Sentencia 9527 de agosto 24 de 2000

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Radicación: 9527

Consejera Ponente:

Dra. María Elena Giraldo Gómez

Actor: Prodegas

Demandado: Nación - Ministerio de Minas y Energía

Referencia: Contrato estatal. Nulidad absoluta

Bogotá, D.C., veinticuatro de agosto de dos mil.

I. Corresponde a la Sala decidir en única instancia las pretensiones procesales contenidas en la demanda presentada, en ejercicio de la acción contractual (CCA, art. 87), por la sociedad Promotora de Gasoductos “PRODEGAS” S.A.

II. Antecedentes procesales.

A. Demanda.

Fue interpuesta el 14 de abril de 1994, en contra de dos personas jurídicas la Nación (Ministerio de Minas y Energía) y la firma Surtidora de Gas del Caribe SURTIGAS S.A.

La Nación fue demandada en condición de contratante público y SURTIGAS en su calidad de titular del contrato de concesión sobre el gasoducto urbano de Montería (fls. 116 al 126, cdno. ppal.).

1. Pretensiones:

PRIMERA: Que se declare la nulidad del contrato de concesión del gasoducto urbano de uso público, del municipio de Montería, Departamento de Córdoba y el cual se encuentra contenido en la escritura pública 5.447 del 30 de agosto de 1990, otorgada en la Notaría 9ª del Círculo de Bogotá.

SEGUNDA: Que como consecuencia de lo anterior, se restablezca a la sociedad demandante en su derecho de ser la titular del contrato, como la única proponente legalmente válida para llegar a la referida concesión y, previo el pago de las sumas correspondientes, se le entreguen las instalaciones y equipos existentes del gasoducto.

TERCERA: Que se condene a la Nación - Ministerio de Minas y Energía a indemnizar a mi representada por los perjuicios que resulten probados en el proceso, así como también por la utilidad dejada de percibir desde la fecha de iniciación de actividades en la operación del gasoducto de Montería, hasta el día en que se produzca sentencia y esta se haga efectiva.

CUARTA: Que se condene a la demandada a la indexación o aplicación de la corrección monetaria, en lo atinente al monto total de las sumas que se le ordenen pagar.

Además, los intereses moratorios que certifique la Superintendencia Bancaria desde el día en que de acuerdo con la sentencia deba efectuarse el pago, hasta la fecha en que efectivamente se satisfaga la indemnización.

PRIMERA SUBSIDIARIA:

En el evento de que no prospere la segunda pretensión anterior, solicito que se condene a la demandada al pago de la suma de $ 4.000.000 (cuatro mil millones de pesos) o a la mayor cantidad que se determine en el juicio, por concepto de indemnización por el tiempo de duración del contrato o sea, 50 años” (fl. 117, cdno. ppal.).

2. Hechos.

En lo fundamental se adujeron los siguientes:

a. El 26 de abril de 1990, la Nación (Ministerio de Minas y Energía) y la firma SURTIGAS S.A. celebraron el contrato de concesión para el gasoducto urbano de uso público del Municipio de Montería (Departamento de Córdoba); dicha celebración se regía por el Código de Petróleos, Decreto-Ley 1056 de 1953 y por los decretos reglamentarios 2011 del 25 de junio de 1986 y 1286 del 10 de julio de 1987.

b. La firma “PRODEGAS” S.A., demandó ante el Consejo de Estado, el 28 de febrero de 1989, la nulidad de las resoluciones 383 del 26 de febrero de 1988 y 3231 del 5 de octubre del mismo año, mediante las cuales el Ministerio de Minas y Energía resolvió, de una parte, escoger a la compañía “COLGAS” S.A. para adelantar el proyecto para la construcción de un gasoducto en el Municipio de Montería y, de otra parte, confirmar aquella decisión.

c. Esa demanda se fundamentó en que la firma PRODEGAS S.A., antes PRODEGAS LTDA., presentó ante el Ministerio de Minas y Energía el 29 de octubre de 1986, formalmente y en oportunidad, solicitud de autorización para realizar los estudios preliminares tendientes a la construcción de un gasoducto de uso público en el citado Municipio.

La mencionada solicitud cumplió con los requisitos de ley; luego el Ministerio de Minas y Energía ordenó a PRODEGAS presentar los estudios preliminares la cual los presentó con el lleno de las exigencias de ley.

Posteriormente PRODEGAS fue requerida sorpresivamente para que se notificara de la Resolución 383 del 26 de febrero de 1988, por la cual el Ministerio de Minas y Energía, de una parte, resolvió escoger a la compañía COLGAS S.A. para adelantar el proyecto de construcción del gasoducto y, de otra, ordenó archivar la petición presentada por la firma PRODEGAS.

Se resalta que las firmas COLGAS S.A. y SURTIGAS S.A. presentaron extemporáneamente la solicitud ante el Ministerio para ese mismo proyecto de construcción del gasoducto.

d. La Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia proferida el día 9 de julio de 1993 declaró la nulidad de las resoluciones 383 y 3231 del 26 de febrero y 5 de octubre de 1988, dictadas por el Ministerio de Minas y Energía.

e. Con fundamento en esas resoluciones, la Nación (Ministerio de Minas y Energía) y SURTIGAS S.A., celebraron un contrato de concesión, a 50 años, en el cual se concedió a ésta el derecho a prestar el servicio público de transporte y distribución de gas natural por gasoducto en el Municipio de Montería.

Esa prestación comprendió la construcción, operación y mantenimiento de la línea respectiva, incluyendo la instalación interna.

La fuente de suministro del gas, se precisó, proviene de los campos de la Guajira mediante la interconexión al gasoducto Jobo - Cartagena, a la altura del corregimiento de la Ye.

Perfeccionado el contrato, se construyó el gasoducto y a partir del mes de abril de 1990, se inició la explotación del negocio y la generación de utilidades para SURTIGAS.

Si bien es cierto que esa firma construyó toda una infraestructura y unas obras con un costo, PRODEGAS puede reconocerlas y pagarlas, en las compensaciones que se decreten.

f. Con la ejecutoria de la sentencia referida antes del Consejo de Estado “es claro que le asiste a PRODEGAS derecho a demandar la nulidad del contrato que jurídicamente no merece existir, carece de causa legal y no debe ser oponible a terceros” (fls. 118 al 120, cdno. ppal.).

3. Censuras:

a. Las normas jurídicas, indicadas como infringidas, son:

• De la Constitución Política el artículo 29 (inc. 1º).

• Del Código de Petróleos, contenido en el Decreto-Ley 1056 de 1953, el capítulo VIII.

• Los decretos reglamentarios 2011 del 25 de junio de 1986 y 1286, “que reglamento el Capítulo VIII del Código de Petróleos y adicionó y modificó el 2011 de 1986” proferido el día 10 de julio de 1987; y

• Del Código Civil el artículo 1740.

b. El quebranto normativo se dedujo así:

b.1. El “debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas”. Por consiguiente, como para la fecha en la cual se celebró el contrato de concesión, la regulación de la materia de gasoductos urbanos se encontraba contenida en los decretos 2011 de 1986 y 1286 de 1987, los trámites y procedimientos eran reglados y, por tanto, debían someterse a esta legislación.

La sentencia dictada el día 9 de julio de 1993 por el Consejo de Estado, al declarar la nulidad del acto administrativo de selección del contratista, se fundamentó en la abierta violación del procedimiento y de los derechos de la parte actora (PRODEGAS S.A.); expresó:

“La actuación administrativa de que trata el sub lite excluía de suyo toda vía de facto pues ya estaban preestablecidas las normas que garantizaban los derechos de los eventuales interesados así como las formalidades a que debían sujetarse en el trámite administrativo procedente”.

b.2. El capítulo VIII del Código de Petróleos y sus decretos reglamentarios, fueron quebrantados porque se desconoció el procedimiento para llegar a la celebración del contrato de concesión; éste no fue seguido por parte de la Administración. En este punto nuevamente hizo referencia a la sentencia del Consejo de Estado antes mencionada.

b.3. El contrato demandado es nulo de acuerdo con lo previsto en el artículo 1740 del Código Civil, el cual prescribe que “Es nulo todo acto o contrato en que falte uno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato según su especie y la calidad o estado de las partes”.

Finalmente anotó que en el nuevo Estatuto de contratación, Ley 80 de 1993, indicó como una de las causales de anulación de los contratos estatales cuando “se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamente” (art. 44, num. 4º).

Tal consagración positiva, concluyó, recoge el espíritu de las normas dispersas en diferentes legislaciones, la jurisprudencia del Consejo de Estado y la doctrina que dan lugar, a afirmar que al haberse declarado nulo el acto de selección del contratista, que originó el contrato de concesión del gasoducto urbano de Montería, éste último se encuentra viciado de nulidad (fls. 120 al 122, cdno. ppal.).

B. Actuación procesal

1. Demanda:

Fue admitida por la Sección Tercera de esta Corporación, el día 11 de mayo de 1994 (fls. 130 al 132, cdno. ppal.).

En el mismo auto se ordenó notificar personalmente a los demandados y al Agente del Ministerio Público y librar oficio al Ministerio de Minas y Energía para que hiciera llegar copia de los antecedentes administrativos del contrato de concesión (fls. 136,132 y 166, cdno. ppal.).

Ambos demandados interpusieron recurso de reposición contra el auto admisorio de demanda (fls. 140 al 144 y 153 y 154, cdno. ppal.):

• La Nación porque consideró caducada la acción; estimó que el término para el ejercicio de ésta debió contarse a partir de la publicación del contrato de concesión, el 30 de enero de 1991.

• SURTIGAS recurrió porque en el auto en el cual se le vinculó no se le indicó en qué calidad se le vinculaba al proceso y que en caso de no revocarse el auto admisorio, se debería aclarar la providencia.

El Consejero Sustanciador para esa época resolvió negar, el día 5 de agosto de 1994, los recursos interpuestos. En lo fundamental señaló:

• Que el término de caducidad sí se cuenta a partir de los motivos de hecho o de derecho, que en este caso es la fecha en la cual quedó ejecutoriada la sentencia que decidió declarar la nulidad de las resoluciones demandadas, esto es el 29 de julio de 1993.

• Que el contrato de concesión fue suscrito el 26 de abril de 1990; se elevó a escritura pública el 30 de agosto y a la fecha de presentación de la demanda, 14 de abril de 1994, el contrato aún no se había publicado.

• Que SURTIGAS S.A. fue vinculada por aparecer actualmente como contratista, en calidad de cesionaria, por haber derivado sus derechos del primer “adjudicatario COLGAS” (fls. 174 al 182, cdno. ppal.).

2. CONTESTACIÓN:

a. La Nación.

Adoptó las siguientes conductas procesales:

a.1. Se opuso a la prosperidad de las pretensiones; aceptó algunos hechos y negó que el único fundamento del contrato lo hayan sido las resoluciones que anuló el Consejo de Estado, porque existen otros posteriores:

. la Resolución 3911 del 20 de diciembre de 1989, por la cual se aceptó la cesión que COLGAS hizo a SURTIGAS;

. los estudios técnicos definitivos presentados por SURTIGAS;

. el informe del cinco de enero de 1990 de la dirección general de hidrocarburos, por el cual se impartió aprobación a los estudios definitivos presentados por la firma SURTIGAS S.A.;

. el concepto de la Oficina de Planeación del 26 de enero de 1990 mediante el cual se determinó la capacidad financiera de la empresa para desarrollar el proyecto y,

. la Resolución 220 del 7 de febrero de 1990, por la cual se aprobó el estudio técnico definitivo presentado por la compañía SURTIGAS S.A. y se la llamó a contratar; ésta está vigente y es el fundamento del contrato de concesión.

Recordó que el numeral 4º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993 no es aplicable a este caso, por expresa disposición legal.

a.2. Propuso a título de excepciones los siguientes hechos:

Caducidad de la acción, porque han transcurrido más de dos años de ocurridos los motivos de hecho o de derecho que le sirvieron de fundamento.

