de julio de 1992, se hizo ver de la señora capitán jefe del dispensario médico de la Cuarta Brigada haciéndole el resumen de la historia clínica dictaminándole quiste poplíteo de pierna derecha por lo que es solicitada cita en el Hospital Militar Central para cirugía.

El soldado voluntario Álvarez Posada Elkin Darío es orgánico del batallón de contraguerrilla 4 “Granaderos” compañía Águila.

Circunstancia de la novedad observando lo determinado en el artículo 35 Decreto 94 de 1989 el mencionado soldado voluntario se encontraba en misiones de orden público, sufrió la lesión en el servicio por causa y razón del mismo y no por acción directa del enemigo”.

6. Nuevamente, el 12 de agosto de 1992 se expidió el resumen de la historia clínica del soldado Elkin Darío Álvarez Posada(17).

“Medellín, agosto 12 de 1992

Nombre: Álvarez Posada Elkin

Grado: Soldado (VL)

CM: 8930749

Unidad: Batallón Granaderos

“MC y EA: Desde hace un año nota que en fosa poplíteo derecha apareció tumefacción la cual fue creciendo y le produce dolor al permanecer de pie y al caminar trayectos largos. Hace 7 meses fue operado pero se reprodujo rápidamente.

QXCOS: Hace 7 meses quiste poplíteo.

EXR: Cicatriz fosa poplítea derecha, quiste poplíteo derecho.

IDX: Quiste poplíteo derecho recidivante.

Se remite al hospital para intervención quirúrgica”.

7. El 14 de agosto de 1992, el sargento primero suboficial de Enlace del Batallón de Contraguerrilas 4 “Granaderos”, dejó la siguiente constancia(18).

“Que al soldado voluntario Álvarez posada Elkin se le ordenó la presentación el día 14 de agosto de 1992 en el sitio piedras blancas del municipio de Guarne Antioquia donde la compañía Águila de la cual es orgánico se encuentra en reentrenamiento.

La cita para intervención quirúrgica fue solicitada por intermedio del dispensario médico de la cuarta brigada, tan pronto como sea confirmada la cirugía se informará al comando del batallón y de unidad fundamental con el fin de desplazar al interesado para tal fin”.

8. Obra con fecha 4 de agosto de 1993, el diagnóstico médico particular elaborado por el Médico Cirujano Juan B. Ángel C., quien valoró al señor Elkin Darío Álvarez Posada(19).

Diagnóstico médico particular

Medellín, agosto 4 de 1993

Médico: Juan B. Ángel G. - Médico cirujano

“El suscrito médico hace constar que el señor Elkin Darío Álvarez Posada, con c.c. 98.532.012 de Itagüí (Antioquia), presenta impotencia funcional dolorosa de rodilla derecha, inicialmente post-traumática por caída desde hace un año y tres meses y además, más marcadamente por trauma post-quirúrgico por sección parcial del tendón posterior interno del músculo correspondiente con riesgo de ruptura en caso de esfuerzos extremos”.

9. El jefe de sección de bioestadística del Hospital Militar Central de la ciudad de Bogotá, en respuesta al requerimiento del tribunal manifestó(20):

“De acuerdo a lo solicitado en su oficio 659-3-N proceso 942.195-1 del 2 de agosto de 1995, se informa que revisados los archivos de esta institución, no figura registro alguno de la posible atención prestada al SLV Elkin Álvarez Posada, por lo tanto se solicita verificar nombre y apellidos, fecha exacta de atención”.

10. El 21 de septiembre de 1995, el jefe de sección de soldados voluntarios del Ejército Nacional, en respuesta al requerimiento del tribunal contestó(21):

“Verificada la base de datos de la sección de soldados aparece que el reservista Elkin Darío Álvarez Posada código militar 8930749 laboró como soldado voluntario en el Batallón de Contraguerrillas 4 con sede en la ciudad de Medellín, retirado del servicio activo mediante el acto administrativo de personal 1081 del mes de septiembre de 1992 por solicitud propia”.

11. El 2 de marzo de 1996, en el curso del trámite de la primera instancia, se presentó el primer dictamen pericial elaborado por los médicos Luz Helena Escobar y doctor Augusto A. Arias(22).

