Sentencia 9536 de abril 28 de 2000

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 9536

Consejero Ponente:

Dr. Delio Gómez Leyva

Actor: Alvaro Alberto Agudelo Úsuga - Personero de Guarne - Antioquia

Demandado: Ministerio de Transporte

Referencia: acción de nulidad - fallo

Santafé de Bogotá, D. C., veintiocho de abril de dos mil.

En ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, el ciudadano Alvaro Alberto Agudelo Úsuga, en su calidad de Personero del municipio de Guarne, Antioquia, demandó a la Nación, representada por el Ministro de Transporte, y al Instituto Nacional de Vías, para que se declare la nulidad de la Resolución 0000140 del 16 de enero de 1998, expedida por el Ministro de Transporte, “Por la cual se determina como obra nacional que causa contribución de valorización la construcción y pavimentación de la segunda calzada de la vía oriente de Medellín, sector - Medellín - Guarne- Santuario, en el departamento de Antioquia”.

No observando la Sala causal de nulidad alguna, procede a dictar sentencia.

El acto acusado

La resolución acusada es del siguiente tenor:

“RESOLUCIÓN 0000140 de …

(16 DE ENERO DE 1998)

Por la cual se determina como obra nacional que causa contribución de valorización la construcción y pavimentación de la segunda calzada de la vía oriente de Medellín, sector Medellín - Guarne - Santuario, en el Departamento de Antioquia.

EL MINISTRO DE TRANSPORTE

En uso de las facultades que le confiere el artículo 11 numeral 7º del Decreto 2171 de 1992, y

CONSIDERANDO

Que el Decreto Legislativo 1604 de 1966 de junio 24 de 1966, hizo extensiva la contribución de valorización a todas las obras de interés público que ejecute la Nación o cualquier entidad de derecho público y que beneficien a la propiedad inmueble, creando el Organismo Administrativo que ha de organizar, recaudar y cobrar la contribución.

Que el Decreto 1394 de agosto 6 de 1970, reglamentario del Decreto 1604 de 1966, señala las formas de determinar, distribuir y recaudar la contribución nacional de valorización causada por obras que ejecute la Nación.

Que el Instituto Nacional de Vías, adelanta por el sistema de Concesión la Construcción y Pavimentación de la segunda calzada de la vía oriente de Medellín, sector Medellín - Guarne - Santuario, en el departamento de Antioquia.

Que el artículo 6º del Decreto 1394 de 1970, dispone: “La contribución de valorización podrá liquidarse y exigirse antes de la ejecución de la obra, durante su construcción o una vez terminada”.

Que el Consejo Nacional de Valorización, según consta en el Acta Nº 013 del 02 de octubre de 1997, emitió concepto favorable sobre la causación de la contribución de valorización por la construcción y pavimentación de la segunda calzada de la vía oriente de Medellín - sector Medellín - Guarne - Santuario, en el departamento de Antioquia.

Que el Decreto 2171 de 1992, artículo 11 numeral 7º faculta al Señor Ministro de Transporte, para determinar las obras nacionales por cuya construcción, rectificación, mejoramiento, ampliación y pavimentación se cause contribución de valorización.

En mérito de lo expuesto,

RESUELVE:

Artículo Primero: Determinar como Obra Nacional que causa contribución de valorización la Construcción y Pavimentación de la segunda calzada de la vía oriente de Medellín, sector Medellín - Guarne- Santuario, en el departamento de Antioquia.

ARTÍCULO SEGUNDO: Ordenar adelantar el trámite técnico administrativo para la liquidación, distribución y cobro de la contribución de valorización.

ARTÍCULO TERCERO: La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación”.

La demanda

Estima violados los artículos 29 inciso primero, 338 incisos 1º y 2º de la Constitución Nacional; 30 de la Ley 105 de 1993; 32 numeral 4º de la Ley 80 de 1993, y por indebida aplicación, el artículo 11 numeral 7º del Decreto Legislativo 2171 de 1992.

En tres se agrupan, a saber, los cargos formulados por el actor:

1. Violación de los incisos 1º y 2º del artículo 338 de la Carta y del artículo 29 ibídem.

Según el artículo 11 numeral 7º del Decreto 2171 de 1992, el Ministro de Transporte está facultado para decidir sobre los proyectos que causen la contribución de valorización pero no para determinar obras nacionales que causen contribución como se consignó en el acto acusado, por cuanto tal atribución corresponde al Congreso. La facultad dada al ministro es sólo un medio instrumental en cumplimiento de la Ley Orgánica del Plan de Desarrollo, artículos 13 y 55, y el conducto regular para alimentar el banco de proyectos que sirven de suministro al Plan Nacional de Desarrollo.

En consecuencia, es al ministro a quien le toca decidir e incorporar proyectos para que sea el Congreso como órgano competente, quien determine las obras que causan valorización y seleccione sus mecanismos o fórmulas de financiación, lo cual tiene plena coherencia y consistencia en las previsiones de los artículos 22 y 23 de la Ley 188 de 1995, y en los artículos 345 y 346 de la Carta.

Adicionalmente, y para corroborar la afirmación de que es al gobierno a quien le toca decidir sobre los proyectos y al Congreso determinar las obras que causen contribución de valorización, hizo el actor la reseña legislativa desde el artículo 5º del Decreto 1604 de 1996 (sic) hasta el Decreto 1173 de 1980 (artículo 2º), pasando por los decretos 3160 de 1968, 1394 de 1970 y 154 de 1976, para concluir que si bien esos decretos atribuían a algunas entidades y al ministro la facultad de determinar las obras que causen contribución, ya en vigencia de la Nueva Constitución, el Decreto 2171 de 1992 otorgó al ministro la atribución de decidir sobre los proyectos, por lo que es evidente que el acto acusado al prever que el ministro actúa con base en la facultad de determinar las obras varió en realidad el contenido de la última de las normas en mención.

En consecuencia, el ministro aplicó indebidamente el Decreto 2171 de 1992, con la inevitable consecuencia de haberse extralimitado en sus funciones, de lo cual surgen, a su juicio, los siguientes dos cargos.

Por su parte, el debido proceso está siendo desconocido por la actuación acusada por la falta de competencia del ministro para decretar las obras y por indebido procedimiento, pues, reitera, su competencia es para decidir simples proyectos que causen valorización, pues la determinación de las obras corresponde de manera indelegable y exclusiva al Congreso mediante ley, por lo que también es evidente que se violó el principio de reserva de ley previsto en el artículo 338 de la Carta.

2. La resolución demandada viola el artículo 30 incisos 1º, 2º y 3º de la Ley 105 de 1993.

De conformidad con la ley en mención, cuando la Nación a través de sus órganos opta por contratar por el sistema de concesión, podrán establecerse peajes y/o valorización como sistemas de recuperación de la inversión, pero la fórmula de recuperación de la inversión quedará imperativamente expresada en el contrato, y será de obligatorio cumplimiento para las partes.

Dicha intención legislativa, ratificada desde la etapa licitatoria de acuerdo con la ley orgánica del plan de desarrollo, fue desbordada en la resolución acusada ya que en la misma se desconoció la previsión de la Ley 105 de 1993 con el aparente argumento de que con base en el artículo 6º del Decreto Legislativo 3160 de 1968, la contribución de valorización podrá liquidarse y exigirse antes de la ejecución de la obra, durante su construcción o una vez terminada ésta, argumento que ha servido para manejar una aparente autonomía entre la valorización y el contrato mismo. Al efecto transcribe apartes del fallo de la Sala del 14 de agosto de 1998, con ponencia de este despacho, acerca del alcance da la Ley 105 de 1993 en concordancia con las normas sobre valorización.

De otra parte, sostiene que para el asunto sub judice en el contrato entre Invías y Devimed quedó íntegramente establecida la fórmula para recuperación de la inversión, la cual es de obligatorio cumplimiento para las partes sin que se pueda unilateralmente cambiar las reglas de juego, vinculando a un tercero como es la comunidad potencialmente destinataria del gravamen de valorización.

3. Violación del principio constitucional de buena fe.

La determinación unilateral del Ministerio de Transporte de gravar mediante contribución de valorización la obra vial de que da cuenta el acto acusado, no solo cambia las reglas de juego entre los contratantes pues la contribución debe hacer parte de las fórmulas de financiación del contrato, sino que se afectan a terceros, de los cuales el actor, en su calidad de personero, es representante, con el consiguiente quebrantamiento del principio de la confianza y de la seguridad que tienen que tener los administrados en las determinaciones de las autoridades .