Consideró que el término de caducidad no puede empezar a contarse a partir de publicación del contrato en el diario oficial, hecho que ocurrió el 27 de junio de 1994. Por el contrario estima que ese término empezó a contarse el día 7 de febrero de 1990 en el cual se publicó la aprobación del estudio técnico definitivo en dicho diario y se llamó a contratar, fecha en la cual se dio a conocer a terceros la decisión de la Administración.

Cosa juzgada, porque los elementos para la configuración se dieron; la actora demandó anteriormente el acto de selección del contratista que terminó con sentencia de fecha 9 de julio de 1993, en la cual se le indemnizó por los gastos en que incurrió en participar. Por lo tanto aquella, nuevamente, no puede pretender que se condene a la Nación por concepto de indemnización de otros supuestos perjuicios.

Agregó que la parte demandante para la fecha en que la Nación celebró el contrato con SURTIGAS sólo tenía una simple expectativa en la construcción y explotación del gasoducto y que, por tanto, no gozaba de ningún derecho para pretender otra nueva indemnización.

Pago y cobro de lo no debido, porque los perjuicios ocasionados al demandante con la expedición de las resoluciones declaradas nulas por el Consejo de Estado ya fueron indemnizados y además porque si consideró que esas resoluciones le ocasionaron otros perjuicios, que cuantifica en $ 4000’000.000; debió reclamarlos antes (fls. 184 a 190, cdno. ppal.).

b. SURTIGAS S.A.

En el memorial de contestación asumió las siguientes conductas procesales:

b.1. Se opuso a la totalidad de las pretensiones, porque

La parte actora no puede pedir declarar la nulidad del contrato de concesión por cuanto realizó similar petición ante el Consejo de Estado, al solicitar, en dicha oportunidad, a título de restablecimiento del derecho “continuar el trámite respectivo tendiente a obtener el contrato de concesión”, la cual fue denegada por la Corporación al decir:

“(...) No se accederá a la segunda pretensión, por cuanto el juez administrativo, como lo ha reiterado esta Corporación, no puede impedir que la administración celebre los contratos para la prestación de los servicios que considere viables para el bien común (...)”.

El Consejo de Estado en proceso anterior indicó que la condena no podía exceder de 30 millones y para la cual debía adelantarse incidente, cosa que no hizo el demandante;

La parte actora ya fue restablecida en su derecho dentro del primer proceso.

No es cierto que el contrato de concesión tuvo como fundamento las resoluciones administrativas que el Consejo de Estado anuló, pues la Nación, luego de agotar la totalidad de los trámites legales suscribió el contrato con SURTIGAS S.A.;

El contrato de concesión fue declarado ajustado a la ley por la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación, mediante providencia del 22 de junio de 1990, previa aprobación del Presidente de la República y

Existen otras resoluciones expedidas por el Ministerio de Minas y energía que no han sido declaradas nulas, en las cuales se soportó esta Corporación para considerar ajustado a la ley el contrato de concesión:

2.302 del 31 de agosto de 1987, que autorizó a la Compañía COLGAS S.A. para realizar los estudios preliminares de un gasoducto urbano de uso público en la ciudad de Montería (Departamento de Córdoba);

3.811 del 20 de diciembre de 1989, por la cual aceptó la cesión de derechos que COLGAS S.A. hizo a favor de SURTIGAS S.A.;

220 de 7 de febrero de 1990, mediante la cual se resolvió llamar a SURTIGAS S.A. a suscribir el contrato de concesión.

PRODEGAS no puede solicitar la nulidad del contrato porque en la sentencia proferida por el Consejo de Estado “dentro del proceso de nulidad del acto de selección del contratista”, que se surtió entre las mismas partes y quedó en firme, precisó que el juez no puede impedir que la Administración celebre los contratos para la prestación de los servicios que considere viables para el bien común.

b.2. Propuso a título de excepciones, los siguientes hechos:

Carencia absoluta de derecho de la demandante para solicitar la nulidad del contrato porque, el contrato demandado, en primer término se fundamentó en otras resoluciones plenamente vigentes, no controvertidas y, en segundo término, fue declarado por el Consejo de Estado ajustado a derecho.

Extemporaneidad de la demandante en solicitar reconocimiento de sumas de dinero por concepto de perjuicios derivados de las resoluciones 383 de 25 de febrero y 3231 de 5 de octubre de 1988, porque esa indemnización la debió pedir en el otro proceso, en el cual se controvirtió la legalidad de esas resoluciones y dentro del trámite del incidente para regulación de perjuicios.

Buena fe: adujo que el comportamiento calificado así, de una parte, en la celebración del contrato por parte de SURTIGAS y, de otra parte, en la cesión de derechos a ella por parte de COLGAS, se ajustó en todo a las leyes vigentes.

Petición de modo indebido porque no fueron acusados otros actos administrativos que dieron lugar a la celebración del contrato con SURTIGAS, distintos a los que fueron anulados por el Consejo de Estado.

Cosa juzgada:

Se fundamentó en los mismos términos que lo hizo la Nación.

Falta de competencia:

Porque la autoridad judicial que debió conocer de este proceso es el Tribunal Administrativo de Córdoba, teniendo en cuenta que el contrato es administrativo de ejecución en ese departamento, incluye cláusula de caducidad y su cuantía excede $ 3’500.000.

Caducidad:

Se reiteraron las argumentaciones expuestas con motivo de la interposición del recurso interpuesto por ella y la Nación contra el auto admisorio de demanda, (fls. 226 a 245, cdno. ppal.).

b.3. Llamamiento en garantía. SURTIGAS dentro de la contestación de la demanda, además llamó en garantía; solicitó la intervención de COLGAS en calidad de cedente de los derechos y expectativas que tenía dentro del trámite de selección del proyecto de construcción y operación del gasoducto de Montería (fls. 217 al 219, cdno. ppal.).

Dicha solicitud fue aceptada el día 25 de octubre de 1994 (fls. 266 al 268, cdno. ppal.).

3. Llamado en garantía COLGAS.

Se opuso a las pretensiones. Reiteró lo aseverado por los demandados, en cuanto el fundamento del contrato de concesión no está contenido todo en los actos administrativos que anuló el Consejo de Estado.

Propuso los siguientes hechos a título de excepción:

Cosa juzgada material: por los mismos razonamientos expuestos por los demandados y afirmó que las pretensiones, desde el punto de vista subjetivo y particular de la demandante, son idénticas a las que fueron resueltas por el Consejo de Estado.

Ausencia de interés del demandante para pretender la nulidad del contrato, en la medida en que PRODEGAS, en calidad de tercero, no acreditó el interés directo frente al contrato de concesión celebrado entre SURTIGAS S.A. y la Nación.

Inexistencia legal de la causa invocada para anular el contrato porque: la Ley 80 de 1993 no es aplicable, por expresa exclusión que hace el artículo 76 de la misma ley; el Código de Petróleos, norma especial, no prevé la causal de nulidad alegada.

Incertidumbre en torno a los perjuicios alegados por el demandante PRODEGAS no tiene una situación jurídica que le permita, en caso de anularse el contrato, acceder a utilidades. Destacó que dicha firma en el proceso de selección no pasó la órbita precontractual. Citó jurisprudencia del Consejo de Estado referente a que el resarcimiento de perjuicios está limitado a las erogaciones realizadas y no se proyecta sobre las utilidades futuras por ser inciertas.

Prevalencia del interés general sobre el particular; la fundamentó en el hecho atinente a que más allá de la nulidad del contrato de concesión solicitada, está el interés general de los consumidores del gas natural que se transporta por el gasoducto, razón por la cual, la ley permite subsanar los errores de procedimiento cuando las necesidades del servicio lo exijan o las reglas de la buena administración lo aconsejen.

Ausencia de responsabilidad de SURTIGAS en los hechos con apoyo en los cuales se pide la nulidad la fundamentó que la firma SURTIGAS goza de derechos adquiridos y, en dicha medida, no tendría ninguna responsabilidad en caso de llegar a declarar la nulidad pretendida, toda vez que es un tercero de buena fe a quien no se pueden imputar eventuales efectos dañosos causados por culpa de la Administración (fls. 265 a 275, cdno. ppal.).

Falta de causa legal para haber sido llamada en garantía; porque la cesión gratuita que hizo de sus derechos y expectativas fue, no para celebrar un contrato, sino en la propuesta para construir y operar el gasoducto de la ciudad de Montería y, por ende, de acuerdo con la disciplina legal, no estaría llamada a asumir responsabilidad por esas cesiones de expectativas y derechos (fls. 275 al 277, cdno. ppal.).

4. Alegatos de conclusión:

Luego de surtida la etapa probatoria, se corrió traslado para la presentación de escritos finales.

a. Actora.

Reiteró la posición asumida en la demanda; planteó hechos nuevos, que no se pueden tener en cuenta porque son extemporáneos, como es el relativo a la falta de publicación del contrato, omisión que impidió que terceros interesados demandaran (fls. 840 al 849, cdno. ppal.).

b. Demandados:

La Nación (Ministerio de Minas y Energía) y SURTIGAS reiteraron lo expuesto en el memorial de contestación (fls. 863 al 866 y 869 al 883, cdno. ppal.).

Además SURTIGAS S.A. arguyó que no le pueden ser oponibles las eventuales consecuencias que se sigan de la sentencia del Consejo de Estado, dictada dentro de un proceso diferente en el que no fue citada ni fue parte y criticó la prueba pericial más parece un acta de inspección judicial que un peritazgo.

c. Llamado en garantía. En términos generales repitió el contenido de su escrito de contestación (fls. 850 al 853, cdno. ppal.).

d. Concepto del Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado. Estudió distintos puntos:

• La falta de interés jurídico del demandante porque no acreditó tener el derecho a ser escogido dentro del proceso de selección porque fue calificado desfavorablemente, en cuanto a la capacidad financiera para adelantar el respectivo proyecto, y que por tanto esta circunstancia le impide el reconocimiento de los perjuicios.

• La improsperidad de las excepciones propuestas.

• La declaratoria de nulidad del contrato de concesión por el quebranto de normas de orden público, aunque entre el interregno de los actos administrativos anulados por el Consejo de Estado y la celebración del contrato se hayan dictado otros, porque estos últimos decayeron, como consecuencia de la declaratoria de invalidez referida (fls. 884 al 915, cdno. ppal.).

Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado y los presupuestos procesales se encuentran cumplidos, se procede a decidir, previas las siguientes

III. Consideraciones:

Corresponde a la Sala pronunciarse para decidir la demanda presentada por la Sociedad Promotora de Gasoductos S.A. “PRODEGAS”.

El Consejo de Estado es competente para conocer del proceso, en única instancia, porque a diferencia de lo que afirmó el demandado SURTIGAS, para el momento en que se demandó el asunto sí era de su conocimiento, en forma privativa y en única instancia.

En efecto:

La demanda fue presentada el día 14 de abril de 1994, antes de la reforma introducida por la Ley 446 de 1998 (art. 36).

Para esa época, en lo pertinente, el Código Contencioso Administrativo disponía:

“ART. 128.—Decreto-Ley 597 de 1988, Artículo 2º. El Consejo de Estado, en la Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá de los siguientes procesos privativamente y en única instancia:

(...).

11. De los que se promuevan sobre asuntos petroleros o mineros en que se parte la Nación o una Entidad Territorial o Descentralizada”.

El asunto promovido sí es petrolero, por lo siguiente:

• El contrato demandado fue celebrado en vigencia del Decreto-Ley 222 de 1983; el objeto de ese negocio jurídico tiene que ver con la explotación de un bien del Estado como es el petróleo y la negociación está regida por leyes especiales sobre la concesión, para explotación, del petróleo o de sus derivados (art. 16, par.).

• El petróleo está definido, legalmente, como las mezclas naturales de hidrocarburos que se encuentren en la tierra, cualquiera sea su estado físico (crudo, lo acompañen o se deriven de él; art. 1º Código de Petróleos).

• En el contrato referido se concedió la explotación del gas natural; el Código de Petróleos define al gas como “una mezcla de hidrocarburos gaseosos principalmente metano, proveniente de depósitos del subsuelo o que acompañan al petróleo y se producen con éste” (inc. 1º, art. 2º).