“Medellín, marzo 2 de 1996

Peritos médicos: doctora Luz Helena Escobar y doctor Augusto A. Arias

Tribunal Administrativo de Antioquia

“Nombre paciente: Elkin Darío Álvarez Posada

(...).

2. Examen médico.

(...).

Además presenta una masa pequeña de aproximadamente 0.5 cm, dolorosa a la palpación de consistencia blanda, que puede corresponder a una neurofibroma. Posiblemente secundario a la cirugía. Dicha lesión solo produce dolor si se estimula directamente. No produce incapacidad ni merma de la capacidad laboral.

4. Respuesta al cuestionario.

Pregunta: Secuelas padecidas por Elkin Darío Álvarez Posada, incapacidad, disminución y merma de la capacidad laboral, si a esta le queda alguna limitación en los movimientos naturales y normales de la pierna derecha. Respuesta: A. Real naturaleza: Traumática secundaria a golpe recibido en caída, 20 días antes de la cirugía según lo relata el paciente. Incapacidad debida a la lesión: En el momento posterior a la cirugía 2 meses, consistentes en el tiempo que estuvo enyesado y la posterior rehabilitación. Actualmente no presenta ningún tipo de incapacidad. Tampoco presenta merma de la capacidad laboral. Al examen físico no encontramos ninguna limitación de movimientos naturales y normales de la pierna derecha.

B. Impotencia funcional: Consistente en la incapacidad de movilizar la rodilla por dolor extremo.

Si se puede presentar post-traumática, como consecuencia de una caída.

El paciente no presenta trauma, post quirúrgico y según el examen médico no presenta sección parcial ni total del tendón posterior interno.

C. Quiste poplíteo recidivante: Es una lesión que se presenta en la parte posterior de la rodilla, en relación con la bolsa semimembranosa, la cual se llena de líquido sinovial. Cuando el quiste poplíteo adquiere un tamaño suficientemente grande como para interferir la función de la rodilla, está indicada la escisión quirúrgica. Es recidivante cuando se reproduce nuevamente después de haber sido operado.

D. El acto quirúrgico de dicha lesión depende de la gravedad del dolor, de la limitación funcional del paciente y de la habilidad quirúrgica del médico que realice dicho procedimiento.

El procedimiento se considera una pequeña cirugía de carácter ambulatorio que se puede realizar bajo anestesia local en consultorio médico.

Reafirmamos que el paciente no presenta sección parcial ni total del tendón posterior interno de la rodilla derecha, por lo tanto no puede haber sido causado por la incisión quirúrgica”.

12. El 3 de septiembre de 1996 el dictamen médico fue ampliado en estos términos(23):

“Fecha de recibo: Medellín, septiembre 3 de 1996

Peritos Médicos: Doctora Luz Helena Escobar y doctor Augusto A. Arias

Tribunal Administrativo de Antioquia

1. Si de conformidad al certificado médico obrante a folios 18, suscrito por el doctor Juan Bautista Ángel Gómez, para la fecha en que fue realizada la evaluación allí descrita eran factibles entonces los hallazgos detallados por el médico que suscribe el informe. Respuesta: No son factibles los hallazgos de impotencia funcional para la fecha en que fue realizada la evaluación pues dicha impotencia sí la pudo tener el paciente, pero mientras estaba la rodilla inflamada a consecuencia del trauma recibido, y posteriormente a la cirugía. 2. Si el hecho de la caída del soldado al estar patrullando en enero de 1992 es compatible o perdurable en el tiempo con la impotencia funcional dolorosa que describe el doctor Ángel Gómez a folios 18, en agosto 4 de 1993. Respuesta: La caída del soldado no es compatible y perdurable en el tiempo con la impotencia funcional, pues dicho trauma fue un evento agudo que generó una inflamación y dolor igualmente temporal, que sería sumamente extraño que un año y tres meses después, continuara en idéntica condición y que cuando fue evaluado por nosotros no la presentara. 3. Si existe alguna técnica médica o algún examen especializado que con certeza pueda ayudar al diagnóstico, en el sentido, si se está o no en presencia de una lesión o sección parcial del tendón posterior interno del músculo. Respuesta: El examen que define de manera específica y objetiva dicha lesión, es el examen clínico, como el practicado al paciente por nosotros; con el cual puede presenciarse si hubo o no sección parcial del tendón, la cual a nuestro criterio no se presentó. 4. Desde el punto de vista clínico, médico y de diagnóstico, cuál pudo ser el motivo para que conforme a la evaluación médica se hubiera encontrado la descripción que aparece a folios 18 y que habla de más marcadamente por trauma post-quirúrgico. Respuesta: A nuestro modo de ver bien pudo haber sido una ligereza en el examen médico practicado por el doctor Ángel, debido a la posible magnificación de los signos y síntomas que pudo haber realizado el paciente con el fin de impresionar y confundir al examinador y que posiblemente llevó al médico a creer que se encontraba ante una situación como la que describe a folios 18”.

