Sentencia 9515 de mayo 15 de 1997 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

REINTEGRO DE TRABAJADORES OFICIALES

DESCUENTOS IMPROCEDENTES

EXTRACTOS: «Es incuestionable lo asentado por la sentencia impugnada —y así lo acepta el recurrente— en el sentido de que la Empresa Colombiana de Petróleos ostenta la naturaleza jurídica de empresa industrial y comercial del Estado, vinculada al Ministerio de Minas y Energía; que el actor prestó sus servicios desde el dos de marzo de 1987; que fue despedido el 11 de octubre de 1990, sin justa causa; y que por estar afiliado al sindicato, le favorecían las prerrogativas emanadas de la convención colectiva vigente, entre ellas el reintegro y el pago de salarios dejados de percibir.

El tribunal, pese a condenar al demandado a estos beneficios convencionales acabados de mencionar, razonó así: “En caso de que el actor durante el período que permaneció desvinculado de Ecopetrol, hubiese prestado sus servicios a otra empresa estatal o entidad de derecho público, deberá descontársele el salario allí devengado de la cantidad salarial proveniente del reintegro a (sic) cual ha sido condenada la demandada”.

Considera la Corte que la consecuencia económica derivada del reintegro de trabajadores oficiales, consistente en la obligación de pago de los emolumentos dejados de percibir, tiene naturaleza jurídica, diferente a las “asignaciones” a que se refiere el texto constitucional precitado (art. 128), toda vez que el fundamento de aquella se halla en el despido sin justa causa del trabajador perjudicado por la decisión patronal unilateral que rompe un vínculo jurídico tutelado por una estabilidad relativa, de suerte que esas sumas que deben satisfacerse desde el despido hasta el reintegro, no obedecen a una retribución directa de servicios. De ahí porqué resulte apartado del genuino sentido de la figura del reintegro, pretender que dichos “salarios dejados de percibir”, originados en la culpa patronal por despido injusto, sean incompatibles con “asignaciones” que gozan los servidores públicos como consecuencia de la prestación ordinaria de servicios a otros empleadores oficiales.

Es pertinente recordar que para estos eventos se estatuye una alternativa, según las circunstancias que aparezcan acreditadas en el juicio: la tabla respectiva o el reintegro con pago de salarios dejados de percibir, pero ambas apuntan a la misma finalidad y parten inexorablemente del acto ilícito (despido injusto) que es la fuente en la reincorporación y sus secuelas. Por tanto, el despido injusto es el germen del acto ilícito, y el remedio —en casos como el presente— el reintegro y pago de los salarios —con sus aumentos pertinentes— dejados de percibir por el trabajador afectado.

Consecuencia lógica de lo dicho es la no solución de continuidad en la prestación del servicio, que aunque no está consagrada explícitamente en la ley, es el efecto natural de la reincorporación. Mas debe advertirse que esta figura, antes que corresponder a una real contraprestación de servicios, es tan sólo una ficción que tiene su fundamento en la necesidad de restablecer en su derecho a quien pierde su empleo por un acto injustificado de su empresario.

De tal modo que cuando el artículo 128 de la actual Carta Política prevé la incompatibilidad de percepción simultánea de dos o más asignaciones provenientes del tesoro público, no proscribe la concurrencia de los beneficios aquí examinados, con salarios y prestaciones provenientes de otros nexos jurídicos, porque los primeros no encajan dentro del concepto constitucional de “asignación”, el que sí puede ser comprensivo en ocasiones de “salario y prestación”, pero aun respecto de estas últimas con las precisiones hechas por la jurisprudencia de esta Sala.

La razón de ser de la referida prohibición constitucional la ha expresado la jurisprudencia de la Corte en los siguientes términos:

“...La filosofía del precepto constitucional que no permite la percepción de dos asignaciones del tesoro público o que provengan de empresas o de instituciones en que la participación estatal sea principal o mayoritaria no es otra que la de impedir, por razones de moralidad y decoro administrativos que los empleados oficiales puedan valerse de su influencia para obtener del Estado una remuneración diferente o adicional a la que perciben como sueldo, sea que tal asignación adicional revista el carácter de honorario, dieta, como quiera denominarse. Pero debe observarse que esa prohibición constitucional no puede extenderse a aquellos casos en los cuales no se vulnera esa norma, que tiende —se repite— a preservar la moral en el servicio público” (sentencia de 27 de enero de 1995. Rad. 7107).

