Sentencia 9445 de enero 28 de 2000 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

MEDIDAS PARA PREVENIR EL LAVADO DE ACTIVOS

RESPONSABILIDAD INSTITUCIONAL DE LOS BANCOS

EXTRACTOS: «El debate en la presente instancia se concreta en determinar la legalidad o ilegalidad de los actos administrativos mediante los cuales la Superintendencia Bancaria impuso una sanción al Banco del Estado en cuantía de $ 20.000.000 por el incumplimiento a las normas especiales para la prevención de actividades delictivas, concretamente lo dispuesto por lo artículos 102 a 106 del estatuto orgánico del sistema financiero, en concordancia con las circulares externas 075 de 1992, 15 y 19 de 1993 de la Superintendencia Bancaria.

De las investigaciones adelantadas por la Superintendencia Bancaria se levantó el respectivo informe que obra a folio 216 del cuaderno de antecedentes en el que consta el estudio realizado sobre diversas cuentas de varios clientes “que por su actividad y movimientos en cuenta debieron haberse reportado”.

Luego de efectuar una relación de las operaciones registradas y las cantidades transadas entre el momento de la apertura y la fecha en que fueron saldadas las respectivas cuentas, los funcionarios que adelantaron la investigación llegaron a la conclusión de que las transacciones efectuadas por los mencionados clientes debieron ser reportadas inmediatamente a las autoridades competentes, “pues teniendo en cuenta la actividad económica y la base patrimonial del señor..., no guardan relación con las altas sumas por las cuales se efectuaron las operaciones, tanto en consignaciones como en giros, debieron haber llamado la atención del banco”.

En el mencionado informe, observa la Sala que en uno de los casos y a manera de ejemplo, el cliente Édison Guzmán García, tenían ingresos mensuales, certificados por contador público y por su actividad de compra y venta de verduras al por mayor y al detal, de $ 1.200.000, una base patrimonial de $ 37.000.000 y en el movimiento de la cuenta corriente en el período comprendido entre abril de 1994 y febrero de 1995, se registraron depósitos y otros créditos por valor de $ 7.862.421.000 y cheques girados y otros débitos por valor de $ 7.116.609.000.

Pues bien, las normas cuyo quebrantamiento endilgan los actos acusados corresponden a los artículos 102 a 106 del estatuto orgánico del sistema financiero, que disponen lo siguiente:

“ART. 102.—Régimen general. 1. Obligación y control a actividades delictivas. Las instituciones sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria estarán obligadas a adoptar medidas de control apropiadas y suficientes, orientadas a evitar que en la realización de sus operaciones puedan ser utilizadas como instrumento para el ocultamiento, manejo, inversión o aprovechamiento en cualquier forma de dinero u otros bienes provenientes de actividades delictivas, o para dar apariencia de legalidad a las actividades delictivas o a las transacciones y fondos vinculados con las mismas.

2. Mecanismos de control. Para los efectos del numeral anterior, esas instituciones deberán adoptar mecanismos y reglas de conducta que deberán observar sus representantes legales, directores, administradores y funcionarios, con los siguientes propósitos:

a) Conocer adecuadamente la actividad económica que desarrollan sus clientes, su magnitud, las características básicas de las transacciones en que se involucran corrientemente y, en particular, la de quienes efectúan cualquier tipo de depósitos a la vista, a término o de ahorro, o entregan bienes en fiducia o encargo fiduciario; o los depositan en cajillas de seguridad:

b) Establecer la frecuencia, volumen y características de las transacciones financieras de sus usuarios;

c) Establecer que el volumen y movimientos de fondos de sus clientes guarde relación con la actividad económica de los mismos;

d) Reportar de forma inmediata y suficiente a la Fiscalía General de la Nación, o a los cuerpos especiales de policía judicial que ésta designe, cualquier información relevante sobre manejo de fondos cuya cuantía o características no guarden relación con la actividad económica de sus clientes, o sobre transacciones de sus usuarios que por su número, por las cantidades transadas o por las características particulares de las mismas, puedan conducir razonablemente a sospechar que los mismos están usando a la entidad para transferir, manejar, aprovechar o invertir dineros o recursos provenientes de actividades delictivas, y (Resalta la Sala)

e) Los demás que señale el Gobierno Nacional.

3. Adopción de procedimientos. Para efectos de implantar los mecanismos de control a que se refiere el numeral anterior, las entidades vigiladas deberán diseñar y poner en práctica procedimientos específicos, y designar funcionarios responsables de verificar el adecuado cumplimiento de dichos procedimientos.

Los mecanismos de control y auditoría que adopten las instituciones deberán ser informados a la Superintendencia Bancaria a más tardar el 30 de diciembre de 1992.