En escrito adicional solicitó el actor la suspensión provisional de los efectos del acto acusado, decisión que fue denegada mediante auto de Sala del 18 de junio de 1999, confirmado en reposición a través de providencia del 13 de agosto de ese mismo año.

Contestación de la demanda

La Nación - Ministerio de Transporte

La apoderada de la Nación - Ministerio de Transporte, se opone a las pretensiones de la demanda y cada uno de los cargos planteados, con base en las siguientes razones:

Después de transcribir apartes de sentencias de la Corte Constitucional sobre la potestad tributaria, sostiene que el artículo 3º de la Ley 25 de 1921, el Decreto Legislativo Nº 1604 de 1966 y el Decreto Reglamentario Nº 1394 de 1970, son las normas que regulan la contribución a nivel nacional, donde se establece que la contribución se exigirá por todas las obras de interés público que produzcan beneficio a la propiedad inmueble, tal como lo establece el artículo 5º inciso segundo del Decreto 1394 de 1970, por lo cual la causa de la contribución de valorización son las obras de interés público cuya construcción produce un mejoramiento de determinados sectores territoriales y como hecho generador el beneficio específico o diferencial que se recibe con motivo de la construcción de una obra pública de interés general, de donde se deduce que es la Constitución y la ley la fuente de la obligación tributaria y no el contrato de concesión que nada tiene que ver con la causa de la contribución de valorización que son las obras de interés público que produzcan beneficio a la propiedad inmueble y que ejecuten la Nación o sus entidades descentralizadas.

El pago de la contribución de valorización no obedece a una opción del contrato de concesión ni del contribuyente, sino a la causa que lo origina que no es otra cosa que el beneficio de una obra pública. Al efecto cita jurisprudencia de la Sala Expediente 8370, con ponencia de este despacho.

Teniendo en cuenta que el hecho generador de la contribución de valorización es el beneficio real que recibe un predio con motivo de una obra de interés público, si los predios ubicados dentro de la zona de influencia reciben beneficio, debe legalmente exigirse el pago de la contribución de valorización, la cual puede cobrarse y exigirse antes de la ejecución de la obra, durante su construcción o una vez terminada la misma, y que el recaudo de la contribución se puede invertir en la construcción de las mismas obras o de otras, tal como lo establece el artículo 2º del Decreto 1604 de 1966.

Respecto a la violación del artículo 30 de la Ley 105 de 1993, afirma que dicha norma lo que prevé es la forma de pago al concesionario, para lo cual la contribución de valorización es irrelevante, pues es una relación tributaria ajena al contrato entre Invías y el contratista, por cuanto la misma se traba entre el Estado y los contribuyentes.

En síntesis, el contrato de concesión es fuente de obligaciones para las partes, en tanto que la fuente exclusiva de la contribución de valorización es la ley, y por ende, dicho gravamen no puede tener origen en un contrato.

Por último, y respecto de la violación del principio de la buena fe, sostiene que corresponde al actor probar la mala fe

El Instituto Nacional de Vías

El Instituto Nacional de Vías se opone a cada uno de los cargos formulados, con base en los siguientes argumentos:

En relación con la incompetencia del Ministro de Transporte, hace un análisis de la normatividad que regula la contribución de valorización y de las modificaciones que ha tenido el artículo 5º del Decreto 1604 de 1966, para demostrar que la competencia para expedir el acto administrativo que se acusa la tiene el funcionario en mención.

Precisa, al efecto, que el Decreto 1604 de 1966, inicialmente fue modificado por el artículo 34 del Decreto 3160 de 1968, en virtud del cual se asignó al Consejo Nacional de Valorización la función de determinar las obras nacionales que causan contribución nacional de valorización. Dicha precisión fue reiterada en el artículo 15 del Decreto 1394 de 1970.

Posteriormente, mediante el Decreto 154 de 1976, que reestructuró el Ministerio de Obras Públicas, se estableció como función del Ministerio de Obras Públicas y Transporte, la de determinar las obras nacionales cuya construcción causa contribución de valorización (artículo 2º literal f), y como función del Consejo Nacional de Valorización, la de conceptuar sobre las obras nacionales de interés público que causen contribución de valorización (artículo 55).

Por medio del Decreto 1173 de 1980, que reorganizó el Ministerio de Obras Públicas y Transporte, nuevamente se asignó al ministro la función de determinar las obras que causan contribución de valorización, se eliminó el Consejo Nacional de Valorización, y en su lugar se creó el Consejo Nacional de Obras Públicas, a quien se le asignó la función de conceptuar sobre la causación, distribución y recaudo de la contribución de valorización.

De la anterior normatividad que rigió en el Ministerio de Obras Públicas y Transporte, se deduce con claridad que la competencia que le fue asignada inicialmente al Consejo Nacional de Valorización, fue posteriormente atribuida al ministro del ramo.

Con la expedición del Decreto 2171 de 1992, se asignó al Ministro de Transporte la función de decidir sobre los proyectos que causan contribución de valorización (artículo 11 numeral 7º del Decreto 2171 de 1992), de conformidad con la ley, o sea, con las normas que regulan la contribución nacional de valorización.

Así las cosas, para determinar el contenido de la norma anterior, es necesario precisar que la determinación de cobrar valorización debe entenderse como la decisión de causar contribución de valorización por una obra pública, iniciándose así el trámite técnico administrativo para la distribución de la contribución de valorización. En consecuencia, debe aplicarse el artículo 11 del Decreto 2171 de 1992, por ser una norma posterior y de superior jerarquía, que faculta al Ministro de Transporte para que decida las obras que causan contribución, tal como sucedió con el acto acusado. Cita al efecto apartes del fallo de la Sala del 14 de agosto de 1998, Expediente 8568, actor Bernardo Ortiz Amaya y otros.

Así las cosas, la determinación que toma el Ministro de Transporte obedece a lo previsto en el capítulo III del Decreto 1394 de 1970, que prevé el procedimiento para la distribución de las contribuciones de valorización, que se inicia con la resolución que disponga su liquidación y cobro y que según la evolución normativa ya precisada radica actualmente en el Ministro de Transporte.

En consecuencia, la resolución acusada no crea el impuesto de valorización; simplemente le da cumplimiento y desarrollo al artículo 25 del Decreto 1394 de 1970, y no es necesario una ley para determinar el cobro de la contribución ya que la misma existe desde 1921, y se hizo extensiva a todas las obras de interés público para por el Decreto 1604 de 1966, “a todas las obras de interés público”. En apoyo de su tesis cita el fallo de la Sala, Expediente 8370, actor Nidia María Gutiérrez M. Adicionalmente, la Ley 188 de 1995, o Ley del Plan de Desarrollo, sí previó el cobro de la contribución de valorización.

Por otra parte, la determinación de cobrar valorización debe entenderse como la decisión de causar contribución de valorización por una obra, proceder con el cual se inicia el proceso técnico administrativo para la liquidación, distribución y cobro de la contribución de valorización, por lo cual no hay incompetencia del Ministro de acuerdo con la interpretación de las normas sobre el particular. Al efecto transcribe apartes de los fallos de los expedientes 8370, con ponencia de este despacho y 4037, Consejero Ponente, doctor Jaime Abella Zárate.

En relación con la violación del artículo 30 de la Ley 105 de 1993, anota que uno es el fundamento legal y constitucional de la contribución de valorización, y otro el fundamento del contrato de concesión a cuyo amparo no se puede interpretar la contribución de valorización, pues se llega a una concepción privada de la Carta subsumible en relaciones del mismo carácter, extendiéndose a través de acuerdos de voluntades como el del contrato de concesión, pues la imposición de la contribución de valorización solamente puede valorarse en el marco de la soberanía fiscal.

La tesis de la demanda, implica, en últimas, que la fuente de la obligación tributaria en la construcción y pavimentación de la Segunda Calzada de la vía oriente de Medellín, sector Medellín - Guarne - Santuario, es el contrato de concesión, con lo cual se violan las normas constitucionales, pues no es objeto de la imposición de la contribución el pago al concesionario, dado que con contribución o sin ella, los derechos del concesionario sólo se circunscriben al contrato, y la contribución de valorización tiene una fuente legal y constitucional que nada tiene que ver con el contrato de concesión como tal. Sobre el particular reitera en términos generales lo expuesto en la contestación de la demanda hecha por el Ministerio de Transporte.