13. Con ocasión de la objeción por error grave presentada por la parte actora frente al dictamen pericial anterior, el paciente fue valorado por el médico ortopedista doctor William Martínez V. y la doctora Bertha Elena Jaramillo(24).

“Fecha de recibo: Medellín, septiembre 22 de 1997

Médico ortopedista: Doctor William Martinez V.

Tribunal Administrativo de Antioquia

“(...).

El señor Elkin Darío Álvarez Posada presenta masa en posa poplítea desde 1991; según la historia clínica Cuarta Brigada del Ejército Nacional; en agosto 12 de 1992, dice en la historia clínica de que dicha masa en fosa poplítea ha crecido y le produce dolor al permanecer de pie y al caminar trayectos largos, se le practicó cirugía en la fosa poplítea derecha, por médico general en el Ejército con resección de la masa y que se reprodujo rápidamente; por lo cual fue remitido al Hospital Militar Central en Bogotá para nueva cirugía; la cual nunca se realizó...

El señor Álvarez Posada presenta quiste sinovial poplíteo derecho desde 1991, ingresó al servicio militar y debido a la actividad física intensa, propia de esta actividad, le empezó a dar sintomatología; por lo cual le practicaron cirugía en fosa poplítea, continuó con igual sintomatología, por lo cual se le remitió al Hospital Militar Central con el fin de practicarle cirugía ortopédica de resección de quiste sinovial recidivante en fosa poplítea: la cual no se realizó. En la actualidad el señor Álvarez se queja de sintomatología propia de quiste sinoval poplíteo derecho y necesita la cirugía para el normal funcionamiento de su miembro inferior derecho.

Dictamen médico de ortopedia

El señor Álvarez Posada presenta quiste sinovial poplíteo derecho de carácter recidivante quirúrgico sintomático que en la actualidad le produce una merma de capacidad funcional de su miembro inferior derecho del 5% de carácter permanente parcial, corregible con cirugía.

Notas explicatorias pedidas por el abogado apoderado del demandante.

1. ¿En qué consiste una impotencia funcional dorosa (sic) de la rodilla derecha. Si es postraumática o post quirúrgica. Si existe riesgo de ruptura por esfuerzo extremo? Respuesta: Impotencia funcional dolorosa de la rodilla derecha quiere decir que la rodilla no se usa en un 100% por miedo a desencadenar el dolor o la molestia de la rodilla. La masa que en la actualidad presenta el señor Álvarez P. en fosa poplítea es de carácter post quirúrgico y sin ninguna relación de trauma. El quiste sinoval poplíteo o quiste de Baker siempre tiene el riesgo de ruptura espontánea o post trauma. 2. ¿En qué consiste un quiste sinoval poplíteo recidivante? ¿Cuáles son las condiciones optimas para ésta cirugía? Respuesta: Un quiste sinovial poplíteo recidivante; es una resección parcial de un quiste o hernia de la cápsula articular de la rodilla en la fosa poplítea; y como resección parcial es muy probable de que se reproduzca el quiste. Las condiciones óptimas en que se le debe practicar esta cirugía a una persona, es en una sala de cirugía y por un médico ortopedista, con anestesia general, raquídea o epidural. 3. Si hubo sección parcial del tendón. Respuesta: En el caso del señor Álvarez P. no hubo ninguna sección parcial de ningún tendón”.

Valoración de la prueba

1. Fundamentalmente la parte actora censuró la decisión del tribunal en cuanto negó el reconocimiento de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, al no reconocer dicho perjuicio tomando en cuenta la merma de la capacidad laboral del demandante. Apoyó su inconformidad en el dictamen médico rendido en el curso de la objeción por error grave frente al primer dictamen médico.