Por consiguiente, el contenido de la materia del contrato demandado tiene que ver directamente con un asunto petrolero para la época en que se demandó. Y se dice para esa época, porque la atribución de competencia determinada por la ley, en ese momento, se conservó en aplicación del principio de la perpetuatio jurisdictionis (CPC, art. 21).

Ese principio, por regla general, da derecho a que las partes, de una relación jurídico procesal, para que entre otros, el juez que conoce del asunto deba ser el mismo para fallarlo, a pesar de que con posterioridad a su iniciación hayan variado las reglas de la competencia.

Por lo tanto, si bien con posterioridad al inicio del proceso y antes de dictar esta sentencia las reglas de competencia en asuntos petroleros variaron, la nueva competencia no se tiene en cuenta por el referido principio de conservación de la competencia (perpetuatio jurisdictionis).

La norma de dicha variación está contenida en el artículo 36 de la Ley 446 de 1998 que subrogó el artículo 128 del Código Contencioso Administrativo que había sido modificado por el artículo 2º del Decreto-Ley 597 de 1988; en lo pertinente, enseña:

“6. De los que se promuevan sobre asuntos petroleros o mineros en que sea parte la Nación o una entidad territorial o descentralizada, con excepción de las controversias contractuales, de reparación directa y las de nulidad y restablecimiento del derecho que versen sobre impuestos mineros, contribuciones y regalías, que seguirán las reglas generales”.

En consecuencia, resulta claro que la competencia para conocer del asunto se definió cuando se constituyó la relación jurídico procesal (antes de la entrada en vigencia de la L. 446/98) y, por lo tanto, es esta Corporación, y no el Tribunal de Córdoba, la competente para fallar el asunto.

Ahora: el estudio que se hará de la controversia se desarrollará en el siguiente orden:

A. Excepciones de fondo por caducidad y cosa juzgada.

B. Panorama jurídico sobre el trámite para la celebración de contratos de concesión sobre la explotación y distribución de petróleos o derivados.

C. Hechos probados.

D. Falta de interés jurídico, alegado por SURTIGAS, COLGAS y el Procurador Sexto Delegado, ante el Consejo de Estado. ¿Al momento de demandarse el contrato —14 de abril de 1994— podía cualquier persona demandar su nulidad?

E. Estudio sobre la validez del contrato demandado.

A. Excepciones de fondo

1. Caducidad:

Como los demandados, NACIÓN y SURTIGAS, propusieron ese hecho jurídico se estudiará si en verdad se configuró o no.

La caducidad es un hecho jurídico que opera cuando el término concedido por la ley para ejercitar la acción ha vencido; se edifica sobre la conveniencia de señalar un plazo objetivo, independientemente de consideraciones que no sean el solo transcurso del tiempo. En este sentido, el término de caducidad no puede ser materia de convención ni de renuncia.

La facultad potestativa de accionar, comienza a contarse con el plazo prefijado y nada obsta para que se ejercite desde el primer día, pero fenece definitivamente al terminar el plazo, improrrogable.

Las acciones relativas a contratos, prevista en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, antes de la reforma introducida por la Ley 446 de 1998, “caducarán a los dos años de expedidos los actos u ocurridos los hechos que den lugar a ella”.

Cuando se demandó, el día 14 de abril de 1994, regía la Ley 80 de 1993, norma que dispuso como causal de nulidad absoluta de los contratos estatales cuando “4º. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten” (art. 44).

Por consiguiente, si el demandante PRODEGAS, pretende la nulidad absoluta del contrato indicado como consecuencia de la declaratoria de nulidad de actos administrativos, que en su criterio, le dieron origen al negocio jurídico enjuiciado, debe comprobarse en fechas, en primer término, cuándo quedó en firme ese fallo y, en segundo término, cuándo se demandó el contrato. Así:

• La sentencia se profirió el día 9 de julio de 1993 y quedó en firme el 29 de julio siguiente (ver hecho probado 36) y

• La demanda de nulidad de ese contrato se presentó el día 14 de abril de 1994 (ver capítulo siguiente de hechos probados).

Lo anterior es suficiente para concluir que no se presentó el hecho jurídico de caducidad; se reitera de esta forma la comprensión que tuvo el Ponente, para aquella época, mediante el cual resolvió el recurso de reposición por motivos de caducidad de la acción, contra la providencia admisoria de la demanda.

Sin embargo, como la Nación y SURTIGAS (demandados) plantean que sí existe caducidad y para tal efecto consideran que ésta ocurrió porque desde la celebración del contrato hasta el momento de demandarlo pasaron más de dos años, deben hacerse precisiones, con carácter pedagógico.

La Sala interpreta que la afirmación de caducidad por parte de los demandados se sustenta en que cuando el contrato se demandó ya había ocurrido la caducidad, porque PRODEGAS había conocido de la celebración del negocio con más de dos años de anterioridad.

La Sala precisa que la causal de nulidad invocada por el demandante, para solicitar la nulidad absoluta del contrato demandado no es de aquellas que regulaba el Decreto-Ley 222 de 1983, que se originaban únicamente en la celebración del contrato, sino que la causal invocada es una de las previstas en la Ley 80 de 1993 es decir cuando “Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten” los contratos (num. 4º, art. 44).

Por lo tanto el sentido de la norma es el atinente a que el término de caducidad se cuenta a partir del día siguiente a la firmeza del fallo que pronunció las invalideces de “los actos administrativos en que se fundamenten” los contratos.

Distinto sería cuando un tercero pretende la nulidad absoluta proveniente de la celebración del negocio jurídico, caso en el cual por regla general el término de caducidad sí empezaría a contarse a partir del día siguiente de su publicación, en el Diario Oficial.

En efecto:

El requisito de publicación de los contratos en el Diario Oficial lo prevé el ordenamiento jurídico, como ya se verá, con el objeto, de una parte, de dar a conocer las negociaciones públicas y, de otra, para que los terceros puedan, si lo estiman, demandar la nulidad absoluta.

La doctrina refiere a ese requisito de publicación como una medida de moralidad administrativa(1).

Para la época en la cual se celebró el contrato, regía el Decreto-Ley 222 de 1983 que reguló la publicación de la siguiente manera:

“ART. 52.—De la publicación en el diario oficial. Perfeccionado el contrato, se solicitará su publicación en el Diario Oficial por cuenta del contratista, requisito que se entiende cumplido con el pago de los derechos correspondientes.

En este caso el contratista, SURTIGAS S.A., canceló los derechos de publicación del contrato, en el Diario Oficial, el día 31 de enero de 1991 pero su texto sólo se publicó, realmente, pasados más de tres años de haberse efectuado el pago.

En efecto:

• En el expediente obra original del Diario Oficial en el cual consta la publicación del contrato 41.407, del día 27 de junio de 1994; e

• Igualmente, aparece en el proceso constancia relativa a que la firma PRODEGAS demandó el 14 de abril de 1994 (fls. 370 y 371, cdno. ppal.).

De esas dos conclusiones se advierte que efectivamente el aquí demandante, PRODEGAS, conoció el contrato antes de su publicación efectiva en el Diario Oficial.

Por lo tanto, aún así, desde el punto de vista sugerido por los demandados (NACIÓN y SURTIGAS) tampoco podría operar la caducidad.

En consecuencia el medio exceptivo se denegará.

2. Cosa juzgada:

Propusieron el mencionado hecho exceptivo la Nación (Ministerio de Minas) y SURTIGAS.

La cosa juzgada es un efecto especial de la sentencia (inmutabilidad y la definitividad) que la ley le asigna a algunas sentencias en virtud del poder de jurisdicción del Estado.

La ley procesal civil enseña que la sentencia ejecutoriada proferida en un proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada, siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior, y que entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes (art. 332).

Los proponentes de la excepción de cosa juzgada afirman que en este proceso existe identidad con otro anterior, tramitado entre las mismas partes.

La Sala advierte que es verdad que entre las partes de este proceso y otro tramitado anteriormente ante el Consejo de Estado, existe identidad jurídica de partes (PRODEGAS vs MINMINAS). Sin embargo ambos juicios, el anterior y el nuevo, no tienen identidad ni de causa ni de objeto.

En el anterior: PRODEGAS demandó a la Nación (Ministerio de Minas), el día 1º de marzo de 1989, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (CCA, art. 85).

Causa: las resoluciones administrativas, 383 y 3.231 de 1988, por medio de las cuales el Ministerio de Minas, de una parte, escogió a COLGAS para adelantar el proyecto de construcción del gasoducto de uso público en Montería y, de otra parte, la autorizó para presentar estudios definitivos.

Objeto: la declaratoria de nulidad de esas resoluciones y el restablecimiento del derecho, principalmente, consistente en ordenar al MINMINAS archivar la propuesta presentada por COLGAS y SURTIGAS el 27 de noviembre de 1986 y permitir a PRODEGAS continuar con el trámite tendiente a obtener el contrato de concesión; subsidiariamente una indemnización por el valor de $ 30’000.000 de pesos por los costos y erogaciones en los cuales incurrió (fls. 30 a 58, cdno. ppal.).

En el nuevo proceso: PRODEGAS demandó a la Nación (MINMINAS) y a SURTIGAS el día 14 de abril de 1994 en ejercicio de la acción de controversias contractuales (CCA, art. 87).

Causa: el contrato “de concesión del gasoducto urbano de uso público, del municipio de Montería, Departamento de Córdoba y el cual se encuentra contenido en la escritura pública 5.447 del 30 de agosto de 1990, otorgada en la Notaría 9ª del Círculo de Bogotá”.

Objeto: la declaratoria de nulidad de dicho negocio jurídico, el restablecimiento, la indemnización de perjuicios y la indexación e intereses causados.

De lo visto se deduce, fácilmente, que no existe cosa juzgada anterior respecto de este proceso. Cuando la Sala dictó falló el día 9 de julio de 1993 se pronunció para anular dichas resoluciones administrativas, para ordenar la indemnización de perjuicios y para negar el restablecimiento del derecho pretendido.

Por consiguiente habrá de negarse la configuración del hecho exceptivo de cosa juzgada, porque los elementos constitutivos de ésta no están todos conjugados.

Ahora, se pasará a otro tema cual es el de la normatividad relativa al trámite antecedente a la celebración de contratos de explotación y distribución de petróleos o derivados (parte genérica) y a los hechos probados en relación con el trámite del negocio jurídico demandado (parte específica).

B. Panorama jurídico.

Trámite para la celebración de esos contratos.

El procedimiento previo administrativo a la celebración de los contratos de concesión para la explotación y distribución del petróleo o de sus derivados, concretamente para gasoducto, se adelantó, según se afirma en la demanda, entre el día 31 de octubre de 1986 y hasta el día 7 de febrero de 1990, como se verá en el capítulo siguiente, de hechos probados.

En ese período regían el Código de Petróleos, contenido en el Decreto-Ley 1056 de 1953, y el Decreto Reglamentario 2011 de 1986(2).

Para esa misma época estaba en vigencia el Decreto-Ley 222 de 1983 Estatuto de Contratación el cual indicó, en forma precisa, que los contratos especiales se someterían a las disposiciones especiales. Así:

“ART. 16.—(...).

PAR.—Los contratos de explotación de bienes del Estado se rigen por las normas especiales sobre la materia”.

En el Código de Petróleos, Decreto-Ley 1056 de 1953, se contiene la regulación sobre los trámites y requisitos que deben agotar 1) los interesados en presentar propuestas para explorar y explotar petróleo de propiedad nacional y 2) el Ministerio de Minas para seleccionar a la persona con la cual se seguirá el trámite con el objeto de otorgar la concesión.

En cuanto al petróleo como bien o recurso de propiedad de la Nación, esa codificación lo define en términos generales (art. 1º), como las mezclas naturales de hidrocarburos que se encuentren en la tierra, cualquiera que sea su estado físico (crudo, lo acompañen o se deriven de él).

El Decreto Reglamentario 2011 de 1986(3):

Reguló específicamente el procedimiento que se debe adelantar por la persona que esté interesada en atender el servicio público de transporte, distribución y suministro de gas natural.

Estableció expresamente que dicho servicio público “se prestará de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto-Ley 1056 de 1953” (art. 1º).

Definió al gas natural como “una mezcla de hidrocarburos gaseosos, principalmente metano, proveniente de depósitos del subsuelo o que acompañan al petróleo y se producen con éste” (inc. 1º; art. 2º ).