Es claro que en el sub lite, a fortiori, no militan los fundamentos de la predicada incompatibilidad, que además, como se hizo ver tienen una fuente y una finalidad, que antes que oponerse, se complementan armónicamente y cumplen el postulado constitucional de protección especial al trabajo.

Es que la lógica elemental, el sentido común y los principios generales de derecho indican que el fenecimiento unilateral del vínculo laboral sin justa causa de despido, constituye un proceder culposo que le impide al responsable beneficiarse (mediante un descuento ilegal), de los derechos laborales que con justo título surgieron para el despedido fruto de vinculaciones jurídicas independientes ejecutadas con otras entidades administrativas.

Por manera que el desvinculado laboralmente al verse privado de su empleo, puede hacer uso de su libertad para trabajar en otra entidad pública y las retribuciones allí percibidas tienen una causa muy distinta: la contraprestación directa de servicios de ese nexo laboral autónomo. Además, no existe precepto constitucional o legal que prohije en estos casos el citado descuento, por lo que no le asiste a los jueces la atribución de ordenar —y menos de manera oficiosa— la deducción de esas acreencias laborales devengadas por el servidor público durante el tiempo que estuvo cesante en su primigenio empleo por el acto de ruptura injusta de su contrato original, que —se insiste— es la verdadera causa o fuente generadora de esos emolumentos.

Por todo lo anteriormente expuesto, como las dos erogaciones tienen fuentes obligacionales y finalidades autónomas e independientes, previstas y demarcadas expresamente por la ley, en estricto derecho no se configura la incompatibilidad constitucional deducida erróneamente por el tribunal.

El Consejo de Estado, desde la sentencia de Sala Plena de corporación de fecha 28 de agosto de 1996 —radicación S-638—, con ponencia del consejero Carlos Arturo Orjuela Góngora; también ha asentado que en casos como el presente a la luz del artículo 128 de la Constitución Política no existe incompatibilidad alguna.

Por lo demás, independientemente de las razones jurídicas expuestas en esta providencia a nadie escapa que el servidor público que ha sido despedido de su empleo no puede ser castigado privándole del derecho al trabajo y su consiguiente remuneración en otra entidad pública cuando quiera que como consecuencia de una actuación ilegal o injusta de su empleador oficial quedó desempleado, porque si ello fuera posible sucedería —en casos como el presente— una de estas dos consecuencias fatales: quedaría el perjuicio sin ninguna consecuencia o se enervaría el efecto natural del trabajo especialmente protegido por la Constitución Política y por las leyes laborales: el derecho a su retribución.

Por todo lo expuesto, el cargo prospera, y en consecuencia se infirmará el numeral cuarto de la sentencia del tribunal; por tanto la empresa demandada no podrá descontar de los emolumentos consecuenciales al reintegro ninguna suma de dinero que el demandante haya percibido en otras entidades de derecho público».

(Sentencia de casación, mayo 15 de 1997. Radicación 9515. Magistrado Ponente: Dr. José Roberto Herrera Vergara).

ACLARACIÓN DE VOTO

Comparto el punto central de la decisión en cuanto acepta que los “salarios dejados de percibir” que vienen aparejados con la orden de reintegro, por no tener en su esencia el carácter de una “retribución directa de servicios” son compatibles con los salarios, estos sí realmente retributivos del servicio, que pudo percibir el demandante como consecuencia de vínculo laboral que lo hubiera atado a otra entidad estatal, dado que la confluencia de estos dos pagos, por provenir de causas diferentes, y, en mi criterio, de naturalezas disímiles, no contravienen el precepto constitucional que proscribe tal ingreso doble.