Revisada la prueba pericial practicada en el proceso, se observa que el primer dictamen médico, se presentó, el 2 de marzo de 1996, por dos médicos uno general y el otro especialista en salud ocupacional(25), quienes al examinarlo, conceptuaron que el señor Elkin Darío Álvarez Posada, presentaba una masa pequeña de aproximadamente 0.5 cm, dolorosa a la palpación de consistencia blanda, que puede corresponder a una neurofibroma, posiblemente secundario a la cirugía; que dicha lesión solo produce dolor si se estimula directamente y no produce incapacidad ni merma de la capacidad laboral. Se estableció que el paciente no presenta trauma, post quirúrgico y según el examen médico tampoco sección parcial ni total del tendón posterior interno de la rodilla derecha.

En el mismo dictamen, al cuestionario de la parte actora respondió: “Real naturaleza: Traumática secundaria a golpe recibido en caída, 20 días antes de la cirugía según lo relata el paciente”.

El 3 de septiembre de 1996, el dictamen médico fue ampliado previa petición de la parte actora, el cual no agregó nada nuevo en particular, se ratificó en el primer dictamen, y solamente precisó que el diagnóstico fue el resultado de la valoración clínica hecha al demandante.

La parte actora objetó dicha experticia por considerar que no era suficiente la valoración clínica realizada, pues, para arribar a un diagnóstico certero, era necesario practicar una resonancia magnética, para efectos de evaluar el estado funcional de la rodilla. Adicionalmente consideró que quien estaba en capacidad de evaluar la impotencia funcional del paciente era un especialista en ortopedia, con la ayuda de la tecnología requerida, y no los médicos generales. A continuación, el tribunal, para resolver la objeción presentada, decretó la práctica de un segundo dictamen médico, y la experticia fue elaborada por dos médicos, uno de ellos especialista en ortopedia(26). Después de hecha la valoración clínica al paciente, el mismo dictamen señaló que no era necesaria la toma de radiografías o de un TAC, por tratarse de una lesión de tejidos blandos, por lo tanto quedó desvirtuada la objeción por error grave, propuesta por la parte demandante, en la medida que los médicos especialistas conceptuaron que frente a dicho compromiso, no se requería este tipo de impresiones como sucede con la resonancia magnética.

Ahora, del contenido del mismo dictamen se extractan las siguientes conclusiones:

— Que el señor Álvarez Posada presenta quiste sinovial poplíteo derecho de carácter recidivante quirúrgico sintomático que en la actualidad le produce una merma de la capacidad funcional de su miembro inferior derecho del 5% de carácter permanente parcial, corregible con cirugía.

— Que la impotencia funcional de la rodilla derecha quiere decir que la rodilla no se usa en un 100% por miedo a desencadenar el dolor o la molestia de la rodilla.

— Que la masa que en la actualidad presenta el señor Álvarez P. en fosa poplítea es de carácter post quirúrgico y sin ninguna relación con el trauma sufrido mucho tiempo atrás.

— Que no hubo ninguna afectación parcial o total del tendón.

Adicionalmente, los dos dictámenes fueron coincidentes en cuanto a las características de dicha masa y su comportamiento. En ese sentido, sostuvieron que el quiste poplíteo recidivante es una lesión que se presenta en la parte posterior de la rodilla, cuya bolsa semimembranosa se llena de líquido sinovial. Cuando el quiste poplíteo adquiere un tamaño suficientemente grande como para interferir la función de la rodilla, se requiere la extirpación quirúrgica. Es recidivante cuando se reproduce nuevamente después de haber sido operado.

En relación con el punto central objeto del recurso de apelación, no hay duda de que existe una sola diferencia entre uno y otro dictamen médico, como se verá más adelante. En el primero de ellos (mar. 2/96), aunque concluyó que la lesión del señor Elkin Darío Álvarez Posada, posiblemente era secundaria a una cirugía, no presenta sección parcial o total del tendón y además no le produce merma de su capacidad laboral, adicionalmente afirmó, en oposición al mismo diagnóstico, que la lesión “era secundaria a golpe recibido en caída, 20 días antes de la cirugía”, lo cual en principio permite advertir una contradicción de fondo respecto de la causa que originó la lesión.