Señaló las fases previas para la celebración del contrato de concesión, para la construcción y operación de gasoductos para el transporte y distribución de gas natural; esas fases son:

• Presentación de la solicitud;

• Autorización para presentación de estudios preliminares, requisitos;

• Calificación de estudios preliminares y autorización para presentación de los definitivos;

• Aprobación de estudios definitivos y llamado a contratar.

En ese orden se estudiará cada una de esas etapas.

1. Presentación personal de la solicitud.

El citado decreto reglamentario enseña:

“ART. 3º—Toda persona natural o jurídica de derecho público o privado, podrá presentar solicitud ante el Ministerio de Minas y Energía, con el fin de atender el servicio público de transporte, distribución y suministro del gas natural, mediante el sistema de gasoducto urbano.

“ART. 4º—La solicitud deberá reunir los siguientes requisitos:

a) El nombre completo del solicitante, el de su representante o apoderado, según el caso, con indicación del documento de identidad y de la dirección de su domicilio;

b) El municipio donde se prestará el servicio, y

c) La relación de los documentos que acompaña.

Dicha petición deberá ser presentada personalmente por el interesado o por su apoderado”.

La solicitud puede ser presentada por varias personas, de manera conjunta, siempre y cuando se cumplan las exigencias del decreto reglamentario en comento (art. 6º).

El extracto de la solicitud individual o conjunta, que cumpla los requisitos anotados deberá ser publicada por dos veces en días diferentes, en un diario de amplia circulación nacional; una vez efectuada la última publicación, el MINMINAS podrá recibir, dentro de los quince días siguientes, otras solicitudes que se relacionen con el mismo proyecto; luego continuará el trámite con las presentadas que reúnan las exigencias. Al respecto dice el citado decreto:

“ART. 7º—El Ministerio de Minas y Energía ordenará la publicación, por dos veces en días diferentes, de un extracto de la referida solicitud, a costa del interesado, en un diario de amplia circulación nacional.

PAR.—El interesado allegará copia de las publicaciones respectivas.

ART. 8º—Dentro de los quince (15) días calendario siguientes a la fecha de la última publicación, el Ministerio podrá recibir otras solicitudes que se relacionen con dicho proyecto y se continuará el trámite con los solicitantes que reúnan los requisitos”.

2. Autorización para presentación de estudios preliminares:

El Ministerio autorizará a quienes cumplan los requisitos exigidos por las precitadas normas para que presenten los estudios preliminares del proyecto, los cuales se entregarán al Ministerio dentro de los cuarenta y cinco días siguientes los cuales deberán contener, entre otros, la información detallada sobre capacidad económica.

Al respecto el decreto enseña:

“ART. 9º—Vencido el término establecido en el artículo anterior, el Ministerio de Minas y Energía, dentro de los quince (15) días calendario siguientes, autorizará la presentación de los estudios preliminares del proyecto solicitado.

ART. 10.—Las personas autorizadas presentarán los estudios preliminares dentro de los cuarenta y cinco (45) días calendario siguientes, contados a partir de la fecha de notificación de la decisión respectiva.

ART. 11.—El estudio preliminar deberá contener, por lo menos:

a) Información general sobre el área del proyecto, que incluya, entre otros, la estratificación socioeconómica, la infraestructura de servicios públicos existentes;

b) La descripción del proyecto, con indicación de la fuente y disponibilidad del gas para el área propuesta, la posible ruta del gasoducto, el potencial de usuarios que se atenderá; todo lo cual se acompañará de los planos respectivos levantados a escala 1:2.000, y

c) La información detallada sobre la capacidad financiera del solicitante”.

3. Calificación de estudios preliminares y autorización para presentación de los definitivos;

Los primeros estudios, o preliminares, deben ser calificados por el Ministerio de Minas con base en criterios preestablecidos(4), previéndose que en caso de presentarse igualdad de condiciones entre varios solicitantes, se deberá escoger al que primero en el tiempo haya presentado la solicitud. Sobre el punto téngase en cuenta la siguiente disposición del mismo decreto reglamentario:

“ART. 12.—El Ministerio de Minas y Energía, dentro de los sesenta (60) días calendario siguientes, calificará los estudios preliminares presentados y escogerá al mejor proponente, teniendo en cuenta, entre otros, los siguientes criterios:

a) La fuente principal de abastecimiento de gas;

b) La capacidad financiera y técnica del solicitante, la experiencia, organización y equipos propuestos, y

c) La cobertura y beneficios posibles a los usuarios.

En caso de igualdad de condiciones, se escogerá al proponente que haya presentado primero la solicitud”.

Al proponente escogido se le autorizará, en el mismo acto de escogencia, la presentación del estudio definitivo del proyecto. Al respecto véase el contenido de las siguientes normas:

“ART. 13.—El Ministerio de Minas y Energía autorizará al solicitante escogido para que, dentro de los noventa (90) días calendario siguientes, prorrogables por igual término, por una sola vez, presente el estudio técnico definitivo del proyecto propuesto.

Si el interesado no presentare el estudio dentro del plazo fijado, se considerará abandonada su solicitud.

(...).

ART. 15.—El Ministerio podrá exigir aclaraciones y correcciones a los estudios presentados. El interesado, dentro de los treinta (30) días calendario siguientes al recibo del aviso de observaciones, dará cumplimiento a lo exigido”.

4. Aprobación de estudios definitivos y llamado a contratar.

La información contenida en el estudio definitivo también deberá ser estudiada por el Ministerio (art. 14), que en el caso de estimarlo conducente lo aprobará; fijará la caución y citará al interesado para celebrar el contrato de concesión. Así lo expresa el

“ART. 16.—El Ministerio, dentro de los treinta (30) días calendario siguientes, si lo estima conducente, mediante resolución motivada, aprobará el estudio técnico definitivo, fijará la caución de que trata el artículo 13 del Código de Petróleos y citará al proponente favorecido para celebrar el contrato de concesión para la construcción y operación del gasoducto para el transporte y distribución del gas natural. (...)”.

Para descender desde el ordenamiento jurídico objetivo hasta el caso concreto (subjetivo) se indicarán, a continuación, los antecedentes fácticos demostrados.

C. Hechos probados:

1. El 31 de octubre de 1986 la firma PRODEGAS LTDA. solicitó a la Nación (Ministerio de Minas y Energía) autorización para efectuar y presentar estudios preliminares para la construcción en Montería del gasoducto urbano de uso público (Documento privado en copia simple; fl. 274, cdno. ppal. parte 3 y documento público fl. 4; carpeta respuesta a oficio 103).

2. El 27 de noviembre de 1986 otras firmas COLGAS S.A. y SURTIGAS S.A. solicitaron, como GRUPO COLGAS S.A., igualmente, a ese Ministerio autorización para la construcción del indicado gasoducto; adujeron su formulación

“por tener amplia experiencia en el manejo y construcción de los gasoductos domiciliarios”, y por tener realizados en común “estudios sobre ampliación del gasoducto troncal, para conectar otras ciudades importantes del Departamento de Córdoba, como son Ciénaga de Oro y Cereté” (Documento privado en copia simple; fls. 113 y 114, carpeta 1).

3. El 2 de diciembre de 1986 el Ministerio (División legal de Hidrocarburos) autorizó la publicación de la solicitud presentada por la firma PRODEGAS LTDA. en un diario de amplia circulación nacional (Documento público; fl. 4. carpeta respuesta al oficio 103).

4. El 29 de enero de 1987 PRODEGAS LTDA. solicitó al Ministerio (División Legal de Hidrocarburos) autorización para ejecutar los estudios preliminares para el suministro de gas natural a la ciudad de Montería y afirmó que ya cumplió con “los requisitos previos establecidos en el Decreto 2011 de 1986” (Documento privado en fotocopia de copia auténtica; fl. 382, cdno. ppal.).

5. El 10 de febrero de 1987 el Ministerio (Jefe de la División legal de Hidrocarburos) informó al gerente de la firma COLGAS S.A. que:

• de una parte, la solicitud presentada por SURTIGAS S.A. no cumplía con lo dispuesto en el artículo 4º del Decreto-Ley 2011 de 1986 (presentación personal por el interesado o su apoderado) y,

• de otra parte, que ni COLGAS ni SURTIGAS acreditaron su existencia y representación legal (Documento público en copia simple; fl. 8, carpeta respuesta a oficio 103).

6. En escrito de fecha 12 de febrero de 1987 COLGAS S.A. reiteró ante el Ministerio la solicitud de autorización de estudios preliminares, en los mismos términos contenidos en la solicitud de fecha 27 de noviembre de 1986, y acompañó este nuevo escrito con el certificado de existencia y representación de la firma (Documento privado en copia autenticada; fl. 111; carpeta 1).

7. El día 13 de febrero de 1987 COLGAS S.A. presentó debidamente la petición anterior (Se prueba este hecho en la Resolución 3231 proferida por el MINMINAS y se afirma en la demanda de nulidad del acto mediante el cual se escogió a la firma COLGAS para adelantar el proyecto y se le autorizó para presentar estudios definitivos; fls. 66 al 75, carpeta 1).

8. El 6 de mayo de 1987 el Ministerio (Jefe de la Oficina de Planeación) conceptuó favorablemente respecto a la capacidad económica y financiera de COLGAS S.A. para abocar el proyecto preliminar del gasoducto (Documento público, Memorando 8840; fls. 299 y 300, cdno. ppal. parte 3).

9. El 11 de mayo de 1987 el MINMINAS, mediante Resolución 1107, delegó en la Sección de Liquidación (División de Fiscalización de la Dirección General de Hidrocarburos) la facultad de evaluar y estudiar la capacidad económica y financiera que requiriera el Ministerio de las empresas que tuvieran relación con el área de hidrocarburos en sus diferentes etapas y que tramitaran ante esa entidad solicitudes de otorgamiento de concesiones, traspaso de derechos y licencias (Documento público en copia simple, fl. 191, cdno. ppal. parte 3).

10. El 25 de mayo de 1987 el MINMINAS profirió la Resolución 15, mediante la cual autorizó a la firma PRODEGAS LTDA. para realizar estudios preliminares del Gasoducto de uso público en Montería (Documento público; fl. 277, cdno. respuesta a oficio 0127).

11. El 31 de agosto de 1987 el MINMINAS, mediante Resolución 2302, autorizó a COLGAS para realizar y presentar los estudios preliminares para la construcción del indicado gasoducto (Documento público; fls. 60 y 61, cdno. ppal.).

12. El 14 de diciembre de 1987 MINMINAS (Dirección General de Hidrocarburos, División de fiscalización) después de analizar el estudio de COLGAS “preliminar del gasoducto”

• recomendó continuar con el trámite; además

• consideró necesario que para efectos de los estudios definitivos, esta firma aportara los estados financieros al año de 1987, el costo del proyecto y su modo de financiación (fls. 99 al 102, carpeta 1).

13. El 18 de enero de 1988 el MINMINAS profirió la Resolución 55, mediante la cual revocó la Nº 001107; consideró que en el desempeño de la función delegada de evaluación y estudios sobre capacidad económica y financiera que requiriera el Ministerio de las empresas que tuvieran relación con el área de hidrocarburos y que tramitaran ante esa entidad solicitudes de otorgamiento de concesiones, traspaso de derechos y licencias, se debía contar con la colaboración de profesionales especializados en materias económicas por lo cual era necesario acudir nuevamente a la Oficina de Planeación del Ministerio (Documento público en copia simple; fls. 192 y 193; cdno. ppal. parte 3).

14. El 12 de febrero de 1988 MINMINAS (División de Investigaciones Económicas de la Oficina de Planeación) rindió concepto desfavorable a la capacidad financiera de PRODEGAS LTDA. (Se prueba este dato en la Resolución 383 del 26 de febrero de 1988 y en la parte considerativa de la sentencia proferida por el Consejo de Estado, jul. 9/93).

15. El 26 de febrero de 1988, el MINMINAS, expidió la Resolución 383, mediante la cual:

• de una parte, escogió a la Compañía COLGAS S.A. para adelantar el proyecto de construcción del gasoducto de uso público en Montería y la autorizó para presentar el estudio técnico definitivo y,

• de otra parte, ordenó archivar la propuesta formulada por la firma PRODEGAS LTDA.