Sin embargo, como lo expresé puntualmente dentro de las sesiones en que se debatió esta decisión, el camino por el cual arribo a la conclusión expresada, no sólo es diferente al que señaló la ponencia, sino que en gran medida puede considerarse opuesto. Dentro de mi concepción, el pago que se genera entre el despido y el reintegro tiene naturaleza indemnizatoria y por eso puede confluir con el pago de salarios originados en la prestación de servicios personales a otra entidad estatal sin que se incurra en la doble asignación proveniente del Tesoro Público que prohíbe la Carta Política.

Mi aclaración por tanto se origina en que el fallo no precisa la naturaleza jurídica del pago que se genera con el reintegro, lo cual en mi opinión es indispensable para explicar por qué no es incompatible con los salarios recibidos de otra entidad estatal durante el mismo tiempo, y en que no comparto la afirmación que le da al despido el tratamiento de acto ilícito. Frente a lo primero tengo claro que el pago que surge del reintegro es indemnizatorio y en relación con lo segundo me parece incuestionable que, por no existir la prohibición expresa, el despido se encuentra amparado por la ley como modo de terminación del contrato.

En diversas decisiones adoptadas por la Sala se había tratado el tema del “reintegro” dentro de las diferentes modalidades contenidas en las normas que lo contemplan, pero en ninguna de ellas se había tocado tan directamente lo que se debatió frente al caso presente y por ello no había considerado necesario hacer las precisiones que ahora expongo, a pesar de que ellas provienen de convicciones de muy vieja data expuestas repetidamente en foros y artículos especializados.

Por ello no resultan nuevos estos planteamientos, pero es pertinente refrescarlos porque el hecho de que en su resultado concuerden con una conclusión de quienes han sostenido la tesis opuesta, parece abrirles alguna receptividad similar a la que tuvo la tesis dentro de una sentencia emanada de la sección primera de esta Sala cuando aún no se había producido su unificación.

Dentro de nuestro ordenamiento legal el despido está consagrado como una de las modalidades de la decisión unilateral que conduce a la terminación del contrato de trabajo. Es decir, el despido está autorizado por la ley como mecanismo para terminar el vínculo laboral, tenga el empleador o no una justa causa que respalde su decisión, pues la ausencia de ella no inhabilita tal despido como medio de fenecimiento del nexo contractual, sino que da lugar al resarcimiento de perjuicios en desarrollo de un principio general del derecho.

La regla general, por tanto, es que el despido es una de las manifestaciones del modo de terminación del contrato de trabajo correspondiente a la decisión unilateral que conduce a tal efecto. Por oposición, la excepción está constituida por aquellos eventos en los cuales se prohíbe tal despido, en virtud de una protección especial que brinde la ley a una condición particular del trabajador y, como excepción que es, tal prohibición debe quedar expresamente consignada en las normas que contemplen la situación especial correspondiente.

Surge de lo anterior que el despido produce como efecto la terminación del contrato de trabajo salvo cuando se encuentra bajo una de las situaciones en que se prohíbe o cuando se condiciona a un trámite previo sin cuyo cumplimiento se entiende cobijado por la prohibición. Es decir, la ineficacia del despido sólo puede pregonarse cuando, por estar prohibido en disposición legal expresa, de orden público y de obligatorio cumplimiento como corresponde a las normas laborales, no puede tal despido primar sobre la concreta disposición del legislador.

Trayendo estos precisos postulados al caso contemplado en el numeral 5º del artículo 8º del Decreto 2351 de 1965, en torno del cual se han generado las mayores controversias, se tiene que en tal norma no existe una prohibición de despido para el trabajador que teniendo contrato de trabajo a término indefinido alcance una antigüedad igual o superior a los diez años y antes por el contrario, lo que se regula en dicha norma corresponde a las consecuencias de la terminación del contrato de trabajo por decisión unilateral del empleador sin que medie justa causa. Es decir, no sólo no existe la prohibición, sino que el presupuesto de la norma o sea, la razón para que se aplique su regulación, es que el contrato se haya terminado por el modo concreto referido a la decisión patronal injusta. Entonces, sin aceptar la terminación del contrato por tal medio, no pueden materializarse las consecuencias que contempla la norma, una de las cuales corresponde al reintegro.