En la segunda experticia rendida por el especialista en el área de ortopedia (sep. 22/97), por un lado dictaminó que la presencia del quiste sinovial poplíteo derecho, comenzó a ser sintomático debido a la actividad física intensa, y por esa razón le practicaron una cirugía en fosa poplítea, pero que posteriormente reapareció, y por esa razón fue remitido al Hospital Militar Central con el fin de practicarle cirugía de resección de quiste sinovial, la cual nunca se realizó. Así mismo, concluyó que aunque no hubo una afectación parcial o total del tendón, el quiste sinovial poplíteo derecho de carácter recidivante, le produce en la actualidad una merma de su capacidad funcional de su miembro inferior derecho del 5% de carácter permanente parcial, que dicha masa es de carácter post quirúrgico, y que se comporta como una masa redicivante, es decir, que se reproduce nuevamente después de haber sido extirpado. En suma, este dictamen también refleja una contradicción de fondo respecto del origen de la masa, porque aunque en principio señala que comenzó a ser sintomática debido al esfuerzo físico del soldado cuando prestó el servicio militar, seguidamente afirmó que era de carácter post quirúrgico.

Con todo cabe precisar que la diferencia existente entre uno y otro pronunciamiento, está referida a la merma de la capacidad laboral determinada en la segunda experticia.

No obstante, hecha una valoración de los dictámenes periciales y confrontados con las pruebas documentales, la Sala llega a la conclusión de que la masa tuvo origen con anterioridad a la primera cirugía practicada a principios del año de 1992, pues según el resumen de la historia clínica del paciente, expedida el 12 de agosto de 1992, se advirtió “Desde hace un año nota que en fosa poplítea derecha apareció tumefacción la cual fue creciendo y le produce dolor al permanecer de pie y al caminar trayectos largos. Hace 7 meses fue operado pero se reprodujo rápidamente”.

Ninguno de los dictámenes periciales conceptuó de manera diferente a lo registrado en la historia clínica, y aunque ambos fueron imprecisos respecto del origen de la masa, todo indica que la misma fue sintomática previamente a la cirugía realizada a comienzos del año de 1992, tan cierto es, que fue precisamente la presencia de la masa poplítea la que dio lugar a la intervención quirúrgica.

No obstante lo anterior, la Sala no hará mayores reflexiones en torno al origen de la masa, para establecer la responsabilidad del Estado, pues como quedó dicho, la competencia de la Sala está limitada a la inconformidad de la parte actora respecto al reconocimiento de los perjuicios materiales, concretamente, en cuanto solicitó condenar al pago del porcentaje correspondiente a la incapacidad laboral del señor Elkin Darío Álvarez Posada, señalado en el segundo dictamen pericial, decretado en el trámite de la objeción por error grave.

Ahora es claro que dicho dictamen concluyó que el señor Álvarez Posada presenta quiste sinovial poplíteo derecho de carácter recidivante, el cual en la actualidad le produce una merma de la capacidad funcional de su miembro inferior derecho del 5% de carácter permanente parcial, corregible con cirugía. Frente a este aspecto, se observa que si bien la afectación, fue calificada de permanente, también se dijo que era corregible con una cirugía ambulatoria, y en ese aspecto son coincidentes los dos dictámenes.

Estudiado el primer dictamen pericial, la Sala advierte que el mismo no incurrió en error grave, por el contrario las conclusiones a las que llegaron ambos dictámenes no solo fueron similares, especialmente en lo que se refiere a las características de la masa quística y su comportamiento, sino que ambos resultaron concluyentes en que no hay limitación del movimiento de la pierna derecha y que no hubo afectación parcial o total del tendón. Adicionalmente, ambos dictámenes incurrieron en la misma imprecisión respecto del origen del quiste, y en lo que se refiere a la incapacidad del señor Elkin Darío Álvarez, el primero concluyó que no presenta merma de su capacidad laboral, y el segundo fijó dicho porcentaje en el 5 %, pero precisó que dicha incapacidad era actual y corregible con cirugía.