A su vez, reitera que si los predios ubicados dentro de la zona de influencia de un proyecto reciben beneficio por la ejecución de una obra pública, debe legalmente exigirse el cobro de la contribución, la cual puede liquidarse y exigirse antes de la de la ejecución de la obra, durante su ejecución y una vez terminada la misma, conforme lo establece el artículo 6º del Decreto 1394 de 1970, y cuando ya la obra está terminada permite el cobro de los beneficios que adquirieron los predios o la recuperación de los costos de los servicios, pues así se evita un enriquecimiento sin causa por parte de los propietarios y estando la obra ya financiada como sucede en el sub judice, (a través de peajes), se permite invertir el recaudo de la contribución de valorización en las mismas obras o en otras para cumplir con las finalidades del Instituto Nacional de Vías.

De otra parte, la demanda evidencia una interpretación errónea del inciso segundo del artículo 30 de la Ley 105 de 1993, pues se pone a producir al contrato de concesión un efecto jurídico que no tiene cual es el de regular la contribución de valorización, por cuanto, repite, la naturaleza pública y tributaria de la contribución no es objeto jurídico del contrato de concesión, y los efectos financieros del contrato sólo tienen efectos interpartes.

Respecto del principio de la buena fe, expresa que es carga del actor probar la mala fe del señor Ministro de Transporte al expedir la Resolución 000140 del 16 de enero de 1998.

Alegatos de conclusión

La apoderada del Ministerio de Transporte reitera los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y concluye que hay una razón que justifica legalmente el cobro de la contribución, como es que las obras de interés público que produzcan beneficio a la propiedad inmueble y que ejecute la Nación o sus entidades descentralizadas, son las que causan la contribución de valorización y de allí la consecuencia lógica del mayor valor de los inmuebles en virtud de la obra y ese no puede ser gratuito, tal como lo ha entendido el legislador.

El apoderado del Instituto Nacional de Vías no intervino en la presente oportunidad procesal.

Por su parte, el actor insiste en que una cosa es decidir sobre los proyectos y otra determinar obras nacionales que causen contribución, por lo que el ministro aplicó indebidamente el numeral 7º del artículo 11 del Decreto 2171 de 1992, dado que su competencia es sólo para decidir sobre los proyectos. Al efecto comparte el salvamento de voto del doctor Julio Enrique Correa Restrepo expuesto al discrepar de la decisión de negar la suspensión provisional de los efectos del acto acusado, en el cual se precisa que la función de establecer contribuciones fiscales es exclusiva de los cuerpos colegiados de elección popular, por lo cual no puede deferirse a otras entidades, como lo hizo el ministro al haber proferido el acto administrativo que se demanda.

Por otra parte, afirma que comparado el texto del artículo 30 de la Ley 105 de 1993 con la realidad contractual, se concluye que en el contrato no se consideró necesaria la contribución de valorización como forma de recuperación de la inversión, por lo que tampoco podía el Ministro de Transporte haber optado por dicha alternativa.

El Ministerio Público

Representado en esta oportunidad por la Procuradora Séptima Delegada ante la Corporación (E), solicita se acceda a las súplicas de la demanda, tal como lo hizo el Consejo de Estado en un negocio similar, Expediente 9052, Consejero Ponente, doctor Germán Ayala Mantilla, e insiste en la falta de competencia del Ministerio de Transporte para decretar valorización por determinadas obras, pues los decretos citados como modificatorios del Decreto 1604 de 1966, tienen por objeto la reorganización administrativa del Ministerio de Transporte y no tienen la capacidad necesaria para modificar aspectos sustanciales de una norma que por su naturaleza constituye un estatuto orgánico del sistema de valorización como lo es el aludido decreto al igual que sus normas complementarias.

En cuanto a la violación del artículo 30 de la Ley 105 de 1993, expone que cuando la construcción de la obra se hace mediante el sistema de concesión, la recuperación de la inversión puede lograrse según lo previsto en dicha norma, la cual incluye la contribución de valorización, luego no es caprichoso el argumento de que si en el contrato no se previó como forma de recuperación de la inversión el cobro de valorización, ella no puede hacerse posteriormente de manera independiente, pues es la ley la que obliga a respetar lo previsto en el contrato de concesión, a tal punto que su modificación unilateral acarrea responsabilidad civil para la entidad contratante.

Por último, respecto de la violación del principio de buena fe, anota que no puede acomodarse al ministro mala fe en la determinación de establecer la contribución por valorización, pues no actúa bajo su propia voluntad, sino como representante de la administración pública.

Consideraciones de la Sala

Solicita el actor se declare la nulidad de la Resolución 000140 del 16 de enero de 1998, expedida por el Ministro de Transporte, “Por la cual se determina como obra nacional que causa contribución de valorización la construcción y pavimentación de la segunda calzada de la vía oriente de Medellín, sector - Medellín - Guarne - Santuario, en el departamento de Antioquia”.

En virtud del artículo primero del acto en mención, se dispuso “Determinar como obra nacional que causa contribución de valorización la construcción y pavimentación de la segunda calzada de la vía oriente de Medellín, sector - Medellín - Guarne - Santuario, en el departamento de Antioquia”,

En el artículo segundo de la resolución acusada, se ordena adelantar el trámite técnico administrativo para la liquidación, distribución y cobro de la contribución de valorización, y en su artículo tercero, se prevé que dicho acto rige a partir de la fecha de su publicación.

Ahora bien, tres son los cargos en que se agrupan las acusaciones del actor contra la Resolución 000140 del 16 de enero de 1998, a saber: incompetencia del Ministro de Transporte para proferir el acto acusado, violación de los incisos 1º, 2º y 3º de la Ley 105 de 1993, y violación del principio de la buena fe, cargos que, si a ello hay lugar, serán despachados en su orden.

1. Incompetencia del Ministro de Transporte para expedir el acto acusado.

A juicio del actor, el acto acusado fue expedido por el Ministro de Transporte, quien carece de competencia para determinar las obras nacionales de interés público que causan contribución de valorización, pues la facultad de determinar tales obras la tiene el Congreso Nacional, con base en el artículo 338 de la Constitución Nacional, en tanto que a términos del artículo 11 numeral 7º del Decreto 2171 de 1992, la atribución del ministro es la de decidir sobre los proyectos para alimentar el banco de proyectos y que finalmente sea el Congreso el que como órgano competente natural, determine las obras que causan contribución.

Al respecto la Sala observa que deben ser estudiados dos aspectos: si es el Congreso el que realmente debe determinar las obras que causan contribución de valorización, y cuál es el alcance de la previsión del artículo 11 numeral 7º del Decreto 2171 de 1992, que atribuye al ministro la facultad de decidir sobre los proyectos que causan contribución de valorización, a la luz de la evolución normativa sobre el particular.

En relación con el primer punto, la Sala advierte que ha sido constante y uniforme su criterio en el sentido de sostener que la determinación de cada obra que causa contribución de valorización no es una atribución que corresponda al Congreso de acuerdo con el principio de reserva de ley, pues tal determinación no es propiamente la fijación del hecho generador de la contribución de valorización y por ende, la fijación del tributo, como parece entenderlo el actor, sino el ejercicio de una función administrativa de suyo delegable en entidades creadas para atender cuestiones específicas de la administración.

En efecto, en sentencia del 10 de julio de 1998, Expediente 8370, actor Nidia Gutiérrez M. y otros, con ponencia de este despacho, la Sala, reiterando su criterio jurisprudencial sobre el particular, sostuvo lo siguiente:

“El principal cargo contra la resolución en comento consiste en que, para los accionantes, corresponde al Congreso de la República la determinación de las obras nacionales que causen contribución de valorización y el establecimiento y reglamentación del sistema de valorización, facultad que no puede desplazarse a ninguna otra entidad o funcionario, por lo cual la resolución atacada al sustentar que el Ministerio de Transporte se halla facultado por el artículo 11-7 del Decreto 2171 de 1992 para determinar las obras nacionales que por su construcción causan contribución de valorización, es falsamente motivada pues con ello se está desconociendo el artículo 338 de la Constitución Política al arrogarse facultades que solamente le pertenecen al Congreso de la República.