Naturalmente si el contrato ha terminado, el pago de “salarios dejados de percibir” que se señala como consecuencia del eventual reintegro que llegue a ordenar el juez dentro de unas consideraciones particularmente subjetivas (la conveniencia o inconveniencia del reintegro), no puede considerarse retributivo de un servicio que no existe. Por ello tal pago debe entenderse como de naturaleza indemnizatoria, resarcitorio del perjuicio que genera la ruptura unilateral e injusta del contrato por el empleador y en reemplazo del otro mecanismo indemnizatorio que prevé la norma y al cual no accede el trabajador despedido como consecuencia de haberse optado por el juez por la medida del reintegro.

Es decir, la conducta perjudicante que corresponde al despido injusto, es la misma cuando opera la orden de pago de la indemnización tarifada que cuando se dispone el reintegro, por lo que las consecuencias que de ella se derivan, excluyentemente, deben tener una misma naturaleza por lo que si la una, pagadera en una suma específica, tiene una condición resarcitoria, la otra que corresponde a los “salarios dejados de percibir” que acompañan al reintegro, debe tener la misma esencia.

Lo demás que puede decirse sobre el particular corresponde a las consecuencias naturales del planteamiento expresado y por ello dentro del mismo no cabe la orden de pago de aumentos o incrementos de ninguna naturaleza sobre los “salarios dejados de percibir” pues ellos no se compaginan ni tienen asidero alguno frente a un pago indemnizatorio, como tampoco se presenta la continuidad de la relación laboral lo que conduce a que el tiempo transcurrido entre el despido y el reintegro no resulte computable para ningún efecto ni se produzca la causación de prestaciones sociales, como tampoco las obligaciones frente a la seguridad social.

El reintegro previsto en la norma bajo estudio, por tanto, se materializa dentro de la iniciación de un nuevo vínculo laboral, lo cual no puede considerarse imposible, como en algunas ocasiones se ha señalado al considerar que el legislador no puede imponer a las partes la celebración de un contrato, pues en realidad en la otra tesis, la de la continuidad del contrato, está dándose el mismo resultado al imponerle al empleador la vigencia de un convenio o acuerdo contractual del cual ha querido deslindarse expresamente por medio de la decisión de despido. Si el legislador con el mantenimiento del contrato de trabajo cuando a ello hay lugar, establece la ficción de un acuerdo (pues tal acuerdo en realidad no existe ya que el mismo empleador ha manifestado su voluntad de prescindir del contrato), no se ve por qué no puede hacer lo mismo cuando se trata de iniciar un nuevo vínculo, con el cual en sentido estricto, lo que busca es señalar un mecanismo adicional al previsto en el numeral 8º de la norma en comento, como vía para lograr la mayor estabilidad posible del trabajador en su empleo, pues en tal numeral se extiende a las partes una invitación para ponerse de acuerdo en el restablecimiento del contrato, lo cual supone una exhortación para que lleguen a un convenio nuevo, aunque dentro del mismo exista la posibilidad de retrotraerlo hasta la fecha de terminación del contrato.

Estas reflexiones son aplicables en aquellos casos en los que el reintegro se ha establecido por la vía de la convención colectiva, que es frecuente en relación con los trabajadores oficiales por carecer de expresión normativa que lo consagre para ellos por lo que se acude a la remisión o a la analogía para recoger dentro de su régimen la misma figura contemplada en el numeral 5º del artículo 8º del Decreto 2351 de 1965. Pero no pueden generalizarse para todos los eventos en los que la ley alude a la figura del reintegro o a otras parecidas que pueden conocerse como reinstalación, reincorporación, restablecimiento, restitución, etc, pues el tratamiento de cada una de ellas depende de la situación fáctica y jurídica que constituya su causa.