Esa resolución dispuso en sus partes motiva y resolutiva, lo siguiente:

“Ahora bien, como de conformidad con lo establecido en el artículo 11 del Decreto 2011 de 1986, el Ministerio debe escoger al mejor proponente y en el presente caso la sociedad Prodegas Ltda., no tiene la capacidad financiera para asumir el proyecto, debe continuarse el trámite con la COMPAÑÍA COLGAS S.A., y autorizar a esta la presentación del estudio técnico definitivo de gasoducto de MONTERÍA, de conformidad con el artículo 13 del citado decreto.

En mérito de lo expuesto el Ministerio de Minas y Energía,

RESUELVE

“ART. PRIMERO.—Escoger a la Compañía COLGAS S.A. para adelantar el proyecto de construcción de un Gasoducto de uso público en la ciudad de Montería, departamento de Córdoba.

ART. SEGUNDO.—Archivar la propuesta formulada por la Sociedad PRODEGAS LTDA., para adelantar este proyecto, por la razón expuesta en la parte motiva de esta providencia.

ART. TERCERO.—Autorizar a la Compañía Colombiana de Gas COLGAS S.A. para que dentro del término de noventa (90) días calendario siguientes a la notificación de esta providencia, presente el estudio técnico definitivo para la construcción del gasoducto mencionado en el artículo primero de este proveído.

ART. CUARTO.—El estudio técnico definitivo deberá contener la información señalada en el artículo 14 del Decreto 2011 de 1986.

ART. QUINTO.—Si dicho estudio no se presenta dentro del término señalado en esta resolución, se considerará abandonada la solicitud, al tenor de lo consignado en el artículo 13 del Decreto 2011 de 1986” (Documento público; fls. carpeta 2) (resaltado por fuera del texto original).

16. El 13 de mayo de 1988 PRODEGAS LTDA. solicitó a MINMINAS que no continuara el trámite con COLGAS, porque:

“De conformidad con el artículo 8º del Decreto 2011 de 1986 dentro de los quince días calendario siguientes, a la fecha de la última publicación, el Ministerio no recibió ninguna otra solicitud (...) que cumpliera con las exigencias del artículo 4º de ese mismo decreto, ni con los elementos de ley. (...).

El 13 de febrero de 1987 la firma COLGAS presenta formalmente solicitud al Ministerio, solicitud que con claridad es extemporánea (...) por lo tanto no ha debido ese despacho en manera alguna, darle trámite.

(...).

Mientras que a COLGAS se le rindió concepto favorable el 14 de diciembre de 1987 por la División de Fiscalización de Hidrocarburos del Ministerio, a PRODEGAS único titular de la solicitud, sólo hasta el 12 de febrero de 1988 la División de Investigación Económica de la Oficina de Planeación, se pronunció desfavorablemente.

(...) Impugno la capacidad financiera de COLGAS (...) (documento privado en copia auténtica; fls. 77 al 79, carpeta 1).

17. El 5 de octubre de 1988 MINMINAS, mediante Resolución 3231 confirmó la resolución 383 (Documento público, fls. 66 al 75, carpeta 1).

18. El 1º de marzo de 1989 la firma PRODEGAS LTDA., en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho demandó a la Nación (MINMINAS); buscó obtener la declaratoria de nulidad del acto administrativo por medio del cual dicha autoridad de una parte, escogió a COLGAS para adelantar el proyecto de construcción del gasoducto de uso público en Montería y de otra parte, la autorizó para presentar estudios definitivos; en consecuencia solicitó a título de restablecimiento del derecho, ordenar al MINMINAS archivar la propuesta presentada por COLGAS Y SURTIGAS el 27 de noviembre de 1986 y permitir a PRODEGAS continuar con el trámite tendiente a obtener el contrato de concesión; en subsidio y como resarcimiento de perjuicios solicitó una indemnización por el valor de $ 30’000.000 de pesos en que estimó los costos y erogaciones en los cuales incurrió (fls. 196 al 216, cdno. ppal.).

19. El 7 de junio de 1989 la firma SURTIGAS solicitó al MINMINAS autorización para construir el gasoducto de Gas Natural en el municipio de Montería (documento privado; fl. 86, carpeta 2).

20. El 30 de junio de 1989 MINMINAS (Oficina de Planeación, División de investigaciones económicas) calificó como no satisfactoria la capacidad financiera de la firma COLGAS S.A. y, por tanto, le sugirió a la empresa una capitalización equivalente al 10% de la inversión del proyecto (Documento público en copia auténtica; fls. 15 al 20, carpeta 1).

21. El 4 de diciembre de 1989 la firma COLGAS S.A. renunció a sus derechos que denominó como de “la concesión otorgada” y le solicitó a MINMINAS que le transfiriera a SURTIGAS S.A., los derechos y expectativas que le correspondían en la propuesta para la construcción y operación del gasoducto urbano de uso público en la ciudad de Montería (Documentos público y privado; fls. 363 y 364, cdno. ppal.).

22. El 6 de diciembre de 1989 SURTIGAS S.A. renovó ante el MINMINAS su interés en continuar con los otros trámites tendientes a la obtención de la concesión del gasoducto referido (Documento privado en copia simple; fl. 102, carpeta 2).

23. El 20 de diciembre de 1989, el MINMINAS expidió la Resolución 3811, mediante la cual aceptó la cesión que la firma COLGAS S.A. hizo a favor de SURTIGAS S.A., respecto a los derechos y expectativas que le correspondían en la propuesta para construir y operar el gasoducto urbano de uso público en la ciudad de Montería, teniendo en cuenta que hasta ese momento el Ministerio no había otorgado concesión a COLGAS (Documento público; fls. 62 y 63, cdno. ppal.).

24. El día 20 de diciembre de 1989 SURTIGAS aceptó la cesión que le hizo COLGAS y aceptó MINMINAS (Documento privado en copia simple; fl. 9, carpeta 1).

25. El 4 de enero de 1990 MINMINAS (División de Combustibles, Sección redes de distribución de gas natural) emitió concepto técnico favorable para impartir aprobación a los estudios definitivos presentados por la firma SURTIGAS S.A., relacionados con la construcción del referido gasoducto (Documento público; fls. 91 al 93, carpeta 2).

26. El 18 de enero de 1990 SURTIGAS informó a MINMINAS (Jefe de la División Legal de Hidrocarburos) de algunos cambios en sus accionistas que la beneficiarían en la posición económica frente a proyectos importantes a realizar, especialmente el gasoducto de Montería, porque mejoraría la capitalización en unos $ 400’000.000 (Documento privado en copia auténtica; fls. 103 y 104, carpeta 2).

27. El 26 de enero de 1990 MINMINAS (Oficina de Planeación) calificó en forma definitiva la capacidad financiera de la firma SURTIGAS S.A. porque posee la requerida para desarrollar el proyecto (Documento público; fls. 63 y 66, carpeta 2).

28. El 7 de febrero de 1990, con fundamento en los precitados informes, MINMINAS expidió la Resolución 220, mediante la cual aprobó el estudio técnico definitivo presentado por SURTIGAS y, en consecuencia, la llamó a suscribir el contrato de concesión (Documento público; fls. 76 y 77 cdno. ppal.).

29. El 24 de abril de 1990 el Consejo de Ministros aprobó, previo concepto de la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República, el contrato de concesión celebrado entre MINMINAS y SURTIGAS (Documento público; fl. 24 vto., carpeta 2).

30. El 26 de abril de 1990 la Nación (MINMINAS) y SURTIGAS celebraron el contrato de concesión. Se concedió al contratista:

• el derecho de prestar el servicio público de transporte y distribución de gas natural, por gasoducto, en el municipio de Montería;

• la prestación comprendió la construcción, operación y mantenimiento de la línea respectiva, incluyendo la instalación interna, que tiene como fuente de suministro el gas proveniente de los campos de la Guajira, mediante la interconexión al gasoducto Jobo - Cartagena, a la altura del corregimiento de la Ye (Documento público en copia auténtica; fls. 12 al 21, carpeta 2).

31. El 22 de junio de 1990 la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado aprobó el referido contrato de concesión (Copia auténtica de la providencia; fls. 313 al 315; cdno. ppal.).

32. El 30 de agosto de 1990 ese contrato se elevó a escritura pública, la Nº 5447 de la Notaría Novena del Círculo de Santafé de Bogotá. De su contenido se resaltan las siguientes indicaciones; que:

. Se rige por el Código de Petróleos (D.L. 1056/53), la Ley 10 de 1961 y su Decreto Reglamentario 1348 del mismo año, los decretos reglamentarios 2011 de 1986 y 1286 de 1987 y demás leyes que los adicionaran (fl. 4 vto., carpeta 2).

. Su duración será por cincuenta años, contados a partir de la fecha en la cual el Consejo de Estado declaró el contrato ajustado a la ley; es prorrogable por lapsos de veinte años, en las condiciones señaladas en el artículo 49 del Código de Petróleos y puede renunciarse al contrato, de acuerdo con lo establecido en la cláusula vigésima del contrato (Copia autenticada; fls. 1 al 11, carpeta 2).

. La venta del gasoducto, como obligación del contratista, al Gobierno en las oportunidades y bajo las condiciones señaladas en el artículo 50 del Código de Petróleos (fl. 9 vto. carpeta 2).

. Los requisitos “de validez del contrato”:

“El presente contrato necesita para su validez la aprobación del señor Presidente de la República, previo concepto favorable del Consejo de Ministros, así como la ulterior revisión del Consejo de Estado. Una vez cumplidos estos requisitos deberá ser elevado a Escritura Pública y publicado en el Diario Oficial, ambas cosas a costa del contratista, quien se obliga a cumplir esas dos formalidades dentro de los siguientes términos: La elevación del contrato a Escritura Pública, dentro de los treinta (30) días siguientes al día en que se reciba el expediente en el Ministerio de Minas y Energía con concepto favorable del Honorable Consejo de Estado y la publicación en el diario oficial, dentro de los sesenta (60) días siguientes a aquel en que el Honorable Consejo de Estado declara el contrato ajustado a las autorizaciones legales. Es entendido que esta última obligación queda cumplida mediante la entrega de la Escritura a la Imprenta Nacional y el pago de los derechos de publicación” (fl. 10, carpeta 2).

33. El 20 de septiembre de 1990 esta Corporación admitió la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por PRODEGAS y negó la medida cautelar de suspensión provisional (fls. 109 al 113; continuación de cdno. 1 (3)).

En ese momento esta Corporación precisó lo siguiente:

“si bien es cierto que el artículo 4º del Decreto 2011 de 1986 exige la presentación personal de la petición por parte del interesado, también lo es que la ausencia de dicho requisito no tiene necesariamente los efectos jurídicos que la impugnación aduce. Sobre tal tema habrá de pronunciarse la Sala en el momento de la decisión definitiva.

Por otra parte, no obra en la solicitud prueba, siquiera sumaria, del perjuicio causado o que se le podría causar a la demandante (...)”.

34. El 31 de enero de 1991 la firma SURTIGAS S.A. canceló los costos de publicación del contrato, en el diario oficial (Documento público, recibo 506339; fl. 135, cdno. ppal.).

35. El 24 de junio de 1994, la Imprenta Nacional de Colombia, informó a PRODEGAS que el contrato Nación - SURTIGAS se encontraba próximo a ser publicado (Documento público; fl. 151, cdno. ppal.).

36. El día 9 de julio de 1993 la Sección tercera del Consejo de Estado profirió sentencia sobre las pretensiones procesales formuladas por PRODEGAS; en ese fallo adoptó las siguientes decisiones:

• declaró la nulidad de unas resoluciones administrativas proferidas por el Ministerio de Minas, las números 383 y 3231 de 1988 y lo

• condenó en abstracto a pagar la totalidad de los perjuicios ocasionados al actor.

Dicha sentencia adquirió firmeza el día 29 de julio de 1993.