Al respecto la Sala observa que no le asiste razón a los accionantes, ni al Ministerio Público, pues es evidente que confunden la facultad de crear tributos y la de administrar los previamente establecidos por la ley a nivel nacional, o, por las ordenanzas y acuerdos a nivel departamental y municipal, respectivamente.

En efecto, la corporación ha precisado en abundante jurisprudencia que una es la facultad impositiva, o función de crear tributos, la cual es privativa e indelegable del Congreso, con sujeción a la Constitución, y de los concejos y asambleas, de conformidad con la Constitución y la ley y otra, muy distinta, la de administrar y recaudar los tributos previamente establecidos por la ley a nivel nacional, o, por las ordenanzas y acuerdos a nivel departamental y municipal, ya que esta última es una actividad de gestión de suyo delegable en entidades creadas para atender cuestiones específicas de la administración.

La facultad de imponer tributos de conformidad con la Constitución y la ley según se ejerza la atribución de manera primaria o derivada, la cual desde la Constitución de 1886 (artículo 43), y hoy, con la Constitución de 1991 (artículo 338), con mayor precisión y técnica sobre el particular, tienen en tiempo de paz el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales, está relacionada con la tarea de establecer la obligación tributaria, evento en el cual como lo ordena la Carta Constitucional, la ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar directamente los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos.

La facultad de administrar y recaudar los tributos previamente establecidos en la ley, las ordenanzas y los acuerdos, según el caso, como se anotó antes, apunta a las actividades de gestión relacionadas con la organización, administración y recaudo del tributo, la cual se reitera, es delegable, y también tiene respaldo constitucional, en el inciso 2º del artículo 338 citado, norma que atribuye a las autoridades administrativas competencia para fijar la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes por concepto de recuperación de costos y servicios.

En el caso del tributo por valorización, la Sala precisa, que fue creado por el artículo 3º de la Ley 25 de 1.921, disposición que “estableció el impuesto de valorización como una contribución sobre las propiedades raíces que se beneficien con la ejecución de obras de interés público local”, lo que de una vez permite afirmar, que la resolución atacada no estableció el impuesto de valorización respecto a la obra del sector Altamira - Florencia, de la carretera Guadalupe - Florencia, ruta 20, tramo 03A, como erradamente lo afirman los accionantes, sino que, como en forma clara lo indica la actuación, “se determina como obra nacional que causa contribución de valorización” lo cual es diferente.

En efecto, el Decreto 1394 de 1970, reglamentario del Decreto Legislativo 1604 de 1966, que sirvió de fundamento a la actuación acusada, señala la forma de determinar, distribuir y recaudar la contribución de valorización causadas por obras que ejecute la Nación o cualquier entidad de derecho público.

Es así como en el capítulo I atinente a la “Contribución Nacional de Valorización - Obras que la causan - sujeto pasivo de la obligación tributaria. Bases y condiciones de imposición” en su artículo 1º se refiere a las obras que causan la contribución por valorización nacional, consistentes en “las obras de interés público que produzcan beneficio a la propiedad inmueble y que ejecuten la Nación o sus entidades descentralizadas…”. Y en el artículo 15 del capítulo II relacionado con la organización administrativa de la Contribución de Valorización Nacional, al señalar las funciones del Consejo Nacional de Valorización, entre otras, señaló la de “Determinar las obras nacionales de interés público por las cuales se han de exigir, en todo o en parte, contribución de valorización, con excepción de las ejecutadas por otras entidades nacionales de derecho público…”.

Esta función, posteriormente, con ocasión de la expedición del Decreto 2171 de 1992, “Por el cual se reestructura el Ministerio de Obras Públicas y Transporte como Ministerio de Transporte y se suprimen, fusionan y reestructuran entidades de la rama ejecutiva del orden nacional” como lo pone de manifiesto el representante judicial de la parte demandada, fue trasladada al Ministro de Transporte, quien además de las señaladas en la Constitución y la Ley, le corresponde, entre otras, “Decidir sobre los proyectos que causen la contribución nacional de valorización, de acuerdo con la ley”.

A juicio de la Sala, lo anterior, demuestra con meridiana claridad que la competencia para determinar las obras que causan contribución de valorización, está radicada en cabeza del Ministro de Transporte, quien con sujeción a la ley, vale decir, a las normas que consagran la contribución de valorización, tiene la atribución de decidir acerca de los proyectos que dan lugar a la misma, razón por la cual la resolución acusada en cuanto determinó como obra nacional que causa contribución de valorización, la Construcción del sector Altamira - Florencia, de la carretera Guadalupe - Florencia, ruta 20, tramo 03A”, se ajusta a las normas legales que le sirvieron de fundamento, y no vulnera el artículo 338 de la Constitución Política, pues como se dejó visto, con esta actuación no se creó la contribución de valorización.

En similar sentido se pronunció la Sala en sentencia de marzo 18 de 1993, Expediente 4037, Actor: Absalón Gartner Tobón, Consejero Ponente, Dr. Jaime Abella Zárate, en donde se resolvió un caso idéntico, con relación a la Resolución 008399 del 24 de septiembre de 1986, expedida por el entonces Ministerio de Obras Públicas y Transporte, argumentos que por ser válidos para el presente caso, se reiteran en lo pertinente:

“… En el orden Nacional es el Ministro de Obras Públicas y Transporte a quien corresponde la aplicación y el manejo de esta contribución. A él compete determinar las obras nacionales por cuya construcción y conservación se causa este tributo. Fijarlo, distribuirlo y recaudarlo.

“Igualmente es al Ministro a quien compete dictar las resoluciones sobre la distribución de la contribución nacional de valorización y resolver los recursos pertinentes y al Concejo (sic) Nacional de Obras Públicas, órgano consultivo de aquél, conceptuar sobre la causación, distribución, recaudo y forma de pago de la misma, en razón de la ejecución de obras nacionales, con excepción de las adelantadas por otras entidades de derecho público, según lo estatuyen los artículos 6º y 32 del Decreto 1173 de 1980, estatuto por el cual se reorganizó el citado Ministerio, dictado en desarrollo de autorizaciones de la Ley 29 de 1979.

“Es claro para la Sala, como también lo fué (sic) para el Ministerio Público, que con el acto enjuiciado no se está creando contribución alguna que implique el establecimiento de un tributo. No fija aquél los elementos constitutivos sino que determina la obra que genera la contribución por valorización y ordena el trámite técnico administrativo para la liquidación, distribución y cobro del gravamen, que es distinto”.

Ahora bien, tal como lo reconoció la Sala en sentencia del 27 de agosto de 1993, expedientes 4510 y 4511, con ponencia de la doctora Consuelo Sarria Olcos, la contribución de valorización nació por virtud del artículo 3º de la Ley 25 de 1921, como “un impuesto directo de valorización, consistente en una contribución sobre las propiedades raíces que se beneficien con la ejecución de obras de interés público local, como limpia y canalización de ríos, construcción de diques para evitar inundaciones,…”.

Dicho “impuesto”, se denominó contribución de valorización y se hizo extensivo a todas las obras de interés público que ejecuten la Nación, los departamentos, el distrito especial de Bogotá, los municipios o cualquiera otra entidad de derecho público y que beneficien la propiedad inmueble, en virtud del artículo 1º del Decreto 1604 de 1966. Tal modificación, como lo precisó la Sala en el fallo en mención, “implica la consagración de un criterio nuevo, mucho más amplio ya que se refiere a las obras de interés público (no local); las cuales interesan a toda la comunidad y la benefician en mayor o menor grado, tal como sucede con las grandes obras públicas de amplia cobertura”.

Nótese cómo desde sus inicios la contribución de valorización nació como un gravamen por el beneficio que se produce en un predio por la ejecución de una determinada obra de interés local, y hoy, de interés público general. El hecho generador es, entonces, el beneficio que produce una determinada obra y no la obra en sí misma, como lo entiende el actor, y bajo tal concepto cree que es necesario que cada vez que se decrete una obra de interés público nacional debe el Congreso reunirse para determinarla.