Para concluir, las razones expuestas en el primer dictamen, son suficientemente razonadas, veraces y se ajustan a la realidad de lo ocurrido, de manera que no revisten el error grave imputado por la parte actora, y a esto se agrega que la valoración clínica hecha al paciente fue exhaustiva, y por eso arrojó un diagnóstico certero, sin necesidad de practicar una resonancia magnética.

Para que se configure el error grave, el pronunciamiento técnico o científico impone un concepto equivocado o un juicio falso sobre la realidad, pues las bases sobre las que está concebido, además de erróneas, son de tal entidad que provocan conclusiones equivocadas en el resultado de la experticia.

La Corte Suprema de Justicia(27) sobre el particular ha sostenido:

“... si se objeta un dictamen por error grave, los correspondientes reparos deben poner al descubierto que el peritazgo tiene bases equivocadas de tal entidad o magnitud que imponen como consecuencia necesaria la repetición de la diligencia con intervención de otros peritos...”(28) (sic) pues lo que caracteriza desaciertos de ese linaje y permite diferenciarlos de otros defectos imputables a un peritaje, “... es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia de examen, pues apreciado equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven” (los resaltados no son del texto).

En consecuencia, resultan exigentes los parámetros para la calificación del error grave, quedando claro, que la simple existencia de un “error”, no significa necesariamente la calificación de “error grave”, pues para ello se requiere unas condiciones especiales que resulten determinantes.

La objeción por error grave formulada frente al primer dictamen médico no tenía vocación de prosperidad, tal y como lo apreció el juez de la primera instancia, pues, el perito desde la perspectiva científica y médica, se pronunció respecto de todos los aspectos que estimó relevantes, después de hacer una valoración clínica del paciente, expidió un diagnóstico certero en lo que se refiere al compromiso presentado; así, afirmó que la masa poplítea no impedía la movilización y no generaba incapacidad laboral permanente, que la afectación actual que reviste el quiste poplíteo, es corregible con cirugía, y en ese sentido, no hay elementos de juicio que permitan concluir que la lesión se prolongue por la expectativa del vida del señor Elkin Darío Álvarez Posada, para que se haga acreedor al porcentaje del 5 % de incapacidad laboral señalado en el segundo dictamen pericial. La objeción por error grave se fundamentó en la necesidad de que se hiciera un examen de diagnóstico más especializado (resonancia magnética), pero no porque el primer dictamen pericial rendido en el proceso partiera de bases equivocadas.

Ahora, independientemente de que el “quiste poplíteo o de Baker”, sea recidivante, es decir, que una vez extirpado en un procedimiento quirúrgico, vuelva a reaparecer por cuanto la bolsa semimembranosa se llena nuevamente de líquido sinovial, dicha reaparición o compromiso, en sí mismo, no es imputable a la administración, pues, tal como lo sostuvo el a quo en la sentencia impugnada, dicho comportamiento no obedece a una intervención quirúrgica, sino a la propia patología de la enfermedad.

En estas condiciones, el recurso interpuesto por la parte actora, dirigido a que se reconozca el porcentaje del 5 % de incapacidad laboral permanente, previsto en el segundo dictamen, no tiene vocación de prosperidad, por cuanto, la afectación o limitación a la capacidad funcional es actual, pero corregible con la correspondiente cirugía que fue ordenada en la sentencia de primera instancia.

Por último, la Sala advierte que la autoridad llamada a establecer la merma de la capacidad laboral, es en principio medicina laboral de la oficina del trabajo, cuyo dictamen no fue practicado en este proceso.

2. Igualmente, la parte actora interpuso recurso de apelación en relación con la decisión del tribunal que negó el reconocimiento de perjuicios morales; para el efecto alegó que de conformidad con el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, y en desarrollo del principio de reparación integral se reconozca esta modalidad de perjuicio.

Teniendo en cuenta que el tribunal declaró la responsabilidad de la administración, por no practicar la cirugía requerida por el señor Elkin Darío Álvarez, lo cual, ha prolongado la lesión que presenta a nivel de la rodilla derecha, con las incomodidades que ello representa, se accederá a lo pedido por la parte impugnante. En consecuencia, en atención a la falta de intervención oportuna, y teniendo en cuenta la entidad y naturaleza de la lesión, la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, pagará por concepto de perjuicio morales a favor del señor Elkin Darío Álvarez Posada, la suma equivalente a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales, vigentes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia.