Entre otras consideraciones, la sentencia adujo las siguientes:

“(...) De conformidad con el artículo 8º del Decreto 2011 de 1986 (...) el término para sanear deficiencias y para presentar solicitudes distintas a la de PRODEGAS LTDA., corrió del 23 de diciembre al 6 de enero de 1987.

3. El 27 de noviembre de 1986, por correo se recibió en la oficina de correspondencia del Ministerio un sobre contentivo de un escrito, en el cual, sin aportar los documentos pertinentes para acreditar la existencia y representación legal, COLGAS y SURTIGAS solicitan se les conceda autorización para presentar los estudios previos para el suministro a domicilio de gas natural en la ciudad de Montería.

La petición de estas firmas no fue objeto de pronunciamiento alguno sino hasta el 10 de febrero de 1987, esto es, cuando la División Legal de Hidrocarburos sin hacerles requerimiento de ninguna naturaleza resolvió comunicarles que ese escrito ‘NO CUMPLE CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 4º DEL DECRETO 2011 DE 1986 Y POR OTRA PARTE, NO SE ACREDITÓ LA EXISTENCIA Y REPRESENTACIÓN LEGAL DE LOS PETICIONARIOS, EN CONSECUENCIA NO ES POSIBLE DARLE TRÁMITE A TAL PETICIÓN’.

4. Demostrando una especial diligencia, que la parte demandada subraya, tres días después de serles enviada la comunicación oficial, el 12 de febrero de 1987,(...) COLGAS hizo presentación personal de la solicitud acompañada de los anexos exigidos para estos eventos, entre ellos el certificado de existencia y representación legal.

5. No obstante el vencimiento de los términos previstos para ello, el Ministerio expidió la Resolución 2302 (...) autorizando a COLGAS a efectuar los estudios ofrecidos.

6. Con el argumento de que la metodología empleada para determinar la capacidad financiera de los proponentes constituía una herramienta interna de trabajo, el Ministerio negó al demandante el acceso a ese documento; a diferencia de lo que había hecho antes con otras firmas, según consta en los autos, a PRODEGAS LTDA. no le brindó ninguna oportunidad para adicionar o completar la documentación allegada con el propósito de demostrar su capacidad financiera.

7.El 14 de diciembre de 1987 y con base en la delegación de funciones que se le había hecho, la División de Fiscalización de la Dirección General de Hidrocarburos emitió concepto favorable en lo concerniente a la capacidad financiera de COLGAS S.A.; a la postre, el Ministerio reconoció que esa dependencia carecía de la capacidad operativa para efectuar estudios de esa naturaleza y por tal razón, días después de presentar el documento revocó la atribución, sin señalar de manera precisa qué dependencia debía ejercer esta función, según se observa en la Resolución 55 del 18 de enero de 1988 (...)

El 12 de febrero de 1988 y sin que se le hubiera dado competencia para ello, la División de Investigaciones Económicas de la Oficina de Planeación rindió concepto desfavorable a la capacidad financiera de PRODEGAS LTDA.

(...).

(...) El Ministerio consideró con fecha 10 de febrero de 1987 que esa solicitud (la de COLGAS Y SURTIGAS) no cumplía con el requisito previsto en la ley (tal como quedó reseñado), es decir, acreditar en la presentación personal, prueba de la existencia y representación legal del peticionario. De lo anterior se deduce como verdad inconcusa, que la fecha de presentación válida de la solicitud sería el 12 de febrero de 1987, cuando se ajustaron realmente a las disposiciones vigentes (...).

(...).

En ningún momento es de recibo la calificación que el Ministerio da a esta situación como ‘haber subsanado el defecto de forma’, la exigencia de acreditar la existencia y representación legal de una persona natural o jurídica, privada o pública, y que esta se haga personalmente, no es un asunto de simple forma, sino de la esencia del ejercicio del derecho de petición en esta materia. (...)

(...) En lo referente al procedimiento que se llevó a cabo para calificar la capacidad económica, tanto de COLGAS como de PRODEGAS, para la Sala resulta curioso, por decir lo menos, que la calificación de COLGAS se hizo con sujeción a la resolución 1107 de mayo 11 de 1987 por la División de Fiscalización de Hidrocarburos y posteriormente la Resolución 55 de 1988 la revocó, sin señalar a qué dependencia del Ministerio correspondía ejercer esa función. Sin embargo, el 12 de febrero de 1988 la Oficina de Planeación, sin tener competencia para ello, emite concepto negativo sobre la capacidad económica de PRODEGAS LTDA. (...)

(...) La Sala considera como corolario de todo lo anterior que la solicitud presentada por COLGAS se hizo de manera extemporánea () los terceros () debían concurrir al proceso administrativo mediante solicitud formal y con presentación personal dentro de los quince días siguientes a la última solicitud del extracto de la solicitud hecha por el primer peticionario. Esta publicación se hizo el 23 de diciembre de 1986 y corrió a cargo de PRODEGAS, quien cumplió con los requerimientos legales exigidos a cabalidad. La fecha de vencimiento para intervenir los terceros venció el 6 de enero de 1987, es decir quince días después. Esto permite deducir que hasta la fecha PRODEGAS era el único proponente válido, en tanto que COLGAS solo vino a presentar su solicitud el 12 de febrero de 1987, es decir, 36 días después de la última publicación, contraviniendo las disposiciones del Decreto 2011 de 1986.

Por otra parte, en el procedimiento seguido para la expedición del concepto o calificación de la capacidad financiera de los peticionarios () se hizo rompiendo el principio de la igualdad ante la ley, el equilibrio e imparcialidad que deben observar todas las autoridades en sus actuaciones (...)

(...) La actuación administrativa de que se trata en el sub-lite excluía de suyo toda vía de facto, pues ya estaban preestablecidas las normas que garantizaban los derechos de los eventuales interesados, así como las formalidades a que debían sujetarse en el trámite administrativo procedente.

La Sala despachará las pretensiones anulando los actos acusados. No se accederá a la segunda pretensión, por cuanto el juez administrativo, como lo ha reiterado esta Corporación, no puede impedir que la Administración celebre los contratos para la prestación de los servicios que considere viables para el bien común. (...)” (fls. 30 al 58, cdno. ppal.).

37. El 17 de septiembre de 1993 PRODEGAS, en cumplimiento de ese fallo, presentó memorial para dar inicio al incidente de regulación de perjuicios en el cual solicita que la indemnización se le concrete en la suma $ 30’000.000 (fls. 85 al 88, cdno. 5).

38. El 27 de junio de 1994 se publicó en el diario oficial la escritura pública 5.447 de 1990, en la cual se contiene el citado contrato de concesión del gasoducto de Montería (Original del D.O. Nº 41.407; fls. 370 y 371, cdno. ppal.).

39. El 7 de julio de 1995 se practicó en este proceso interrogatorio de parte, en la persona del representante legal de SURTIGAS S.A. El Magistrado comisionado para tal efecto, del Tribunal Administrativo de Bolívar, le preguntó sobre todo cuanto supiera sobre las condiciones y términos en los cuales se llevó a cabo la cesión que COLGAS S.A. hizo a favor de SURTIGAS S.A. A este respecto, declaró:

“Yo estoy enterado de la cesión de los estudios preliminares de COLGAS a SURTIDORA DE GAS DEL CARIBE, básicamente se tuvo en cuenta la experiencia y capacidad técnica que tenía SURTIGAS en el manejo de estos proyectos. El Ministerio de Minas autorizó mediante resoluciones y para posterior contratación a SURTIGAS S.A. ESP llevar a cabo los trabajos del Gasoducto en Montería ()

SURTIGAS no canceló ningún dinero en favor de COLGAS S.A.” (fls. 27 y 28, cdno. anexo 3).

40. El 30 de enero de 1996 los peritos, designados en este juicio, presentaron su experticio, atinente a:

• la rentabilidad económica del proyecto previsto para 50 años, entre los años 1990 y 2040,

• el avalúo de los bienes, experiencia y good will de SURTIGAS (fls. 572 al 598, cdno. ppal.).

41. El 6 de marzo de 1996 SURTIGAS solicitó la aclaración al dictamen pericial (fls. 640 al 644, cdno. ppal.).

42. El 8 de marzo de 1996 MINMINAS también pidió aclaración del experticio (fls. 712 al 714, cdno. ppal.).

43. El 6 de junio de 1996 los peritos presentaron ampliación del peritazgo (fls. 737 al 779; cdno. ppal.).

44. El 19 de julio de 1996 luego de la presentación del escrito de ampliación de los peritos, MINMINAS y SURTIGAS objetaron por error grave el dictamen pericial (fls. 782, 783 y 795 al 800; cdno. ppal.).

45. El 29 de julio de 1996 PRODEGAS manifestó su aceptación respecto del peritazgo (fls. 825 al 829, cdno. ppal.).

46. El 18 de abril de 1996 MINMINAS profirió la Resolución 80686, mediante la cual dio cumplimiento al fallo del Consejo de Estado, por el cual se le condenó a pagar PRODEGAS la suma de $ 46’512.962,42, por concepto de perjuicios materiales (Documento público en copia simple; fls. 863 al 866, cdno. ppal.).

47. El 25 de octubre de 1996 en este juicio, se practicaron por medio de comisionado, Tribunal Administrativo de Bolívar, las pruebas testimoniales solicitadas por SURTIGAS S.A.

Entre otras declaraciones, se encuentran las rendidas por una economista docente independiente y un administrador de empresas empleado de la firma SURTIGAS quienes aclararon conceptos relativos a la utilidad de un proyecto, validez económica del estimativo de rentabilidad, componentes que integran el good will, particularmente en una empresa de servicios públicos domiciliarios (fls. 135 al 148, cdno. anexo 1).

De esos hechos probados se destacan los relativos a que:

• Las firmas COLGAS y SURTIGAS hicieron propuesta conjunta, no personal, para entrar en el trámite tendiente a presentar estudios preliminares del proyecto.

• La firma PRODEGAS también presentó propuesta, pero ésta sí lo hizo personalmente.

• Aunque PRODEGAS fue la primera firma que solicitó o propuso en el tiempo, la verdad es que posteriormente MINMINAS rindió concepto desfavorable respecto de la capacidad financiera y por lo tanto la retiró de la actuación administrativa y, en consecuencia además, continuó esta actuación con COLGAS.

• PRODEGAS, ante esas dos decisiones presentó demanda el día 1 de marzo de 1989; en esta formuló las siguientes pretensiones:

Principal: la nulidad del acto administrativo en las que se contienen aquellas, conformado por las resoluciones 383 y 3.231 de 1988 y,

Consecuenciales: en primer término, indemnización de perjuicios (por los gastos en que incurrió para la presentación de estudios preliminares) y, en segundo término, el restablecimiento del derecho (consistente en que por vía judicial se le ordenara a MINMINAS proseguir la actuación dirigida a culminar el trámite para la concesión).

• SURTIGAS el día 7 de junio de 1989 solicitó a MINMINAS autorización para construir el gasoducto.

• COLGAS el día 4 de diciembre de 1989 le solicitó al MINMINAS transferir sus derechos sobre los estudios preliminares a SURTIGAS.

• SURTIGAS el día 6 de diciembre de 1989 expresó a MINMINAS su interés en la concesión.

• MINMINAS el día 20 de diciembre de 1989 aceptó la transferencia de los derechos subjetivos de COLGAS sobre la propiedad intelectual respecto de los “Estudios preliminares aprobados” y sobre la autorización para la presentación de los Estudios Definitivos.

• MINMINAS el día 7 de febrero de 1990 aprobó los estudios definitivos presentados por SURTIGAS y llamó a éste a suscribir el contrato de concesión.

• El Consejo de Estado, el día 9 de julio de 1993, al decidir la demanda presentada por PRODEGAS, decidió:

— anular esas resoluciones;

— acceder a la pretensión indemnizatoria y

— no acceder a la pretensión de restablecimiento; expresó:

“(...) No se accederá a la segunda pretensión, por cuanto el juez administrativo, como lo ha reiterado esta Corporación, no puede impedir que la Administración celebre los contratos para la prestación de los servicios que considere viables para el bien común. (...)” (fls. 30 al 58, cdno. ppal. El fallo quedó en firme el día jul. 29/93).