Adicionalmente, y como lo había reiterado la Sala en su fallo del 10 de julio de 1998, cuyos apartes se transcribieron, la contribución de valorización como gravamen existe desde 1921, por virtud de la Ley 25 de ese año, por lo que no resulta lógico que deba el Congreso expedir otra ley u otras leyes para determinar cada obra nacional que causa contribución de valorización, máxime si cada obra no es precisamente el hecho previsto por el legislador para que exista la contribución de valorización.

En consecuencia, y con base en las precisiones jurisprudenciales que se han fijado y reiterado, encuentra la Sala que no es al Congreso a quien le corresponde determinar cada obra pública por la cual se ha de exigir la contribución de valorización.

Debe ahora la Sala analizar por qué el Ministro de Transporte sí es el competente para expedir el acto acusado de determinación de la obra nacional que causa contribución de valorización.

Con el fin de dilucidar el aspecto en mención, debe hacerse el análisis de las diversas disposiciones de orden legal que tienen que ver con ese preciso punto, en lo que respecta a la contribución de valorización.

Pues bien, mediante el artículo 3º de la Ley 25 de 1921, se estableció el impuesto de valorización “como una contribución sobre las propiedades raíces que se beneficien con la ejecución de obras de interés público local”. El artículo 1º del Decreto Legislativo 1604 de 1966, convertido en disposición de carácter permanente de acuerdo con la Ley 48 de 1968, amplió dicho gravamen a todas las obras de interés público que ejecuten la Nación, los departamentos, el distrito especial de Bogotá, los municipios o cualquiera otra entidad de derecho público “y que beneficien a la propiedad inmueble”. Así mismo precisó que el aludido gravamen se denominaría en adelante contribución de valorización.

El artículo 5º de la Ley 51 de 1926, entregó al Gobierno Nacional las funciones de liquidación y manejo de la contribución de valorización que por mandato de la Ley 25 de 1921 se había asignado a juntas especiales creadas para cada obra.

Por medio del Decreto Legislativo 1957 de 1951, adoptado como ley de carácter permanente en virtud de la Ley 141 de 1961, se autorizó al gobierno “para dictar normas sobre aplicación, liquidación y recaudación del impuesto de valorización establecido por el artículo 3º de la Ley 25 de 1921, y para liquidar y cobrar dicho impuesto por trayectos de las obras con base en el presupuesto de las mismas, antes de su completa terminación”.

En los artículos 3º al 7º del Decreto 1604 de 1966, se previeron la creación, organización y funciones de la Dirección Nacional de Valorización, como dependencia del Ministerio de Obras Públicas y del Consejo Nacional de Valorización, con el fin de “atender a todo lo relacionado con la organización, distribución, recaudo, manejo e inversión de la contribución de valorización por obras nacionales”.

El Consejo Nacional de Valorización estaba integrado por cinco miembros: el Ministro de Obras Públicas o su delegado, el Ministro de Hacienda o su delegado, el jefe del Departamento Administrativo de Planeación y dos consejeros de tiempo completo, nombrados por el Presidente de la República para períodos de dos años, de ternas presentadas por el Ministro de Obras Públicas.

Dentro de las funciones que atribuyó el artículo 5º del Decreto 1604 de 1966 al Consejo Nacional de Valorización, estaba la de “determinar las obras nacionales de interés público por las cuales se han de exigir contribuciones de valorización, disponer en cada obra la cuantía total que ha de distribuirse, fijar la zona de influencia de las contribuciones y señalar los plazos de que gozan los contribuyentes para el pago”.

Por su parte, la Dirección Nacional de Valorización era la encargada de distribuir y recaudar las contribuciones de valorización por obras que ejecute la Nación.

De acuerdo con el artículo 7º del decreto en mención, la Dirección Nacional de Valorización estaba integrada por un director, un secretario, un auditor tributario y los ejecutores encargados de ejercer jurisdicción coactiva. Esa norma, sin embargo, facultaba al Consejo Nacional de Valorización para crear otros cargos en dicha dependencia, pues el consejo era el encargado de dictar las disposiciones necesarias para la estructuración y el funcionamiento de dicha dirección (artículo 5º ibídem).

Los artículos 3º a 7º del Decreto 1604 de 1966, fueron modificados por los artículos 32 al 35 del Decreto 3160 de 1968, expedido en uso de facultades extraordinarias conferidas por la Ley 65 de 1967, y por el cual se reorganiza el Ministerio de Obras Públicas.

En virtud del artículo 32 se previó que las funciones en materia de contribución de valorización se cumplirán por el Consejo Nacional de Valorización y la Dirección Nacional de Valorización.

Mediante el artículo 33 ibídem, se modificó la composición del Consejo Nacional de Valorización en el sentido de suprimir los dos consejeros de tiempo completo y reemplazarlos por dos miembros de libre nombramiento y remoción del Presidente de la República, cuyos honorarios serían fijados por resolución ejecutiva.

Por el artículo 34 ib. se modificaron las funciones del Consejo Nacional de Valorización atribuidas por el artículo 5º del Decreto 1604 de 1966, especialmente en el sentido de sustraerle toda facultad de intervenir en la organización de la Dirección Nacional de Valorización. El numeral 1º del artículo 34 previó como función del Consejo Nacional de Valorización la de “Determinar las obras nacionales de interés público por las cuales se han de exigir contribuciones de valorización, disponer en cada obra la cuantía total que ha de distribuirse, fijar la zona de influencia de las contribuciones y señalar los plazos de que gozan los contribuyentes para el pago”.

Así mismo, a través del artículo 35 del Decreto 3160 de 1968, se modificó la estructura de la Dirección Nacional de Valorización, para lo cual se dispuso la existencia de una dirección, una sección técnica y una sección de cobranzas y ejecuciones fiscales.

El Decreto 1394 del 6 de agosto de 1970, conocido como el “Estatuto Orgánico de la Contribución Nacional de Valorización”, fue expedido por el Presidente de la República en ejercicio de su potestad reglamentaria de las leyes, en particular del Decreto Legislativo 1604 de 1966, y su reformatorio, el Decreto-Ley 3160 de 1968.

Al ejercer la potestad reglamentaria de la ley, el gobierno, mediante el Decreto 1394 de 1970, optó por expedir una nueva reglamentación general, y expresamente derogó el Decreto Reglamentario 1804 de 1966. En el capítulo II del Decreto Reglamentario 1394 de 1970, denominado “Organización Administrativa de la Contribución Nacional de Valorización - Consejo Nacional de Valorización - Dirección Nacional de Valorización - Vigilancia del Ministerio de Obras Públicas - Funciones”, se prevén detalladamente la composición y funciones del Consejo Nacional de Valorización y la Dirección Nacional de Valorización. Adicionalmente, a lo largo de todo el articulado de dicha normatividad se reiteran las funciones de dichos organismos.

Ahora bien, mediante el Decreto 154 de 1976, “por el cual se reestructura el Ministerio de Obras Públicas”, expedido con base en las facultades extraordinarias conferidas en la Ley 28 de 1974, se cambia la denominación de dicha cartera, por la de Ministerio de Obras Públicas y Transporte.

En el artículo 2º del aludido decreto se atribuyó al citado ministerio, la función de “determinar las obras nacionales por cuya construcción se cause contribución de valorización” (literal f).

En el artículo 9º ibídem, se atribuyeron al ministro, entre otras funciones, las previstas en el numeral V, es decir, “las que las disposiciones vigentes le señalan al Consejo Nacional de Valorización; dictar las resoluciones sobre distribución de contribuciones de valorización, y resolver los recursos pendientes”.

Por su parte, el artículo 54 ibídem, le dio al Consejo Nacional de Valorización y Peaje, el carácter de órgano consultivo y asesor, integrado por el Ministro de Obras Públicas y Transporte o su delegado, el Ministro de Hacienda y Crédito Público o su delegado, el jefe del Departamento Nacional de Planeación o su Delegado, y dos miembros designados libremente por el Presidente de la República.

Una de las funciones asignadas a ese Consejo en virtud del artículo 55 del Decreto 154 de 1976, fue la de “I. Conceptuar sobre las obras nacionales de interés público por las cuales se han de exigir, en todo o en parte, contribuciones de valorización”.