Por último, siguiendo la orientación actual de la jurisprudencia, sentada en sentencia de 6 de septiembre de 2001, proferida dentro del proceso 13.232 -15646, la condena surtirá efectos en salarios mínimos legales mensuales, y no en el equivalente en gramos oro como fue solicitado en la demanda.

No se condenará en costas por no aparecer causadas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. ACÉPTASE el impedimento manifestado por el señor consejero de Estado, doctor Enrique Gil Botero.

2. CONFÍRMASE los numerales 1º y 2º de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 23 de junio de 1999.

3. CONDÉNASE a la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional a pagar por concepto de perjuicio morales a favor del señor Elkin Darío Álvarez Posada, la suma equivalente a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales, vigentes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia.

4. El presente fallo se cumplirá en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirán copias auténticas de esta providencia, con constancia de ejecutoria, con destino a las partes y por intermedio de sus apoderados.

5. NIÉGANSE las demás súplicas de la demanda.

6. SIN COSTAS por no aparecer causadas.

DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen, una vez ejecutoriada la presente sentencia.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y publíquese».

(9) Para el 29 de septiembre de 1994 fecha en que fue presentada la demanda, 1000 gramos de oro equivalían a $ 11.292.150 m/cte., y la cuantía exigida en esa fecha, para que un proceso tuviera vocación de doble instancia de conformidad con el Decreto 597 de 1988, era de $ 9.610.000.

(10) Artículo 184, CCA. Consulta. Subrogado por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998. Las sentencias que impongan condena en concreto, dictadas en primera instancia a cargo de cualquier entidad pública que exceda de trescientos (300) salarios mínimos mensuales legales o que hayan sido proferidas en contra de quienes hubieren estado representados por curador ad litem, deberán consultarse con el superior cuando no fueren apeladas.

Las sentencias que impongan condena en abstracto solo serán consultables junto con el auto que las liquide, en los eventos del inciso anterior.

En los asuntos contenciosos de carácter laboral, solamente se consultarán las sentencias dictadas en primera instancia que impongan condena a cargo de la entidad pública, cuando de la respectiva actuación se deduzca que la demandada no ejerció defensa alguna de sus intereses.

La consulta se tramitará y decidirá previo traslado común por cinco (5) días para que las partes presenten sus alegatos por escrito y se entenderá siempre interpuesta a favor de las mencionadas entidades o del representado por curador ad litem. El agente del Ministerio Público, antes del vencimiento del término aquí previsto podrá solicitar traslado especial que se concederá, sin necesidad de auto que así lo disponga, por el término de cinco (5) días, contados a partir de la entrega del expediente que se efectuará una vez concluido el traslado común.

La providencia sujeta a consulta no quedará ejecutoriada mientras no se surta el mencionado grado.

(11) Este numeral fue declarado exequible por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-023 de 1998.

(12) Documento aportado al proceso por la parte actora visible a folio 2 del cuaderno 1.

(13) Documento aportado al proceso por la parte actora visible a folio 3 del cuaderno 1.

(14) Documento aportado al proceso por la parte actora visible a folio 1 del cuaderno 1.

(15) Documento original aportado al proceso por la parte actora visible a folio 7 del cuaderno 1.

(16) Documento aportado al proceso por la parte actora visible a folio 9 del cuaderno 1.

(17) Copia auténtica obra a folio 10 del cuaderno 1.

(18) Documento original aportado por la parte actora visible a folio 11 del cuaderno 1.

(19) Documento original aportado por la parte actora visible a folio 18 del cuaderno 1.

(20) Folio 28 del anexo de pruebas.

(21) Folio 27 del anexo de pruebas.

(22) Folio 75 del cuaderno 1.

(23) Folio 83 del cuaderno 1.

(24) Folio 107 del cuaderno 1.

(25) El dictamen fue rendido por la doctora Luz Elena Escobar y el doctor Augusto Antonio Arias H.

(26) El dictamen fue rendido por los médicos William Martínez Velásquez y Bertha Elena Jaramillo.

(27) Corte Suprema de Justicia, Auto de 8 de septiembre de 1993, Expediente 3446.