Como punto necesario para la definición de la controversia debe examinarse a solicitud de SURTIGAS, COLGAS y el Procurador Sexto Delegado ante esta Corporación, si el demandante PRODEGAS (que es un tercero, respecto a las partes que celebraron el contrato enjuiciado) requería o no “tener interés jurídico” para el momento en que demandó: día 14 de abril de 1994.

D. ¿Interés jurídico para demandar la nulidad absoluta del contrato?

Para solucionar el interrogante la Sala hará un recuento legislativo sobre el punto; precisará que se ha entendido por interés jurídico y concluirá, si en el caso concreto el demandante tenía o no que acreditar dicho interés.

1. Antes de que el legislador codificara en forma especial los contratos de la Administración pública, se aplicaba el Código Civil Colombiano, entre otros, en materia de quienes, además de los celebrantes de un contrato, podían solicitar su nulidad.

Originalmente señaló:

ART. 1742.—La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez o prefecto, aún sin petición de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello, excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba; puede asimismo pedirse su declaración por el ministerio público en el interés de la moral o de la ley; y no puede sanearse por la ratificación de las partes, ni por un lapso de tiempo que no pase de treinta años”.

Luego, por la reforma introducida por la Ley 95 de 1890, artículo 15, indicó que

ART. 1742.—Subrogado por el artículo 15 de la Ley 95 de 1890. La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el Juez, aun sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello, excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba; puede asimismo pedirse su declaración por el Ministerio Público en el interés de la moral o de la ley; y no puede sanearse por la ratificación de las partes, ni por un lapso de tiempo que no pase de treinta años.

Con el advenimiento de la Ley 50 de 1936 consagró:

ART. 1742.—Código Civil. Subrogado por la Ley 50 de 1936, artículo 2º. La nulidad absoluta puede y deber ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello; puede asimismo pedirse su declaración por el ministerio público en el interés de la moral o de la ley. Cuando no es generada por objeto o causa ilícitos, puede sanearse por la ratificación de las partes y en todo caso por prescripción extraordinaria.

La jurisprudencia en esa época precisó el alcance de dicho interés, al decir que no es el de la simple declaratoria sobre la legalidad o control del ordenamiento jurídico abstracto, sino el especial y concreto, personal y directo; así:

“el Consejo de Estado acepta la aplicación excepcional del artículo 2º de la Ley 50 de 1936 para permitir que ‘todo el que tenga interés en ello’ puede pedir la nulidad del acto o contrato (JORGE VALENCIA A., exp. 1817, Francisco Dávila R.). Aunque debe reconocerse que este fallo implica un paso de avanzada, cabe también anotar que se quedó un poco corto al no explicar la medida del interés que legitima a la parte actora en esas hipótesis. La Sala estima que debe hacerse esa precisión para evitar ciertos equívocos. Así, no debe entenderse ese interés del tercero como el simple de la legalidad que esgrime quien pretende la defensa del orden jurídico y que justifica por sí solo, por ejemplo, el accionar del que impugna un acto separable del contrato sin pretensiones de restablecimiento patrimonial.

El interés en la anulación del contrato debe ser especial y concreto, personal y directo, como que ella condiciona el restablecimiento pretendido (...)”(5).

2. Con el aparecimiento de la primera codificación sobre los contratos del Estado, Decreto-Ley 222 de 1983, en materia de la alegación de la nulidad absoluta de los contratos, a los que él se refería, no aludió a si los terceros podían solicitarla (art. 78). Por esto la norma fue censura por la doctrina, así:

“(...) el Decreto 222 de 1983 introduce algunas precisiones al régimen anterior gobernado por el código civil y por la Ley 50 de 1936. Mientras en ésta la acción de nulidad absoluta podía intentarse también por todo el que tuviera interés en ello, en aquél éste extremo se omite.

La reforma no parece conveniente, máxime con los alcances que le habían dado la doctrina y la jurisprudencia anteriores, en el sentido de que ese interés tenía que ser particularizado y concreto y no el simple de la legalidad, justificativo por sí solo de la acción pública de nulidad instaurable contra los actos administrativos unilaterales(6).

3. A partir del 1º de marzo de 1984, cuando entró en vigencia el Decreto-Ley 1 de 1984 (actual Código Contencioso Administrativo) la ley ha regulado en formas diversas para los terceros, con relación al contrato, el derecho de acción de controversias contractuales con el objeto de pedir su nulidad absoluta.

En el artículo 87 original de la mencionada codificación se indicó que “La nulidad absoluta también podrá pedirse por el Ministerio Público y por quien demuestre interés directo en el contrato”. Esta disposición fue objeto del siguiente comentario doctrinal:

“El nuevo código administrativo volvió al sistema de la Ley 50 de 1936 en cuanto a los terceros legitimados, al disponer en su artículo 87, inciso 2º que la nulidad absoluta podrá pedirse ‘por quien demuestre interés directo en el contrato’.

Modifica también el artículo 78 del 222 de 1983, en su parágrafo, el artículo 2º de la Ley 50 de 1936 al cambiar la locución ‘en interés de la moral y de la ley’ que justificaba el accionar del ministerio público por la del ‘interés del orden jurídico’. Aunque aquella noción es más genérica, estimamos más técnica la reforma, sin dejar de reconocer que en este orden la moral juega un papel de trascendencia (...)” (ver pie de página anterior)

4. Luego con la reforma introducida al Código Contencioso Administrativo por el Decreto-Ley 2304 de 1989, se expresó que “El Ministerio Público o el tercero que acredite interés directo en el contrato está facultado para solicitar también su nulidad absoluta (...) (art. 17).

Ese interés “directo” ha sido entendido, en sentido amplio, como derivar del mismo un provecho o un perjuicio con relevancia jurídica, es decir, una utilidad o una pérdida, o lo que es lo mismo, experimentar en la esfera jurídica propia de quien dice tener interés, una afectación también jurídica como consecuencia del negocio celebrado.

Tener interés directo consiste en que entre el contrato, como causa del interés y éste como efecto haya una relación inmediata o próxima, más no mediata o remota.

Respecto del interés, sin necesidad de que su exigencia sea “directa”, la doctrina italiana presenta los siguientes ejemplos de jurisprudencia:

“La actividad jurisdiccional no puede ser ejercitada con un fin vejatorio o con fines puramente académicos, y debe ser rehusada cuando ningún interés jurídico asiste a quien promueve la acción en el presente ni el futuro, y solamente posibles eventos futuros pueden dar lugar a un interés” (Casación, abr. 17/42.)

“Para accionar en juicio es necesario que el hecho de la lesión jurídica deducida irrogue a la parte actora un perjuicio jurídico actual y concreto” (Casación, jun. 11/43)

“El interés para accionar (interés procesal), en sus distintas configuraciones, se presenta siempre que, en relación con un estado de hecho contrario a derecho, se determina una situación de perjuicio o de peligro que haga indispensable la intervención de la autoridad judicial, de modo que no se pueda de otro modo conseguir el resultado que se ha prefijado el que acciona” (Casación, oct. 24/54)(7).

Naturalmente quien dice tener un interés jurídico directo en un asunto, como todo aquel quien haga dentro del proceso una afirmación definida, corre con la carga de la prueba, en primer término, de ese interés y, en segundo término, del carácter de “directo” ostentado.

5. Con la expedición de la Ley 80 de 1993, Estatuto de Contratación Administrativa, entre otros, la “Nulidad absoluta podrá ser alegada ( ) por cualquier persona” (art. 45, inc. 2º).

6. Posteriormente, con la reforma introducida por la Ley 446 que entró a regir el día 7 de julio de 1998 se estableció, entre otros, que podrá demandar la nulidad absoluta del contrato sólo aquella persona que acredite un “interés directo”(8).

Hasta allí la evolución legislativa y jurisprudencial sobre el punto de qué terceros, con relación al contrato estatal, pueden promover la nulidad absoluta.

Para concluir, en el caso concreto, debe tenerse en cuenta que PRODEGAS demandó el día 14 de abril de 1994, es decir en vigencia de la Ley 80 de 1993 y antes de la expedición de la Ley 446 de 1998.

Por lo tanto, como en esa época, entre otros, “cualquier persona” podía solicitar la nulidad absoluta del contrato estatal, en términos de la Ley 80 de 1993, PRODEGAS sí podía demandar el negocio jurídico enjuiciado.

En consecuencia al no resultar jurídicamente ciertas las afirmaciones de SURTIGAS, COLGAS y el Procurador Delegado ante el Consejo de Estado, relativas a la necesidad de que PRODEGAS ostentara “interés jurídico directo” se procederá a examinar la validez del negocio jurídico demandado.

E. Pretensión de “nulidad absoluta”

1. Ubicación temporal de la tramitación y celebración del negocio jurídico.

La época en la cual se inició la tramitación y se celebró el contrato, años de 1986 a 1990, regían el Decreto-Ley 222 de 1983 (norma general en los contratos del Estado) y el Código de Petróleos contenido en el Decreto-Ley 1056 de 1953, junto con los decretos reglamentarios.

Las causales absolutas de nulidad contra los contratos estaban previstas en el artículo 78 del citado Decreto-Ley 222 de 1983, de la siguiente manera:

“ART. 78.—De las causales de nulidad absoluta. Además de los casos previstos en las disposiciones vigentes, los contratos a que se refiere el presente estatuto son absolutamente nulos:

a) Cuando se celebren con personas afectadas por causa de inhabilidades o incompatibilidades según este estatuto;

b) Cuando contravengan normas de derecho público;

c) Cuando se celebren contra prohibición constitucional o legal;

d) Cuando se hubieren celebrado por funcionarios que carezcan de competencia o con abuso o desviación de poder.

PAR.—Las causales aquí previstas pueden alegarse por el ministerio público en interés del orden jurídico o ser declaradas oficiosamente, cuando estén plenamente comprobadas. No se sanean por ratificación de las partes”.

En el régimen de invalidez del contrato estatal, gobierna el principio de taxatividad de las causales de nulidad, el cual refleja el aforismo pas de nulitté sans texte, esto es que no existe nulidad sin texto que la consagre.

Sin embargo, la jurisprudencia en su labor de interpretación del contenido de la ley substancial entendió que la contravención de normas de derecho público (causal b del artículo antecitado) podría entenderse referida a la invalidez de los actos administrativos que daban lugar a la celebración del contrato, ocasionando la nulidad de éste.

Si bien el contrato enjuiciado se celebró en vigencia del Decreto-Ley 222 de 1983, lo cierto es que se demandó cuando ya regía otra norma legal en la cual se positivizó la jurisprudencia en comento, referida a que los contratos estatales son anulables no sólo por ciertas situaciones presentadas en el momento de su celebración sino también cuando los actos en que se fundamenten han sido anulados.

Por consiguiente, se procederá a otro punto cual es la

2. Ubicación temporal al momento de demandar el contrato.

La demanda fue presentada el día 14 de abril de 1994, cuando ya había entrado en vigencia la Ley 80 de 1993, la cual en forma concreta consagró como causal de nulidad absoluta de los contratos estatales la de cuando se “declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten” (art. 44, num. 4º).

Por consiguiente como la ley dio derecho de acción contra el contrato para pedir su nulidad cuando se declararan nulos los actos fundamento del contrato, y no sólo por situaciones presentadas con ocasión de su celebración, PRODEGAS podía invocarla.

3. ¿Los actos administrativos anulados, por esta jurisdicción, fueron fundamento del contrato atacado?

En este caso no se da el supuesto exigido por la Ley 80 de 1993 (art. 44, num. 4º), concerniente a que se anularon actos administrativos fundamento del contrato, aunque en la apariencia de las cosas pareciere que es así, por lo siguiente: 

El vicio que configure tanto la invalidez del acto administrativo fundamento del contrato estatal como la de éste, ha de comprometer claramente los intereses que se pretenden tutelar con el establecimiento de la sanción de invalidez, como que dicha consecuencia de ineficacia no puede operar de manera automática, sin tener presente que la nulidad solamente ha de sobrevenir cuando quiera que dentro de la conducta que ha observado la Administración en el procedimiento, se hayan vulnerado esos intereses tutelados, las más de las veces con la inobservancia de los principios que informan la actividad contractual o con el incumplimiento de las reglas que protegen la posición de los oferentes y de los contratistas, según el caso. 