El hecho de que se hubieran atribuido al Ministro de Obras Públicas y Transporte, las funciones que las disposiciones vigentes a la fecha de la expedición del Decreto 154 de 1976, habían asignado al Consejo Nacional de Valorización, (una de las cuales era la de determinar las obras que causen contribución de valorización), unido al hecho de que dicho Consejo en adelante fue previsto como organismo consultivo y asesor con la tarea de “conceptuar” sobre las obras que causan valorización, lleva a la inequívoca conclusión de que el Decreto 154 de 1976, atribuyó al Ministro de Obras Públicas y Transporte, la función de determinar las obras por cuya construcción se cause contribución de valorización.

Por su parte, el artículo 67 del Decreto 154 de 1976, derogó las normas que le fueran contrarias, por lo que debe entenderse que derogó entre otras, el artículo 34 del Decreto 3160 de 1968, a la postre modificatorio del artículo 5 del Decreto Legislativo 1604 de 1966, sobre las funciones del Consejo Nacional de Valorización.

Vino posteriormente el Decreto 1173 de 1980, “por el cual se reorganiza el Ministerio de Obras Públicas y Transporte y se dictan otras disposiciones”, expedido en uso de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 29 de 1979, que en su artículo 42 derogó expresamente el Decreto 154 de 1976.

El artículo 2º del Decreto 1173 de 1980 previó como función del Ministerio de Obras Públicas y Transporte, la de “Determinar las obras nacionales por cuya construcción y conservación se cause contribución de valorización y fijar, distribuir y recaudar dicha contribución”.

El artículo 16 ibídem, asignó a la Subdirección de Valorización las funciones atribuidas a la Dirección Nacional de Valorización en el Decreto 1394 de 1970.

Dentro de la estructura del Ministerio de Obras Públicas y Transporte desapareció el Consejo Nacional de Valorización, y se creó el Consejo Nacional de Obras Públicas, como órgano consultivo, integrado según el artículo 31 del decreto en mención por el Ministro de Obras Públicas y Transporte o su delegado, dos miembros de dedicación total de libre nombramiento y remoción del Presidente de la República y tres miembros designados por el Ministro de Obras Públicas y Transporte.

Dentro de las funciones atribuidas a ese Consejo por el artículo 32 del Decreto 1173 de 1980, estaba la de “Conceptuar sobre la causación, distribución, recaudo y forma de pago de la contribución de valorización en razón de la ejecución de obras nacionales, con excepción de las adelantadas por otras entidades de derecho público”, y la de “Estudiar y conceptuar sobre todos los demás asuntos inherentes a obras públicas que sean sometidos a su consideración por el ministro”.

Las normas aludidas ponen de presente que al Consejo Nacional de Obras Públicas se le atribuyeron funciones de carácter meramente consultivo, y que la función de determinar las obras públicas que causan contribución de valorización, se encontraba radicada en términos generales en el Ministerio de Obras Públicas y Transporte.

Por último, el 30 de diciembre de 1992, y en ejercicio de las atribuciones del artículo transitorio 20 de la Constitución Política de 1991, el ejecutivo expidió el Decreto 2171, “por el cual se reestructura el Ministerio de Obras Públicas y Transporte como Ministerio de Transporte y se suprimen, fusionan y reestructuran entidades de la rama ejecutiva del orden nacional”.

Dicho decreto derogó expresamente el Decreto 1173 de 1980, y reestructuró el Ministerio de Obras Públicas y Transporte como Ministerio de Transporte.

En el artículo 11 numeral 7º de la aludida disposición se atribuye al Ministro de Transporte la función de “decidir sobre los proyectos que causen la contribución nacional de valorización, de acuerdo con la ley”.

El aludido decreto previó dentro de la estructura del Ministerio de Transporte (artículo 10), la existencia de direcciones generales, una de las cuales, la Dirección General de Vías, además de las funciones asignadas a todas las direcciones en el artículo 27 del decreto 2171 de 1992, se le encomendó dentro de las funciones específicas previstas en el artículo 40 ibídem, la tarea del numeral 4 consistente en “Estudiar y rendir informes al ministerio sobre los estudios pertinentes para determinar los proyectos que causen la contribución nacional por valorización, preparados por el Instituto Nacional de Vías”.

El Instituto Nacional de Vías, fue la entidad que se reestructuró a partir del Fondo Vial Nacional, y de acuerdo con el artículo 52 del decreto en mención, fue reestructurado como establecimiento público del orden nacional, adscrito al Ministerio de Transporte.

El referido establecimiento público tiene como objetivo ejecutar las políticas y proyectos relacionados con la infraestructura vial a cargo de la Nación en lo que se refiere a carreteras.

En virtud del numeral 9º del artículo 54 ibídem, se atribuyó al Instituto Nacional de Vías la función de “adelantar, directamente o mediante contratación, los estudios pertinentes para determinar los proyectos que causen la contribución nacional por valorización en relación con la infraestructura vial de su competencia, revisarlos y emitir concepto para su presentación al Ministerio de Transporte, de conformidad con la ley”. Así mismo, el numeral 10 del artículo en mención atribuyó al Instituto Nacional de Vías la función de “dirigir y supervisar la elaboración de los proyectos para el análisis, liquidación, distribución y cobro de la contribución nacional de valorización, causada por la construcción y mejoramiento de la infraestructura de transporte de su competencia”.

De acuerdo con las normas anteriores, corresponde al Instituto Nacional de Vías, adelantar los estudios pertinentes para determinar los proyectos que causen contribución de valorización en materia de infraestructura vial (carreteras), de la Nación, revisar dichos estudios y emitir concepto obviamente, con base en esos estudios, “para su presentación al Ministerio de Transporte de conformidad con la ley”. Así mismo, corresponde a ese Instituto, dirigir y supervisar la elaboración de los proyectos para el análisis de la contribución nacional de valorización, lógicamente en lo de su competencia.

A su vez, la Dirección General de Vías, dependencia del Ministerio de Transporte, debe estudiar y rendir los informes al Ministerio, sobre los estudios pertinentes para determinar los proyectos que causen contribución nacional de valorización, preparados por el Instituto Nacional de Vías. Finalmente, es al Ministro de Transporte a quien corresponde decidir sobre los proyectos que causen la contribución nacional de valorización, de acuerdo con la ley, es decir, respetando el régimen legal de dicho gravamen, e igualmente, las normas legales sobre la competencia del Ministerio de Transporte en armonía con la competencia del Instituto Nacional de Vías.

Lo anterior significa que de acuerdo con las nuevas previsiones contenidas en el Decreto 2171 de 1992, y que evidentemente modifican las normas sobre competencia que fueron inicialmente consagradas en el Decreto 1604 de 1966, modificadas por los artículos 32 y siguientes del Decreto 3160 de 1968, cuyas regulaciones sufrieron a su vez varias modificaciones en virtud de las distintas reestructuraciones surtidas en el actual Ministerio de Transporte, es al Ministro de Transporte, a quien corresponde determinar o decidir, (el decreto en mención equipara estas dos palabras), los proyectos que en tratándose de infraestructura vial de carreteras de la Nación, causen contribución nacional de valorización.

En efecto, interpretando armónicamente los artículos 11, 40 y 54 del Decreto 2171 de 1992, es decir, las funciones atribuidas por esa norma al Ministro de Transporte, a la Dirección General de Vías y al Instituto Nacional de Vías, se concluye, inequívocamente, que a quien finalmente corresponde determinar las obras que causan contribución de valorización, o decidir los proyectos que causen dicho gravamen por las carreteras nacionales es al jefe de la cartera de Transporte.

Adicionalmente, de acuerdo con la nueva estructura del aludido Ministerio, a quien corresponde conceptuar sobre los proyectos viales en materia de carreteras es al Instituto Nacional de Vías, ya no al Consejo Nacional de Valorización, pues dicho organismo, según arriba se precisó, desapareció de la estructura del Ministerio, con el Decreto 1173 de 1980, derogado a la postre por el Decreto 2171 de 1992, norma que por su parte en materia vial no revivió tal consejo.

Así las cosas, y siendo competente el Ministro de Transporte para determinar las obras nacionales que causan contribución de valorización, dicho funcionario, de conformidad con el artículo 11 numeral 7º) del Decreto 2171 de 1992, se hallaba legalmente facultado para determinar como obra nacional que causa contribución de valorización las obras que comprenden el Desarrollo Vial del Norte de Santafé de Bogotá, razón por la cual el cargo de incompetencia formulado por la parte actora no está llamado a prosperar.