Este organismo podrá en cualquier tiempo formular observaciones a las instituciones cuando juzgue que los mecanismos adoptados no son suficientes para los propósitos indicados en el numeral segundo del presente artículo, a fin de que éstas introduzcan los ajustes correspondientes. Cualquier modificación a los mecanismos adoptados deberá ser informada a la Superintendencia Bancaria para evaluar su adecuación a los propósitos anotados.

4. Alcance y cobertura del control. Los mecanismos de control y auditoría de que trata este artículo podrán versar exclusivamente sobre las transacciones, operaciones o saldos cuyas cuantías sean superiores a las que se fijen como razonables y suficientes. Tales cuantías se establecerán en el mecanismo que adopte cada entidad atendiendo al tipo de negocios que realiza, amplitud de su red, los procedimientos de selección de clientes, el mercadeo de sus productos, capacidad operativa y nivel de desarrollo tecnológico”.

“ART. 103.—Control de las transacciones en efectivo. 1. Transacciones sujetas a control. Toda institución financiera deberá dejar constancia, en formulario especialmente diseñado al efecto, de la información relativa a las transacciones en efectivo que realice, en moneda legal o extranjera cuyo valor sea superior a las cuantías que periódicamente señale la Superintendencia Bancaria.

Estos formularios deberán contener por lo menos:

a) Modificado. L. 365/97, art. 24. La identidad, la firma y la dirección de la persona que físicamente realice la transacción. Cuando el registro se lleve en forma electrónica, no se requerirá la firma;

b) La identidad y la dirección de la persona en nombre de la cual se realice la transacción;

c) La identidad del beneficiario o destinatario de la transacción, si la hubiere;

d) La identidad de la cuenta afectada por la transacción, si existiere;

e) El tipo de transacción de que se trata (depósitos, retiros, cobro de cheques, compra de cheques o certificados, cheques de cajero u órdenes de pago, transferencias, etc.);

f) La identificación de la institución financiera en la que se realizó la transacción, y

g) La fecha, el lugar, la hora y el monto de la transacción.

Las transacciones múltiples en efectivo, tanto en moneda legal como extranjera que en su conjunto superen cierto monto, serán consideradas como una transacción única si son realizadas por o en beneficio de determinada persona durante el día o en cualquier otro plazo que fije la Superintendencia Bancaria.

Las transacciones realizadas entre instituciones financieras sujetas a control y vigilancia, no requerirán de registro especial.

2. Control de múltiples transacciones en efectivo. Cuando el giro ordinario de los negocios de un cliente determinado implique la realización corriente de numerosas transacciones en efectivo, la entidad financiera respectiva podrá llevar un registro de transacciones en efectivo en lugar del formulario individual al que se refiere el numeral anterior, en el cual se anotará, por lo menos, toda la información que debe consignarse en dicho formulario, salvo por lo previsto en el numeral 1º de la letra a) de la presente disposición. Las entidades financieras que decidan llevar dichos registros deberán informar mensualmente a la Superintendencia Bancaria las personas que sean objeto de este procedimiento.

ART. 104.—Modificado. L. 365/97, art. 25. Información periódica. Toda institución financiera deberá informar periódicamente a la Superintendencia Bancaria el número de transacciones en efectivo a las que se refiere el artículo anterior y su localización geográfica, conforme a las instrucciones que para el efecto imparta ese organismo.

ART. 105.—Reserva sobre la información reportada. Sin perjuicio de la obligación de reportar de forma inmediata y suficiente a la Fiscalía General de la Nación o a los cuerpos especiales de policía judicial que ésta designe la información a que se refiere la letra d) del numeral 2º del artículo 102, las instituciones financieras sólo estarán obligadas a suministrar información obtenida en desarrollo de los mecanismos previstos en los artículos anteriores cuando así lo soliciten los directores regionales o seccionales de la Fiscalía General de la Nación, quienes podrán ordenarlo durante las indagaciones previas o en la etapa de instrucción, directamente o por conducto de las entidades que cumplen funciones de policía judicial, exclusivamente para efectos de investigaciones de delitos cuya realización les competa.

Las autoridades que tengan conocimiento de las informaciones y documentos a que se refieren los artículos anteriores deberán mantener reserva sobre los mismos.

Las entidades y sus funcionarios no podrán dar a conocer a las personas que hayan efectuado o intenten efectuar operaciones sospechosas, que han comunicado a la Fiscalía General de la Nación información sobre las mismas, y deberán guardar reserva sobre dicha información.

ART. 106.—Modificación de normas sobre control. Con el fin de asegurar el cumplimiento de las obligaciones establecidas en el numeral 1º del artículo 102 y numeral 1º del artículo 103 del presente estatuto, el Gobierno Nacional podrá modificar las disposiciones de este capítulo relacionadas con los requisitos y procedimientos que deben adoptar con tal propósito las entidades sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria”.

