Sentencia 9517 de noviembre 19 de 1999 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Sent. 9517, nov. 19/99

M.P. Dr. Germán Ayala Mantilla

EXTRACTOS: «De acuerdo con las precisiones expuestas y dejando a salvo la normatividad especial en materia del impuesto de industria y comercio para el Distrito Capital de Santafé de Bogotá, resultan aplicables en lo que no pugne con el citado artículo, las previsiones de la Ley 14 de 1983.

Tal como puede observarse, para el Distrito Capital los ingresos generados en la actividad industrial, son los generados por la venta de los bienes producidos en el Distrito, con independencia del lugar de destino de los mismos, y si la comercialización se realiza directamente por el fabricante, o a través de establecimientos de comercio de su propiedad, pues la modalidad que se adopte para la comercialización de los bienes producidos en el Distrito Capital no fue prevista por el legislador especial como elemento para clasificar la actividad como industrial o no, lo que quiere decir, que en el Distrito Capital no es admisible como normativamente la supuesta distinción entre industrial puro e “industrial comerciante”.

Por otra parte, el numeral 3º del artículo 154 del Decreto 1421 de 1993, se refiere es a la actividad comercial y de servicios, y no a la actividad industrial cuando el industrial comercializa su producción a través de establecimientos de comercio, pues esta modalidad, al igual que el industrial que comercializa su producción directamente, encuadra en el numeral 2º del artículo 154 ibídem, dado que, se reitera, las variantes empleadas en la comercialización de bienes cuya sede fabril es Santafé de Bogotá, no inciden en la modificación de la actividad industrial, que por tanto, permanece incólume.

Es de anotar que la definición de ingresos derivados de la actividad industrial que trae el artículo 154 numeral 2º del Decreto 1421 de 1993, corresponde a la misma definición de actividad industrial prevista en el artículo 77 de la Ley 49 de 1990, motivo por el cual resultan perfectamente aplicables las precisiones efectuadas por la Sala sobre el particular.

En efecto, mediante providencia del 13 de diciembre de 1996, expediente 8017, actor sucesores de José Jesús Restrepo y Cía S.A., reiterada en el fallo 9017 C.P. Dr. Delio Gómez Leyva, la Sala, después de recordar que de acuerdo con el texto del artículo 77 de la Ley 49 de 1990, el impuesto de industria y comercio por la actividad industrial debe ser cancelado en la ciudad de la sede fabril, teniendo como base los ingresos brutos de su comercialización, y de traer a colación la interpretación de la Corte Suprema de Justicia al pronunciarse sobre la exequibilidad del artículo ya referido, precisa que:

“Así las cosas, puesto (sic) el artículo 77 de la Ley 49 de 1990, es suficientemente claro en cuanto a que el impuesto de la actividad industrial debe satisfacerse en el municipio de la sede fabril o industrial, teniendo por base imponible el total del ingreso bruto generado por la comercialización de la producción, no cabe duda de que, en el caso, el municipio de Manizales obró con sujeción a la aludida norma al haber adicionado, a los ingresos declarados, la fracción de los ingresos obtenidos por la demandante en la comercialización de su producción en otros municipios, excluidos injustificadamente de la base gravable en la sede industrial.

Es que la sustancial modificación introducida por el artículo 77 en cita, consistió, precisamente, en que, ante el municipio de la sede fabril, ya no es admisible la prueba de la comercialización de la producción en municipios diferentes, sino que es a éstos a los que se les debe probar que los bienes o productos vendidos en sus territorios, son fabricados o manufacturados por el vendedor y sobre los mismos se ha pagado el gravamen sobre la actividad industrial. Esto, obviamente con el propósito de que, como lo dice la Corte, no se liquide otro impuesto sobre la misma base gravable”.

Lo anterior significa que de conformidad con el texto del artículo 77 de la Ley 49 de 1990, y así mismo, con las previsiones del artículo 154 numeral 2º del Decreto 1421 de 1993, y con el fin de impedir la doble tributación, a los municipios donde se realiza la comercialización de la producción “se les debe probar que los bienes o productos vendidos en sus territorios, son fabricados o manufacturados por el vendedor y sobre los mismos se ha pagado el gravamen sobre la actividad industrial”.

Ahora bien, aparece probado en el expediente que la actora tiene su sede fabril en Santafé de Bogotá y comercializa su producción en varios municipios del país, tales como Barranquilla, Cali, Dosquebradas, Girón, Ibagué, Medellín y Villavicencio, lo que significa, al amparo del artículo 154 numeral 2º del Decreto 1421 de 1993 y aún del mismo artículo 77 de la Ley 49 de 1990, que la contribuyente ejerce actividad industrial, actividad respecto de la cual debe tributar en Santafé de Bogotá, como lugar de la sede fabril, y sobre el total de la comercialización de la producción, pues como bien lo dice la actora, y siempre lo ha sostenido la corporación, nadie produce solamente por producir sino para comercializar su producción.

A juicio de la Sala, y con base en el artículo 154 numeral 2º del Decreto 1421 de 1993, la comercialización de la producción por parte del industrial, sea que ésta se realice directamente por él, o a través de establecimientos de comercio, es la fase final de la actividad industrial, y no una actividad comercial por lo menos en el caso del industrial que crea una infraestructura mercantil para comercializar su producción.

Cabe recordar, de otra parte, que con base en el artículo 34 de la Ley 14 de 1983, “se consideran actividades industriales las dedicadas a la producción, extracción, fabricación, confección, preparación, transformación, reparación, manufactura y ensamblaje de cualquier clase de materiales o bienes”, y de acuerdo con el artículo 35 ibídem, normas ambas aplicables, según se vio, en el Distrito Capital, “se entienden por actividades comerciales, las destinadas al expendio, compraventa, o distribución de bienes o mercancías, tanto al por mayor como al por menor, y las demás definidas como tales por el Código de Comercio siempre y cuando no estén consideradas por el mismo código o por esta ley, como actividades industriales o de servicios”.

Así las cosas, y si la actividad industrial, necesariamente envuelve la comercialización de los bienes que se producen, sea cual sea la manera de llevarla al efecto, no puede ser a la vez actividad comercial, ya que legalmente no puede ser considerada como comercial la actividad que ya es calificada de industrial, se confirma que la actividad de la actora, producción de bienes en Santafé de Bogotá, con comercialización de los mismos, es únicamente industrial, y si la sede fabril es el Distrito Capital, a la luz del artículo 154 numeral 2º del Decreto 1421 de 1993, el sujeto activo del impuesto de industria y comercio es la ciudad de Santafé de Bogotá, en donde la actora debe por tanto tributar sobre la totalidad de los ingresos brutos generados por la venta de los bienes producidos en esta ciudad.

De consiguiente, observa la Sala que la parte demandada aplicó correctamente el artículo 154 numeral 2º del Decreto 1421 de 1993, pues no le era dable a la actora con base en dicha disposición, descontar los ingresos derivados de la comercialización hecha en otros municipios, como pretendió hacerlo so pretexto de que en los mismos se tributó por actividad comercial, por cuanto, se reitera, la actividad desempeñada por la actora es de carácter industrial, ejercida en el Distrito Capital de Santafé de Bogotá. (...) (C.E. Secc. Cuarta. Sent. 9517, nov. 19/99, M.P. Dr. Germán Ayala Mantilla)».

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