Como se dijo al inicio, el punto de distinción radica en determinar si se está frente a una situación en la que la ley prohíbe o no el despido o lo condiciona a un trámite previo, —generalmente de demostración de la existencia de una justa causa— pues si se encuentra expresamente prohibido el despido no será en realidad tal, no producirá el efecto de terminar el contrato de trabajo y, por tanto, se continuarán generando todas sus consecuencias salariales prestacionales y de seguridad social, aunque no se preste el servicio, como puede suceder en presencia del amparo de fuero sindical cuando se carece de justa causa para el despido o simplemente cuando no se obtiene el permiso judicial previo. Por el contrario, si el despido no está prohibido, es natural que produzca su efecto propio que es la terminación del contrato con las consecuencias que ya se han señalado, que es lo que corresponde al caso objeto de estudio en relación con el cual, no se contempla la ilicitud del despido del que parten en gran medida las consideraciones y conclusiones que estructuran la ponencia. Es claro que si el despido, por no estar expresamente prohibido, se encuentra amparado por la ley, no puede ser tachado de ilícito.

Por cuanto hay coincidencia con los planteamientos que se han expuesto, resulta pertinente remitirse a la sentencia de la sección primera de esta Sala dictada el 14 de mayo de 1987 (Rad. 0433) en algunos de cuyos apartes, atinentes a un reintegro de origen convencional análogo al contemplado en el artículo 8º del Decreto 2351 de 1965, se dijo:

“Queda por tanto como punto de estudio solamente lo relacionado con tal declaratoria de inexistencia de solución de continuidad en cuanto el recurrente considera que ella entraña una indebida aplicación de las normas convencionales que consagran la figura jurídica del reintegro, estimando que tal consecuencia no es derivable de la expresión de tales preceptos.

Para desentrañar el planteamiento del casacionista es necesario hacer las siguientes precisiones:

1. El aspecto debatido se origina en una decisión unilateral del patrono de dar por terminado el contrato de trabajo sin que exista una justa causa.

2. Tal decisión puede resultar eficaz y en tal caso se consolida uno de los modos de terminación del contrato de trabajo, lo que significa que éste pierde vigencia.

3. Pero puede suceder que tal decisión no llegue a producir efectos y en consecuencia debe entenderse que el contrato no se ha terminado y continúa su vida jurídica con todas sus consecuencias aunque no se esté dando la prestación del servicio.

4. Tales son los extremos que se pueden originar de tal decisión unilateral o despido injusto.

5. En el primer caso, si el despido produce efectos, el contrato termina y por tanto no se causa ninguno de los derechos que nacen de la vida o vigencia de una relación laboral. Y si posteriormente se restablece el vínculo en virtud de la figura que en algunas normas laborales se ha llamado reinstalación, al haberse consolidado la terminación del primer nexo, debe entenderse que surge una nueva relación independiente de la anterior.

6. En el segundo caso, si el despido ha resultado ineficaz, habrá de concluirse que en el momento de producirse el ‘reintegro’ se está reanudando la operatividad de un vínculo que en ningún momento se ha terminado y por tanto el interregno, aunque no se haya prestado el servicio, ha generado para el trabajador todos los derechos inherentes a la existencia de una relación laboral, entendiendo que esa falta de prestación del servicio se ha originado en una conducta imputable totalmente al patrono como es su decisión ineficaz de terminar el contrato.

7. En el primer evento, cuando realmente ha terminado el contrato, se dan dos relaciones distintas y entre una y otra evidentemente hay solución de continuidad, por mayor o menor tiempo, pero de todos modos generándose dos vínculos independientes.

8. En el segundo evento, como se mantiene el mismo vínculo por la ineficacia del despido, no habrá solución de continuidad.

9. Ahora, en las cláusulas convencionales que se someten a estudio, concretamente los artículos 43 y 51 (fls. 63 y 65) de la Convención Colectiva vigente por el año de 1982, se consagra la figura de la terminación del contrato de trabajo originada en despidos injustos. Luego, la intención de las partes al establecer tales normas fue la de reglamentar específicamente la terminación del contrato por decisión patronal sin justa causa y sus consecuencias.

10. Tales consecuencias, para el caso de los trabajadores que hubieren prestado sus servicios durante diez años o más, fueron planteadas en forma disyuntiva: o la indemnización o el reintegro.

11. Luego, el reintegro allí establecido, fue previsto como una de las opciones para el evento del despido injusto en los casos de tal antigüedad, vale decir, en casos de trabajadores, importantemente antiguos a quienes se les termina el contrato de trabajo, pero en todo caso, está presente la figura de terminación del contrato como elemento causal de la posibilidad del reintegro. Dicho de otra forma, si no opera la terminación del contrato en estas condiciones no puede generarse el reintegro establecido en esta Convención.