Basta la lectura de las anteriores normas para entender que la obligación de “adaptar medidas de control apropiadas y suficientes, orientadas a evitar... ser utilizadas como instrumento para el ocultamiento, manejo, inversión o aprovechamiento en cualquier forma de dinero y otros bienes provenientes de actividades delictivas...” fue puesta en cabeza de las “instituciones sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria”.

Considera la Sala importante destacar que es la misma norma la que dispone que dichas medidas deben ser apropiadas y suficientes, por lo tanto la entidad financiera debe realizar todos los esfuerzos y adoptar las medidas necesarias para verificar el cumplimiento por parte de las personas encargadas de desarrollar los mecanismos dispuestos por el ente. Sólo así se considera que se satisfacen las exigencias mínimas para dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 102 transcrito.

En efecto no debe esperar la entidad financiera los requerimientos por parte de las autoridades judiciales sino que debe actuar de forma oficiosa poniendo a disposición del fin perseguido, todos los medios de control necesarios para cooperar en forma activa con la política trazada por el Estado en el caso de la prevención de actividades ilícitas.

Ha dicho la entidad sancionada a través de todo el debate que la actuación de la Superintendencia Bancaria debe dirigirse contra los funcionarios y empleados del banco de la oficina de Cali por cuanto la contravención se debió a hechos aislados de personas inescrupulosas que alejándose del compromiso adquirido con la institución, participaron por acción o por omisión en la materialización de los hechos y que el banco se ha preocupado porque “cada circular, cada manual o cada instructivo emitido por la dirección general del banco se someta a lectura, análisis y comprensión de todos los funcionarios del banco, en las cuales debe constar que estos manuales e instructivos fueron leídos y comprendidos por los funcionarios encargados de su estricta observancia. (fl. 10 del cuaderno de antecedentes).

Sobre el particular, considera la Sala que la responsabilidad de tipo personal que pueda recaer sobre los funcionarios directamente implicados en la comisión de la contravención, no exime de la responsabilidad institucional del banco, pues la disposición contenida en las normas analizadas está dirigida en primer lugar a la institución vigilada, por lo tanto es ella la que debe cerciorarse de que sus representantes legales, directores, administradores y funcionarios, han observado las reglas de conducta adoptadas.

En efecto, independientemente de la gran responsabilidad que ha delegado el banco en sus gerentes y subgerentes de oficina, en relación con la evaluación de los aspectos concernientes a la vinculación de clientes, no cesa la responsabilidad de la institución como tal ni la exime de las obligaciones legales que tiene para con la política del Estado en la prevención de las actividades delictivas, por lo tanto se requiere de una oportuna y diligente actuación por parte de ella, para así cumplir con el propósito de las normas que la contienen.

Adicionalmente, si bien se observa que el banco actor fue diligente en la elaboración de manuales e instructivos y como afirma, se preocupó por la lectura y comprensión de los mismos por parte de las personas obligadas a cumplirlos, no ocurre lo mismo en relación con la preocupación que ha debido tener en el sentido de verificar que dichos instructivos y manuales se pusieron en práctica, es decir, se cumplieron por las personas encargadas de ejecutarlos, por lo tanto no es suficiente que los funcionarios y empleados los “lean y comprendan” sino que efectivamente los pongan en práctica y para ello debe la entidad financiera dirigir un control permanente.

Contrario a lo afirmado por el banco en la respuesta al requerimiento, estima la Sala que si bien la institución pudo haber no sabido o aceptado los hechos que ocurrieron en su interior, sí se expuso a que se le utilizara como intermediario para la transferencia y depósito de recursos provenientes de actividades delictivas, pues debido a su negligencia y falta de cuidado y a su omisión en el control y verificación de las instrucciones impartidas por él mismo, fue lo que ocasionó la contravención que se sanciona.

En efecto, a juicio de la Sala, la adopción de dichos mecanismos y medidas imponen la necesidad de implementar un adecuado y oportuno control que facilite a la entidad la detección ágil de las operaciones inusuales y de verificar que sus representantes legales han observado las reglas de conducta adoptadas por ella, ello se considera, impide además que funcionarios operativos y empleados del banco puedan patrocinar o realizar actividades contravencionales que comprometan la responsabilidad de la institución.

Fue precisamente la falta de control por parte del banco respecto de su oficina en Cali, el motivo por el cual no se adelantaron las gestiones pertinentes para dar aviso a las autoridades judiciales y policiales competentes de los hechos relevantes encontrados en el manejo de las mencionadas cuentas y que podían presumirse como la utilización de instrumentos en el lavado de activos.

