Sentencia 9509-2005 de noviembre 16 de 2006 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

Ref.: 25002325000200108004 02

Interno: 9509-2005

Consejero Ponente:

Dr. Alberto Arango Mantilla

Autoridades distritales

Actor: José Norberto Triviño López

Bogotá, D.C., dieciséis de noviembre de dos mil seis.

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 9 de julio de 2004 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

EXTRACTOS: «Consideraciones

El presente asunto se contrae a establecer la legalidad de los siguientes actos administrativos: 1) artículos 1º y 2º del Decreto 355 del 30 de abril de 2001, expedido por el Alcalde Mayor de Bogotá, D.C., en cuanto, en el primero, se suprime el cargo de auxiliar código 565 grado 07, desempeñado por el señor José Norberto Triviño López y, en el segundo, no se incluye tal empleo, actos respecto de los cuales se solicita su inaplicabilidad; y 2) artículos 1º de las resoluciones 107, 108 y 109, expedidos por la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá, en cuanto no lo incorpora en la nueva planta de personal.

Fundamentalmente se alega: (i) violación del derecho preferencial, dada su condición de empleado escalafonado en carrera, pues considera que tenía derecho a permanecer en uno de los cargos creados en la nueva planta, (ii) desconocimiento de su carácter de empleado aforado, lo que exigía una autorización judicial, y (iii) violación de la ley, porque se presentan algunas inconsistencias en el estudio técnico.

El derecho de preferencia es una garantía instituida a favor de quienes se encuentran inscritos en carrera administrativa cuando sus empleos han sido suprimidos de la planta de personal. Es una opción que el legislador les da para ser incorporados a un cargo equivalente en la nueva estructura de la entidad oficial y conforme a las reglas allí previstas (L. 443/98, art. 39). En tal caso, no podrán exigirse requisitos adicionales o distintos a los requeridos al momento de ingresar al empleo de carrera que es objeto de supresión (art. 40 ibídem).

Así, la supresión del cargo es producto de una reestructuración administrativa, por razón de la supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o de la modificación de la planta de personal. Tal medida, opera indistintamente de si se trata de un empleo de libre nombramiento y remoción, de período fijo o de carrera, pues encuentra su justificación en la prevalencia del interés general.

A fin de determinar si hubo o no violación del derecho preferencial, esta Sala analizará los antecedentes de los actos acusados.

Mediante Decreto 355 del 30 de abril de 2001, el Alcalde Mayor de Bogotá, D.C., en ejercicio de facultades constitucionales (art. 315-7) y legales (D. 1421/93, art. 38-9) decide modificar la planta global de cargos de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá. En tal acto se suprimen, entre otros, ciento seis (106) cargos de auxiliar código 565 grado 07 de la planta global de personal (fls. 30-35). Además se señala, en ese mismo decreto, que las funciones propias de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá serían asumidas por la planta global de personal que se establece en su artículo 2º, en donde se registran ocho (8) empleos con esa misma denominación, código y grado.

Como se sabe, una reestructuración administrativa no implica, por sí sola, la desaparición absoluta de todos los empleos ni de las funciones que son inherentes a la entidad objeto de reforma, pues es viable que dentro de la nueva estructura permanezcan algunos de esos empleos o que se mantengan ciertas funciones o atribuciones, las cuales bien pueden ser trasladadas a otras dependencias y dignidades públicas del mismo ente o por redistribución de procesos y optimización del talento humano.

Como se ha dicho en otras oportunidades, es posible que las funciones asignadas al empleo suprimido sean reproducidas en otro cargo de la nueva planta de personal, lo cual bien puede ocurrir porque la entidad, a pesar de haber sido reestructurada, mantiene su original marco funcional y desde luego debe asumir las tareas propias para la cual ha sido creada. Pero puede suceder también que, para la atención eficiente y eficaz de ciertas labores, no sea necesario contar con un determinado personal, lo que hace justificable la supresión de algunos cargos y por supuesto la desvinculación del servicio del personal que lo ocupaba.