Por lo anterior, la Sala encuentra necesario examinar si se puede entender que la declaratoria de nulidad hecha por esta Sala del Consejo de Estado, de las precitadas resoluciones incide en la validez del contrato celebrado entre MINMINAS y SURTIGAS.

Recuérdese que en el capítulo de hechos probados se examinó que SURTIGAS adquirió gratuitamente los derechos intelectuales que COLGAS tenía sobre los estudios preliminares aprobados por MINMINAS; y los adquirió por la aprobación que hizo MINMINAS, en acto administrativo, de la solicitud que le formuló COLGAS, de cesión de los derechos, en forma gratuita.

A ese respecto, basta con advertir que la facultad de transmisión de “derechos de autor y los derechos conexos” a favor de terceros se encuentra prevista en la Ley 23 de 1982, al decir:

“ART. 182.—Los titulares de los derechos de autor y de los derechos conexos podrán transmitirlo a terceros en todo o en parte, a título universal o singular”.

Después que los derechos sobre los estudios preliminares de COLGAS se aprobaron por MINMINAS, se transmitieron por su autor con previa aprobación de MINMINAS y aceptación expresa de SURTIGAS.

Luego esa última “firma” en forma personal generó una serie de conductas, posteriores e independientes todas, con la presentación de los “estudios definitivos” que merecieron, en primer término, la aprobación por parte del Ministerio y, en segundo término, el llamado de la misma Autoridad a SURTIGAS a celebrar el contrato de concesión.

Por lo tanto se puede concluir, además, que SURTIGAS tuvo siempre un título jurídico propio para actuar en el procedimiento administrativo referido, nacido originalmente de un acto administrativo del Estado, distinto del anulado por el Consejo de Estado, como fue el de aprobación de la transferencia que le hizo COLGAS de sus derechos intelectuales sobre los estudios preliminares, aprobados por MINMINAS, y proseguido de otros que ganó por méritos propios, que tuvieron reconocimiento administrativo, por MINMINAS.

Por consiguiente las resoluciones anuladas por el Consejo de Estado no son en las que se fundamenta el contrato demandado. Y al no serlo, la declaratoria de su invalidez no puede afectar el origen autónomo de la negociación en comento.  

Por lo mismo, no puede calificarse, como lo hace el Procurador Delegado, que la nulidad de las resoluciones referidas son causa del decaimiento de las otras que después se dictaron, con relación a SURTIGAS, pues para que el decaimiento sea una consecuencia es necesario que el acto administrativo causal, en que se originen otros actos administrativos, procedan de lo mismo, es decir, no tengan vida autónoma, sino dependiente; es necesario que desaparezcan los motivos de hecho o derecho (CCA, art. 66, num. 2º). 

La ley indica que el derecho a celebrar el contrato de concesión sólo se gana con la aprobación del estudio definitivo; establece que el Ministerio sólo “en caso de estimarlo conducente” aprobará el estudio definitivo y citará al proponente a celebrar el contrato de concesión (D.R. 2011/86, art. 16).

En el procedimiento previo para la celebración del contrato de concesión para distribución de gas no se da la existencia coetánea de varios proponentes que se encuentren en la misma situación subjetiva, como en el procedimiento de licitación.

Cuando el MINMINAS aprueba los estudios definitivos de un solicitante no existe al mismo tiempo, coetáneamente, otro solicitante que esté adelantando la misma actuación. Recuérdese que cuando este procedimiento se ha surtido ningún otro solicitante está en prosecución de lo mismo.

Recuérdese también que la exclusión de PRODEGAS, por MINMINAS, del procedimiento que adelantaba, en primer término, dependió del concepto que esta Autoridad emitió “de desfavorable calificación” a su propuesta y, en segundo término, fue independiente y anterior de la autorización de MINMINAS a COLGAS para presentar estudios definitivos, que como se vio, fue la firma que solicitó al Ministerio aprobar la transferencia de sus derechos (de aprobación de estudios preliminares y autorización de estudios definitivos) a la firma SURTIGAS. 

Cabe precisar que cuando en el procedimiento de licitación el acto administrativo que constituye el verdadero y real fundamento del contrato estatal, acto de adjudicación, se aparta de manera evidente de las directrices que debe observar la Administración en el proceso de selección, se configura un vicio de invalidez que transmite al contrato celebrado. 

La Sala no se desconoce que esta Sección del Consejo de Estado, anteriormente, anuló las resoluciones en las que el Ministerio de Minas autorizó la presentación de estudios preliminares a COLGAS y calificó de desfavorable, por la falta de capacidad financiera, los estudios preliminares presentados por PRODEGAS. 

Lo que ocurre es que aunque en apariencia aparece ligada la celebración del contrato con el acto administrativo anulado que reconoció a COLGAS el derecho a la presentación de estudios preliminares, en realidad los actos administrativos fundamento de la celebración del contrato enjuiciado tienen origen separado e independiente del acto administrativo anulado. 

En efecto:

SURTIGAS presentó a MINMINAS una solicitud suya, particular y personal para actuar, con miras a incursionar en el procedimiento legal tendiente a celebrar contrato de concesión; esta presentación se hizo el 7 de junio de 1989, después de que el MINMINAS autorizó los estudios preliminares a COLGAS y antes de la declaratoria de nulidad del acto mencionado, declaratoria que se hizo el día 9 de julio de 1993 y que adquirió firmeza el día 29 siguiente.

Por lo tanto SURTIGAS había iniciado en los términos de ley una actuación suya propia.

Luego y por otra parte, COLGAS antes de que el Consejo de Estado se pronunciara sobre la nulidad del referido acto, solicitó al MINMINAS transferir los derechos y las expectativas suyas sobre estudios preliminares, de su propiedad, a SURTIGAS (solicitud dic. 4/89).

El 20 de diciembre de 1989 MINMINAS que ya había evaluado materialmente los estudios preliminares de COLGAS aceptó, mediante acto administrativo, la solicitud de cesión de esta firma a favor de SURTIGAS, respecto de los derechos y expectativas que le correspondían en la solicitud para construir y operar el gasoducto urbano.

Esa cesión implicó en favor de SURTIGAS la transferencia del estudio preliminar y de su aprobación, considerado este estudio como producto ideológico o intelectual, como ya dijo antes.

Se recaba que SURTIGAS:

• Antes de esa cesión en su favor, gozaba de un derecho propio por haber presentado la solicitud (derecho subjetivo);

• Luego el MINMINAS aceptó, la transferencia de COLGAS a favor de SURTIGAS de los estudios preliminares y de su aprobación (acto administrativo nuevo) .

• Después SURTIGAS manifestó aceptación de esa transferencia (acto jurídico particular suyo).

• Posteriormente SURTIGAS presentó y le fueron aprobados, por MINMINAS, los estudios definitivos y, en consecuencia, fue llamado a celebrar el contrato.

Se deduce, entonces, que el negocio jurídico celebrado entre la Nación y SURTIGAS tiene un nacimiento independiente, separado de la actuación que se desarrolló entre la Nación y COLGAS, tal como lo aseguró el demandado SURTIGAS, en el memorial de contestación de la demanda.

Pero además destaca la Sala en este momento que si pudiera ponerse en duda la independencia de la negociación NACIÓN- SURTIGAS de la relación que en el pasado tuvo la Nación con COLGAS, podría concluirse frente al ordenamiento jurídico legal que el defecto en la actuación administrativa que la Sección Tercera de esta Corporación observó, en ese entonces, por la “falta de presentación personal de la solicitud por parte de COLGAS” y que la condujo a anular el acto administrativo, es un requisito que en términos del Código de Petróleos es subsanable.

En efecto, esa codificación al referir a los requisitos de presentación inicial de propuestas para los contratos de exploración y explotación de petróleo de propiedad nacional dispone:

ART. 133.—Registrada una propuesta en la Secretaría General del Ministerio de Minas y Petróleos, se pasará para su estudio al Servicio Geológico, Servicio Técnico y Servicio Legal, en su orden, para que dentro del término que señale el Ministerio rindan los correspondientes informes.

Si de estos aparece que la propuesta llena los requisitos legales, el Ministerio, dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes, dictará la resolución por la cual se declare aceptada la propuesta, y ordenará que dicha resolución se notifique al interesado.

Si, por el contrario, apareciere que la propuesta no reúne tales requisitos y las deficiencias no fueren subsanables, ni corregibles las irregularidades de que adolezca, el Ministerio, dentro del mismo término, rechazará la propuesta.

Pero, si a juicio del Ministerio, las deficiencias fueren subsanables o las irregularidades corregibles, se señalará un término al proponente para que las subsane o corrija.

ART. 134.—Si con posterioridad a la presentación de la propuesta que el Ministerio ha encontrado irregular o deficiente, se presentaren nuevas propuestas sobre la misma zona, el Ministerio continuará la tramitación del negocio con el primer proponente, si este hubiere corregido las irregularidades o subsanado las deficiencias en el término que al efecto se le hubiere señalado, y, si no lo hubiere hecho, con el proponente que le siga en turno” (resaltado por fuera del texto original).

El requisito echado de menos en esa oportunidad por la Corporación se concluyó de la referencia única al Decreto Reglamentario 2011 de 1986; pero resulta que la norma relativa a la subsanación de deficiencias es de previsión legal material y por lo tanto de mayor rango o jerarquía normativa.

En consecuencia de lo analizado, como lo afirmó COLGAS, en la contestación de la demanda, no hay lugar a que se declare, la nulidad del contrato enjuiciado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DENIÉGASE la prosperidad de los hechos exceptivos de caducidad de la acción y cosa juzgada.

2. DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese, cúmplase. Publíquese en los Anales del Consejo de Estado.

Magistrados: María Elena Giraldo Gómez, Presidenta de la Sala—Jesús María Carrillo Ballesteros—Alier Eduardo Hernández Enríquez—Ricardo Hoyos Duque—Germán Rodríguez Villamizar.

1 “El requisito de la publicación en el Diario Oficial, () para que la sociedad conozca el contenido del contrato, permite la ‘fiscalización’ popular como la denomina Couture” Cfr. SOLANO SIERRA, Jairo Enrique “Contratación Administrativa”, pág. 128.

“La publicidad del contrato se refiere a una fase posterior a la constitución (...). Estando en presencia de un contrato ya formado y que produce plenos efectos entre las partes, se trata solamente de satisfacer la exigencia de hacerlo conocible a terceros por los medios adecuados (respecto de ellos el contrato puede producir importantes efectos reflejos), y el ordenamiento provee a satisfacer ese propósito de tanta importancia para un desarrollo ordenado del tráfico, delineando un sistema complejo de publicidad de los actos (...)” SCOGNAMIGLIO, Renato. Tratado de derecho civil. Vol. IV, Teoría General del contrato, págs. 161 y 162.

2 Derogado expresamente por el Decreto 609 del 20 de marzo de 1990.

3 Entró a regir partir del 1º de julio de 1986, cuando fue publicado en el Diario Oficial Nº 37.527 (art. 25).

4 “Este es uno de los aspectos en que la Administración Pública debe ser más clara y convincente, porque no debe olvidarse que ella no actúa como puede hacerlo un particular que va a contratar con otro, sino que lo hace con el carácter, que le es propio, de gestora del interés público, y por ello mismo debe demostrar que su elección tiene en cuenta, precisamente, el cumplimiento más adecuado de ese interés público y que el cocontratante seleccionado es el que reúne las condiciones técnicas, financieras y morales que son necesarias para asegurar el mejor cumplimiento del contrato”. MARIENHOFF, “Tratado de derecho administrativo”, Buenos Aires, 1970, Tomo III - A, pág. 158.

5 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 12 de abril de 1978, expediente 1492. Actor: Sociedad Cía. Colombiana de Construcciones Urbanas Ltda.

6 BETANCUR, Carlos, “Derecho Procesal Administrativo”. Segunda edición 1985.

7 Rocco Ugo “Tratado de derecho procesal civil” Editorial Temis. 1969. Vol. I, págs. 346 y 347.

8 Disposición declarada exequible, por la Corte Constitucional, en sentencia dictada el día 14 de abril de 1999, expediente D-2187.