Es de anotar que las precisiones jurisprudenciales aquí expuestas ya habían sido efectuadas por la Sala en su fallo del 14 de agosto de 1998, Expediente 8568, actor Bernardo Ortiz Amaya y otros, al estudiar la legalidad de la Resolución 0008596 del 9 de diciembre de 1996, expedida por el Ministro de Transporte, “Por la cual se determina como obra nacional que causa contribución de valorización las obras que comprenden el desarrollo vial del norte de Santafé de Bogotá, departamento de Cundinamarca”.

2. La resolución demandada viola el artículo 30 incisos 1º, 2º y 3º de la Ley 105 de 1993.

Sostiene el actor que de acuerdo con el inciso segundo del artículo 30 de la Ley 105 de 1993, para la recuperación por parte del concesionario de la inversión correspondiente, se pueden establecer “peajes y/o valorización”, pero el mecanismo que debe imperar sobre un determinado contrato de concesión debe estar contemplado en todos sus aspectos por ese mismo contrato, de tal manera que tanto el Estado como el concesionario tienen que someterse a los términos, condiciones y alcances del contrato. Por eso, la frase final del inciso segundo del artículo en mención prevé que la fórmula de recuperación de la inversión en la concesión “quedará establecida en el contrato y será de obligatorio cumplimiento para las partes”.

Sobre el particular, observa la Sala lo siguiente:

El artículo 32 de la Ley 80 de 1993, previó como uno de los contratos estatales el contrato de concesión, en los siguientes términos:

“Artículo 32. De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en del derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación:

(…)

4. Contrato de concesión. Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden”. (Subraya la Sala)

De acuerdo con el texto transcrito, legalmente está prevista la posibilidad genérica de que el concesionario reciba a título de remuneración, entre otras, el pago de tasas y contribuciones de valorización.

De otra parte, la Ley 105 del 30 de diciembre de 1993, “por la cual se dictan disposiciones básicas sobre el transporte, se distribuyen competencias y recursos entre la Nación y las entidades territoriales, se reglamenta la planeación en el sector transporte y se dictan otras disposiciones”, prescribe en su artículo 21, que para la construcción y conservación de la infraestructura de transporte a cargo de la Nación, además de los recursos asignados en el Presupuesto Nacional, dicho ente cobrará el uso de las obras de infraestructura de transporte a los usuarios, con el fin de garantizar su adecuado mantenimiento, operación y desarrollo, para lo cual establecerá peajes, tarifas, y tasas. Así mismo, el artículo 23 ibídem prescribe que “La Nación y las entidades territoriales podrán financiar total o parcialmente la construcción de infraestructura de transporte a través del cobro de la contribución de valorización”.

A su vez, el artículo 30 ibídem, que hace parte del capítulo IV, denominado “Obras por concesión”, prevé en lo pertinente lo siguiente:

“Artículo 30. Del contrato de concesión. La Nación, los departamentos, los Distritos y los municipios, en sus respectivos perímetros, podrán en forma individual o combinada o a través de sus entidades descentralizadas del sector de transporte, otorgar concesiones a particulares para la construcción, rehabilitación y conservación de proyectos de infraestructura vial.

Para la recuperación de la inversión, la Nación, los departamentos, los distritos y los municipios podrán establecer peajes y/o valorización. El procedimiento para causar y distribuir la valorización, y la fijación de peajes se regula por las normas sobre la materia. La fórmula para la recuperación de la inversión quedará establecida en el contrato y será de obligatorio cumplimiento para las partes.

La variación de estas reglas sin el consentimiento del concesionario, implicará responsabilidad civil para la entidad quien a su vez, podrá repetir contra el funcionario responsable.

(…)”.

De acuerdo con las normas de la Ley 105 de 1993, en tratándose de proyectos de infraestructura vial, el concesionario puede obtener la recuperación de la inversión que efectúe, mediante el cobro de peajes exclusivamente, de contribución de valorización exclusivamente, o de los recursos provenientes de los dos tipos de gravámenes, para cuya causación y pago deberán tenerse en cuenta las normas que regulen cada uno de los mismos.

Sin embargo, en el inciso segundo del artículo 30 de la Ley 105 de 1993, en forma perentoria se obliga a las partes en el contrato de concesión a establecer en el texto mismo del contrato la fórmula para la recuperación de la inversión, que como se precisó, puede consistir, entre otras, en el pago de peajes, de contribución de valorización o de las dos especies de gravámenes. No de otra manera puede entenderse la orden impuesta por el legislador al prever que “la fórmula para la recuperación de la inversión quedará establecida en el contrato y será de obligatorio cumplimiento para las partes”.

Precisa la Sala que el mismo artículo 30 de la Ley 105 de 1993, reconoce la existencia de las normas propias de los peajes y la valorización a efectos de establecer “el procedimiento para causar y distribuir la valorización, y la fijación de peajes”; sin embargo, al preverse la posibilidad de que tanto los peajes como la contribución por valorización constituyan el medio para que el concesionario recupere su inversión, el mismo legislador ató el contrato de concesión a las fórmulas de recuperación de la inversión (entre ellas, el peaje y/o la contribución de valorización), a tal punto que exigió que dentro del contrato debe quedar establecida dicha fórmula, que por demás, resulta de obligatorio cumplimiento para la entidad estatal y el concesionario.

Ahora bien, mediante Resolución 004039 del 2 de junio de 1994, el Instituto Nacional de Vías, ordenó la apertura de la licitación pública Nº 012-94 para la concesión del proyecto vial denominado “Desarrollo Vial del Oriente de Medellín y Valle de Rionegro”.

En la parte motiva de la aludida resolución se lee que “para la remuneración del concesionario se puede pactar cualquier modalidad entre las partes, entre otros derechos, tarifas, tasas, valorización, participación en la explotación del bien, o una suma periódica, única o porcentual, habiéndose previsto en este proyecto la remuneración del concesionario, mediante la cesión de los derechos del recaudo de peaje, que deben pagar los usuarios de la vía”.

Se lee igualmente que “se ha expedido la Resolución 001640 del 2 de junio de 1994, que reglamenta el manejo del sistema tarifario de peaje para la concesión de las obras mencionadas”, en la cual constan las distintas tarifas que como máximo se podrán cobrar a los usuarios en las diversas etapas del contrato de concesión.

A su vez, se celebró entre el Instituto Nacional de Vías y la sociedad concesionaria, el contrato de concesión Nº 00275 del 23 de mayo de 1996, para “realizar por el sistema de concesión los estudios y diseños definitivos, la obras de rehabilitación y de construcción, la operación y el mantenimiento del proyecto “Desarrollo Vial del Oriente de Medellín y Valle del Rionegro y conexión a Puerto Triunfo”, en el departamento de Antioquia.

De acuerdo con la cláusula primera de dicho contrato, constituye el objeto de la concesión la ejecución por parte de la sociedad concesionaria, según lo establecido por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, de los estudios, diseños definitivos, obras de rehabilitación y de construcción, la operación y mantenimiento del proyecto “Medellín - Valle de Rionegro y conexión a Puerto Triunfo - Caño Alegre”. Así mismo, el parágrafo primero de la cláusula en mención prevé el alcance físico básico del contrato.