12. Lo anterior significa que en el caso presente, para que operara el reintegro debía tenerse como base para estudiar la posibilidad del mismo, la circunstancia fáctica de tener por terminado el contrato de trabajo y ella, en concordancia con lo visto antes, supone que ha existido solución de continuidad.

13. Por otra parte y para corroborar lo anterior y los conceptos emitidos en fallos anteriores de la Corte, este reintegro guarda analogía con el plasmado en el numeral 5º del artículo 8º del Decreto 2351 de 1965 y por tanto le resultan aplicables las mismas consideraciones que se han hecho en torno de este último dentro de las cuales se encuentra la de no aceptarse como ligado al reintegro sino exclusivamente lo que la misma ley señala y ello es el pago de los salarios dejados de percibir. Todo lo demás, como reajuste de salarios, pago de prestaciones sociales y declaratoria de inexistencia de solución de continuidad, no está previsto en la norma y por tanto señalarlo equivale a hacerle decir al precepto más de lo que realmente ha consagrado.

14. Consecuencia de lo anterior es concluir que la alusión a los ‘salarios dejados de percibir’ se hace para señalar una base de liquidación de un concepto que en sentido estricto tiene un carácter indemnizatorio”.

En los términos anteriores dejo aclarado mi voto.

Germán G. Valdés Sánchez. 

SALVAMENTO DE VOTO

EXTRACTOS: «Únicamente partiendo de la premisa de ser nulo el despido del trabajador cuyo reintegro se ordena, resulta como una lógica consecuencia la decisión de pagar los salarios dejados de recibir por el trabajador con los incrementos que por ley o por convención colectiva de trabajo haya tenido la remuneración de quien es restituido a su empleo en las mismas condiciones que tenía antes de la decisión del patrono de terminar unilateralmente el contrato de trabajo, determinación que el fallo judicial que ordena el reintegro deja sin efectos, vale decir, anula.

Estimo necesario insistir en este punto de derecho relacionado con los efectos jurídicos de la sentencia que ordena el reintegro del trabajador respecto de la determinación del patrono de despedirlo, ya que solamente partiendo de la nulidad del despido se explica que los salarios que se dejan de recibir tengan los incrementos que se hayan producido durante el lapso que media entre el despido anulado y el reintegro del trabajador como consecuencia de la sentencia judicial que así lo dispone.

Otro efecto que solamente resulta lógico si se parte de la nulidad del despido, es la declaración judicial de no existir solución de continuidad en el vínculo jurídico. Esta decisión que usualmente se adopta en los fallos por los jueces, y que inclusive toma la misma Corte Suprema de Justicia en los casos en que profiere sentencia como tribunal de instancia, sólo se explica si se acepta que el despido por haber sido anulado no produjo jurídicamente ningún efecto.

Es por esta razón que durante la discusión que suscitó la ponencia tuve ocasión de manifestar que la única tesis que permitía coherentemente concluir en la ilegalidad de la orden de descontar de lo que el empleado oficial hubiera recibido por concepto de cualquier otra asignación proveniente del tesoro público durante el tiempo corrido entre el momento en que fue despedido y aquel en que efectivamente era reintegrado en las mismas condiciones contractuales que tenía cuando se le quiso despedir, es la tesis defendida singularmente por el mismo magistrado que aclaró su voto.

En el caso del magistrado que aclara el voto, su posición resulta enteramente consecuente, así personalmente yo no comparta la tesis jurídica, pues, como él lo sostiene, el despido tiene plenos efectos y la reinstalación del trabajador en el empleo implica la celebración por ministerio de la ley de un nuevo contrato de trabajo. Por ello, de acuerdo con esta tesis, existe solución de continuidad en la relación laboral. Es por esto que para el magistrado que aclaró su voto, los “salarios” que el trabajador recibe no tienen la naturaleza remuneratoria que es inherente al verdadero salario sino únicamente constituyen una indemnización que se calcula tomando como base los “salarios dejados de percibir”, pero sin que lo pagado retribuya directamente servicios, siendo, por lo mismo, esta indemnización compatible con cualquier otra asignación que a título de salarios haya recibido efectivamente la persona por razón de un trabajo realmente prestado.