En efecto, con la disposición contenida en el artículo 102 del estatuto orgánico del sistema financiero se pretende es evitar que la institución financiera sea utilizada como instrumento para el aprovechamiento en cualquier forma de dinero u otros bienes provenientes de actividades delictivas, consagrando ciertas obligaciones dentro de las cuales se impone la de dar aviso a la Fiscalía y demás unidades investigativas de policía, sobre hechos que pudieran considerarse como lavado de activos, y ésta fue la conducta que no asumió la actora y que se sanciona en los actos acusados.

Bajo esta consideración no puede entenderse que se le esté variando la naturaleza de la obligación que tienen las entidades financieras dentro de la política estatal de prevención del lavado de activos, obligación que no obstante es de medio, su labor es fundamental, teniendo en cuenta su vulnerabilidad de ser utilizada en dichas actividades delictivas, por lo tanto debe ser diligente en la verificación del cumplimiento de los mecanismos de control adoptados por la misma.

Ahora bien, discute el banco actor en el recurso de apelación que se decide, que el tribunal no tuvo en cuenta los testimonios recibidos en la vía contenciosa y que demostraban la diligencia de la institución en la selección de los funcionarios de la oficina de Cali, en los cursos y capacitaciones de los procedimientos y estructura para el manejo del tema del lavado de activos, en la divulgación de los programas e información sobre el riesgo y el procedimiento en caso de dudas, entre otros aspectos, sin embargo, considera la Sala, que ellos no logran desvirtuar los cargos formulados por la Superintendencia Bancaria sobre la no inmediata información a las autoridades competentes de los hechos ocurridos en la mencionada oficina, no solamente por la acción de sus funcionarios, sino por la falta de control por parte de la principal, circunstancia que la hace responsable de la sanción impuesta.

Se repite, la obligación de controlar se hace aún más relevante de acuerdo a la especial responsabilidad que implica el allanamiento a la política trazada por el Estado en cuanto a la prevención de dichas actividades delictivas, por lo tanto, la implementación de mecanismos de control efectivos para la prevención del lavado de activos implica, para la Sala, hacer una cobertura de las operaciones realizadas en todas sus oficinas y mediante los cuales se pueda tener un parámetro que indique transacciones sospechosas de sus clientes.

En este orden de ideas, comparte la Sala la decisión del tribunal de denegar las pretensiones del banco actor, por considerar que la sanción impuesta a él estaba ajustada a derecho, en consecuencia se confirmará la sentencia apelada.

Finalmente no se comparte el concepto emitido por el Ministerio Público en el que considera que se debe revocar la sentencia y en su lugar accederse a las pretensiones de la demanda, pues a su juicio, la obligación impartida por el artículo 102 numeral 2º literal d del estatuto orgánico del sistema financiero, es vaga e imprecisa y ello dificulta que pudiera ser debidamente cumplida.

Sobre el particular, considera la Sala que el hecho de que la mencionada disposición no haya establecido un parámetro de cuantía sobre la cual se deba sospechar de la realización de actividades delictivas, ello ha sido objeto de análisis y estudio tanto por parte de las autoridades como por parte de las instituciones financieras que han dado precisas instrucciones al respecto y que permiten que las personas que tienen relación directa con el manejo de dichas cuentas, puedan conducirlos razonablemente a sospechar que las mismas están siendo utilizadas para transferir o invertir dineros o recursos provenientes de actividades delictivas.

Contrario a lo considerado por el Ministerio Público, la Sala observa, como lo observó la Superintendencia Bancaria que ha debido llamar la atención del banco que un cliente con unos ingresos certificados de $ 1.200.000 tuviera transacciones bancarias en menos de un año por valor de $ 7.800.000.000 aproximadamente, pues respecto de él, sí son altas sumas de dinero que pueden llevar a sospechar razonablemente un presunto lavado de activos y que ameritan el informe a las autoridades judiciales.

A juicio de la Sala, el hecho de sospechar respecto de una determinada transacción no significa que se dé por realizada una actividad ilícita pues eso sólo puede establecerlo la autoridad judicial competente, por lo tanto la obligación que se impone a las entidades financieras, es que reporten “cualquier información relevante sobre manejo de fondos”, obligación que está en capacidad de cumplir la institución, quien a través de sus empleados, tiene un conocimiento especial del cliente y puede determinar en cada caso si la transacción resulta desproporcionada en relación con sus ingresos y su patrimonio.

En este orden de ideas, no encuentra la Sala motivo alguno que amerite revocar el fallo apelado, pues los actos acusados se ajustaron íntegramente al ordenamiento jurídico que debían acatar, por lo que forzosamente deberá confirmarse la sentencia de primera instancia».

(Sentencia de enero 28 de 2000. Expediente 9445. Consejero ponente: Dr. Julio E. Correa Restrepo).

________________________________