Además se allegan documentos relacionados con los antecedentes de los actos acusados, en donde se describe la temática que se ha manejado en cada uno de tales instrumentos: (i) justificación técnica para la modificación de la estructura de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá, D.C. (antecedentes institucionales, marco jurídico, estructura actual, causas de la reestructuración, justificación de la reestructuración, propuesta de reestructuración, propósito de la reestructuración, misión que se propone, propuesta concreta de la estructura organizacional y organigrama, beneficios de la reestructuración organizacional, indicadores para medir los nuevos cambios, marco jurídico de la competencia y soporte legal para la reestructuración y conclusiones) (c. 2); (ii) estudio técnico para la modificación de la planta de personal de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá, D.C. (aspectos generales, estructura actual, planta de personal actual, estudio técnico, necesidades para la nueva planta de personal, planta global de personal propuesta, supresión de cargos, creación de cargos, proyecto de decreto por el cual se modifica la planta global, proyecto de resolución que adopta el manual de funciones y requisitos, estudio comparativo de las plantas de personal —actual y propuesta distribuida por dependencias—, y análisis comparativo de cargos por niveles y su costo mensual de asignación básica) (c. 2); (iii) concepto técnico favorable emitido por el Departamento Administrativo del Servicio Civil, previas consideraciones efectuadas en relación con la propuesta de modificación de la planta de personal (c. 3); (iv) concepto favorable de viabilidad presupuestal (c. 3); y (v) anexos y soportes del registro de la precitada información.

Como puede observarse, la decisión de la administración distrital si se encuentra debidamente sustentada es un estudio técnico que se corresponde, como lo ordena la ley (D. 1572/98, arts. 154 y ss. y D. 2504/98, art. 9º), con una metodología de diseño organizacional y ocupacional que además obedeciera, en lo fundamental, a un análisis de los procesos técnico misionales y de apoyo, así como, a una evaluación de las funciones asignadas a los empleos, previa verificación de cargas individuales de trabajo y perfiles de los mismos en la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá, D.C.

Es decir, que la supresión del cargo del demandante halla su justificación en la documental que se anuncia, la cual se constituye en su causa eficiente, por lo que no puede afirmarse que se trataba del simple ejercicio de una facultad discrecional, como lo pretende afirmar el actor, pues la administración le respeta su condición de empleado escalafonado, al ponerle de presente las opciones dadas en la ley. Causa que no ha sido desvirtuada mediante prueba idónea en este proceso.

Ahora bien, si los mencionados cargos de la nueva planta global de personal son —según se afirma— equivalentes al suprimido, lo cierto es que el interesado estaría obligado a probar (i) que a estos empleos se les ha asignado iguales o similares funciones (identidad funcional), (ii) que se predican los mismos requisitos de estudio y experiencia y (iii) que la asignación básica no resulta inferior a la que percibía con anterioridad (D. 1173/99, art. 1º). De no probarse uno de tales presupuestos, se tendría como un empleo no equivalente.

De igual forma se observa que por medio de las resoluciones 107, 108 y 109 del 30 de abril de 2001, expedidas por la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá, D.C., se incorporan algunos funcionarios a la nueva planta de personal, se distribuyen los cargos de la planta global y se determina el retiro efectivo del servicio de las personas que se encuentran amparadas con fuero sindical, sin que en ninguna de aquellas resoluciones se considere el nombre del demandante.

En cuanto a la inaplicación del Decreto 355 del 30 de abril de 2001, expedido por el Alcalde Mayor de Bogotá, D.C., se dirá que, conforme al artículo 38 —numeral 9º— del Decreto 1421 de 1993, es una facultad del primer mandatario distrital la de “crear, suprimir o fusionar los empleos de la administración central, señalarles sus funciones especiales y determinar sus emolumentos con arreglo a los acuerdos correspondientes (...)”, atribución que es precisamente la que desarrolla el primer mandatario distrital cuando resuelve modificar la planta de cargos de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá, y como consecuencia la supresión de algunos empleos, pues dicha potestad puede ejercerla, como en efecto lo hace, sin que requiera autorización o aprobación por parte de la corporación administrativa —Concejo Distrital de Bogotá—.