Aunque no comparto la tesis jurídica del magistrado que aclaró el voto, debo reconocer que su planteamiento y desarrollo es absolutamente lógico y que, por ello, dentro de su perspectiva, resulta como forzosa conclusión la de la compatibilidad entre la indemnización que recibe quien es reintegrado por orden judicial después de haber sido despedido sin justa causa —que se computa tomando como base los “salarios dejados de percibir”— y los salarios que haya recibido durante ese mismo lapso por razón de un trabajo efectivamente prestado a otro patrono.

En cambio, es contradictoria la decisión adoptada por la mayoría, porque si el fallo judicial ordena restablecer en su derecho al trabajador injustamente despedido, y con tal finalidad dispone que no exista solución de continuidad en el contrato de trabajo, resulta imperioso entender que para lograr este restablecimiento del derecho se acude a una ficción que implica entender que siempre existió el contrato de trabajo.

Como es sabido los hechos son irreversibles, y por ello lo que ya sucedió no puede ser realmente borrado. Sin embargo, el remedio que se utiliza en los casos en que se anula un acto de voluntad de quien ha celebrado un contrato que afecta a aquel con quien acordó vincularse contractualmente, tiene jurídicamente el efecto de suponer que el acto anulado nunca existió; y por virtud de esta ficción de la que se vale el legislador para remediar el entuerto y restablecer en su derecho al contratante afectado por la decisión ilegal de quien actuó contra una expresa o tácita prohibición de la ley, para todos los efectos a que haya lugar debe entenderse que el contrato estuvo en vigor durante todo el tiempo.

Gracias a esta ficción que permite restablecer el contrato y para todos los efectos a que haya lugar entender que no existió solución de continuidad en su ejecución, se explica no sólo el efecto de ser el trabajador acreedor de unos salarios que incluyen los aumentos legales y convencionales que dicha remuneración haya podido tener, sino que además el tiempo corrido entre el despido anulado y el reintegro del trabajador a su actividad laboral, se cuente para reconocer el auxilio de cesantía por dicho lapso, e igualmente la jubilación, y, en general, se considere este lapso para tener por causadas todas las prestaciones sociales propias de un contrato cabalmente ejecutado.

Dado que en el fallo del cual me aparto se transcriben apartes de la sentencia de 28 de agosto de 1996 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, resulta obligado entender que para la mayoría se reitera la tesis de que la orden de reintegro judicial tiene los efectos de una declaración de nulidad del despido, puesto que en el régimen propio de los empleados vinculados por una relación legal y reglamentaria el restablecimiento del derecho se da como consecuencia de la declaración de nulidad del acto administrativo.

En cuanto se reitera que la decisión de reintegrar un trabajador implica declarar nulo el despido, estoy plenamente de acuerdo con el criterio de la mayoría; pero precisamente porque parto de esta premisa, tengo por absolutamente equivocada la conclusión que considera que no es dable descontar de los salarios dejados de recibir lo que el trabajador oficial haya podido devengar por sus servicios prestados a un patrono oficial, en aquellos casos en que la asignación recibida proviene del tesoro público o de entidades o instituciones en que haya participación mayoritaria del Estado.

Lo previsto actualmente en el artículo 128 de la Constitución Política, y que igualmente consagraba el artículo 64 de la anterior Constitución, tiene como finalidad que nadie pueda “recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o de instituciones en que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley”; y debido a que entre los casos expresamente determinados por la ley no se cuenta este sui géneris que resulta por virtud de una decisión judicial que ordena reintegrar a una persona en las mismas condiciones que tenía antes de ser despedido y a pagarle los salarios que dejó de recibir, se cae de su peso que el trabajador beneficiado con el fallo que ordena su reintegro, al no poder recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en que el Estado participa mayoritariamente, está impedido para recibir esta doble asignación por mandato directo de la Constitución Política.

Así dejo expresadas mis razones para disentir del fallo.

Rafael Méndez Arango.

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