Lo anterior, por cuanto no puede confundirse la facultad de determinar la estructura básica de la administración distrital y las funciones de sus dependencias, que obviamente correspondería a una instancia diferente, con la de determinar la planta de personal que demande los empleos de la administración central. En tal caso, no era forzoso que la adopción de la nueva planta estuviese sujeta a aprobación posterior por parte del Concejo Distrital, pues es claro que aquella es una atribución exclusiva del Alcalde Mayor, ni que quedase supeditada a la legalidad del acto por medio del cual se establece la estructura organizacional de la Secretaría de Tránsito y Transporte (D. 354), pues se trataba de dos decisiones independientes.

En relación con la elaboración del manual específico de requisitos y funciones se observa que su omisión no acarrea nulidad alguna de los actos de supresión, podría generarse sí, en caso de no haberse confeccionado dicho manual, unas consecuencias jurídicas pero diferentes, en cuanto a la responsabilidad que pueda derivarse con el incumplimiento de tales obligaciones, esto es, que de aceptarse una irregularidad de tal naturaleza no tendría la virtualidad para viciar las anteriores actuaciones. La supresión de empleos es una facultad que —se repite—, por disposición constitucional le está atribuida de manera expresa al alcalde.

De otra parte, se dirá que el demandante no se preocupa por efectuar una comparación funcional y de requisitos (generales y mínimos) entre el empleo suprimido y los presuntamente contratados por prestación de servicios para demostrar, así, la supuesta equivalencia entre los mismos.

Si la modificación a la planta de personal, y como consecuencia la supresión del cargo, se fundamentan en necesidades del servicio, ha debido probarse que con posterioridad a su retiro el servicio desmejoró o que aún no se ha cumplido con los estándares mínimos para la ejecución de procesos o programas propios de la entidad demandada.

De conformidad con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil a las partes les corresponde probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen; y por la presunción de legalidad inherente a los actos administrativos se consideran ajustados a derecho mientras no se demuestre lo contrario, lo cual se deduce del texto del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo.

No es entonces a la administración a la que le corresponde explicar los motivos que generan la aplicación del derecho de preferencia sino a quien se halla interesado en probar lo contrario, esto es, una posición en mejores condiciones de quienes se mantienen en el servicio.

El artículo 147 del Decreto 1572 de 1998 dispone:

“Para el retiro del servicio de empleado de carrera con fuero sindical, por cualquiera de las causales contempladas en la ley, debe previamente obtenerse la autorización judicial correspondiente”.

De la simple lectura de la norma no se infiere que, con anterioridad a la reestructuración administrativa —supresión de cargos—, resulte obligatorio obtener autorización judicial para poder desvincular a un empleado que, además de ostentar los derechos de carrera, exhiba un fuero sindical, pues lo que allí se exige es que antes de proceder a su efectivo retiro del servicio se obtenga el correspondiente permiso judicial, lo cual ocurre normalmente una vez se ha elaborado el respectivo estudio técnico y se ha adoptado la nueva planta de personal (L. 443/98, art. 41), en donde obviamente se determinan los cargos que desaparecen y los que se mantienen en esa estructura, pues no es posible establecer con antelación qué empleos podrían resultar afectados con esa medida administrativa.

De ahí que la misma disposición prevea que el retiro del servicio proceda “por cualquiera de las causales contempladas en la ley”, y la supresión del cargo es precisamente una de ellas.

Se ha dicho que el hecho de ostentar ciertos derechos, como consecuencia de los beneficios que otorgan los distintos regímenes, no impide que la administración adopte medidas necesarias y conducentes a fin de lograr el cumplimiento de ciertos cometidos estatales, como por ejemplo la supresión de cargos en las plantas de personal y, todo ello, para alcanzar los fines esenciales del Estado (C.N., art. 2º).

Lo anterior, es razón suficiente para que se predique, respecto del caso concreto y particular, la existencia de una justa causa que permite la desvinculación del empleado público amparado por el fuero sindical.

Razones estas suficientes para no atender favorablemente las súplicas de la demanda y confirmar la sentencia del tribunal administrativo.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Confírmase la sentencia apelada del 9 de julio de 2004 que niega las súplicas de la demanda, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso promovido por el señor José Norberto Triviño López contra el Distrito Capital de Bogotá.

En los términos del poder que obra en el expediente, se reconoce personería a la doctora Alicia Emma Teresa Bulla Pinto, como apoderada de la entidad demandada.

Cópiese, notifíquese y una vez ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha».

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