Por su parte, en la cláusula quinta, se pactó la forma de pago en los siguientes términos:

“Cláusula Quinta. Forma de Pago. El pago del valor total del contrato, más los costos de la operación, el mantenimiento y en general todos los costos relacionados en la propuesta, durante la concesión se hará mediante: a) La cesión de los derechos de recaudo de peaje durante la etapa de diseño, programación y construcción, de la casete Guarne localizada en el sector Medellín (Puente Acevedo) - Guarne, con las siguientes tarifas para ambos sentidos: (…). b) La Cesión de los derechos de recaudo de peaje durante la etapa de diseño y programación y construcción de la caseta Las Palmas localizada en el sector Medellín (San Diego) - La Unión, con las siguientes tarifas para ambos sentidos (…) c) La cesión de los derechos de recaudo de peaje durante la etapa de diseño y programación y construcción de la caseta Cocorná localizada en el sector El Santuario - La Piñuela, con las siguientes tarifas para ambos sentidos (…) d) La cesión de los derechos de recaudo de peaje durante la etapa de diseño y programación y construcción de la caseta Puerto Triunfo localizada en el sector La Piñuela - Caño Alegre, con las siguientes tarifas para ambos sentidos (…) e) La cesión de los derechos de recaudo de peaje en la caseta localizada en el sector Medellín (Puente Acevedo) - Guarne, durante la etapa de operación del tramo (1), con las siguientes tarifas para ambos sentidos (…) f) La cesión de los derechos de recaudo de peaje de la caseta Las Palmas localizada en el sector Medellín ( San Diego ) - La Unión, durante la etapa de operación del tramo ( 4), con las siguientes tarifas para ambos sentidos (…) g) Si se realizan las obras de construcción de la doble calzada entre Agafano y El Santuario, la cesión de los derechos de recaudo de peaje de la caseta localizada en el sector Marinilla Santuario del tramo (2) el cual se cobrará únicamente en el sentido El Santuario - Medellín, con las siguientes tarifas: (…) h) La cesión de los derechos de recaudo de peaje de la caseta localizada en el sector El Santuario - Cocorná, durante la etapa de operación del Tramo 2 el cual se cobrará únicamente en el sentido El Santuario - Cocorná, con las siguientes tarifas (…) En caso de no realizarse la construcción de la doble calzada entre Agafano y El Santuario, este peaje será recaudado en ambos sentidos. i) La cesión de los derechos de recaudo de peaje de la caseta localizada en el sector Puerto Triunfo - Caño Alegre, durante la etapa de operación del tramo 6, con las siguientes tarifas para ambos sentidos. (…)”.

Es decir, aún desde la etapa precontractual se había previsto el pago del valor total del contrato mediante la cesión de derechos de recaudo de peaje, mecanismo éste que claramente quedó especificado en el contrato de concesión, dándose cabal cumplimiento a la previsión del inciso segundo del artículo 30 de la Ley 105 de 1993, en la medida en que como fórmula para la recuperación de la inversión se pactó exclusivamente el recaudo de peajes, fórmula ésta que de conformidad con el inciso en mención resulta de obligatorio cumplimiento para las partes.

Por su parte, mediante la resolución acusada se dispuso “Determinar como Obra Nacional que causa contribución de valorización la Construcción y Pavimentación de la segunda calzada de la vía oriente de Medellín, sector Medellín - Guarne- Santuario, en el departamento de Antioquia”.

Es decir, respecto de la misma obra objeto del contrato de concesión, la del “Desarrollo Vial del Oriente de Medellín y Valle de Rionegro y conexión a Puerto Triunfo”, y cuya fórmula de recuperación de la inversión a favor del concesionario fue expresamente prevista en el contrato de concesión mediante el recaudo de peajes, el Ministro de Transporte decide ordenar su financiación mediante el sistema de la contribución de valorización.

Sobre el particular observa la Sala que si bien tanto la Ley 80 de 1993, como la Ley 105 de ese mismo año permiten la recuperación de la inversión del concesionario mediante cualquier mecanismo, uno de los cuales puede ser, en todo o en parte, la contribución de valorización, tal gravamen solo puede ser tenido como forma de recuperación de la inversión del concesionario, la cual involucra los costos de la obra y su remuneración, si expresamente ha sido acordado por las partes en el contrato de concesión, pues así lo ordena de manera perentoria, se reitera, el artículo 30 inciso segundo de la Ley 105 de 1993, dado que la financiación de la obra vial por medio de la contribución de valorización, habiéndose pactado que dicha obra pública se realizaría mediante concesión, necesariamente vincula el contrato de concesión y su forma de remuneración.

Dicha vinculación, si la remuneración del concesionario se pacta mediante el pago de peajes y/o valorización, exige, sin embargo, el respeto de las normas propias de tales gravámenes, de acuerdo con el inciso primero del artículo 30 de la Ley 105 de 1993, con lo cual resulta evidente que a pesar de convertirse en medios de pago no pierden su naturaleza legal.

De otra parte, observa la Sala que si bien es cierto la contribución de valorización es un tributo, y que de acuerdo con el artículo 6º del Decreto 1394 de 1970, puede ser cobrado antes, durante o después de ejecutada la obra que la causa, el hecho de que la obra pública vial se realice mediante el sistema de concesión, y que se pretenda su financiamiento mediante el pago de la contribución de valorización por parte de los contribuyentes que reciben el beneficio de la ejecución de dicha obra, inexorablemente conduce al vínculo entre el contrato de concesión y la contribución de valorización, como mecanismo de pago único o no, pues de otra parte, en la definición misma del contrato de concesión que trae el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el concesionario realiza la obra por su cuenta y riesgo, lo que significa que la financiación de la misma, si se pacta mediante contribución de valorización, conlleva la remuneración del concesionario.

Al existir ese inevitable vínculo entre el contrato de concesión de una obra vial y la financiación de la misma, y por ende, la remuneración del concesionario, con recursos provenientes de la contribución de valorización, o lo que es lo mismo, al fijarse como fórmula para la recuperación de la inversión del concesionario el pago de valorizaciones, necesariamente, y por mandato legal, deberá dicha fórmula quedar establecida en el contrato de concesión, lo cual es consecuencia de ese inevitable vínculo a que se ha hecho mención.

De todo lo anterior se concluye que si no se previó en el contrato de concesión como fórmula de recuperación de la inversión del concesionario, en forma total o parcial, el recaudo de la contribución de valorización, la obra pública que se ha de ejecutar mediante el sistema de concesión no puede ser objeto de contribución de valorización, pues si tal gravamen no se acordó con el objeto de remunerar al concesionario, no puede ser tenido el recaudo de dicho gravamen como fórmula para recuperación de la inversión, se repite, ya que se contraviene el inciso segundo del artículo 30 de la Ley 105 de 1993, pues de otra parte, dicha fórmula resulta de obligatorio cumplimiento para las partes.

Adicionalmente, el argumento de que con el cobro de la contribución de valorización se pretende que los contribuyentes reconozcan al Estado el beneficio que han recibido sus predios en virtud de una obra pública, y no tiene nada que ver ni con el contrato de concesión, ni mucho menos con su costo, observa la Sala que tal razonamiento desconoce el texto del artículo 9º del Decreto 1604 de 1966, que a la letra dice:

“Artículo 9º Para liquidar la contribución de valorización se tendrá como base impositiva el costo de la respectiva obra, dentro de los límites del beneficio que ella produzca a los inmuebles que han de ser gravados, entendiéndose por costo todas las inversiones que la obra requiera, adicionadas con un porcentaje prudencial para imprevistos y hasta un treinta por ciento (30%) más, destinado a gastos de distribución y recaudación de las contribuciones”.

El Consejo Nacional de Valorización, teniendo en cuenta el costo total de la obra, el beneficio que ella produzca y la capacidad de pago de los propietarios que han de ser gravados con las contribuciones, podrá disponer, en determinados casos y por razones de equidad, que solo se distribuyan contribuciones por una parte o porcentaje del costo de la obra”.

La disposición transcrita, actualmente vigente, consagra el principio conocido por la doctrina y la jurisprudencia como el principio costo-beneficio, en virtud del cual el monto total distribuible en contribuciones de valorización por una obra está integrado por dos factores, que son, el costo de la obra y el beneficio que ella produce, con lo cual se fijó como base de la contribución el costo de la obra dentro de los límites del beneficio, pues la obligación de pagar una contribución de valorización tiene como causa el beneficio que un predio recibe como consecuencia de la realización de una obra pública, pero dicho beneficio no se mira de manera aislada, sino en relación con el costo de la obra, dentro del cual, según la norma en mención, están “todas las inversiones que la obra requiera, adicionadas con un porcentaje prudencial para imprevistos y hasta un treinta por ciento (30%) más, destinado a gastos de distribución y recaudación de las contribuciones”.

Así las cosas, y siendo el costo de la obra uno de los factores que por ley deben tenerse en cuenta a efectos de determinar el monto total distribuible en las contribuciones por valorización, es errada la posición de la parte demandada en aras de justificar la causación de la contribución de valorización solo en función del beneficio, y con independencia de los costos de la obra pública vial ejecutada por el sistema de concesión.

Adicionalmente, si tan determinante como el beneficio para fijar el monto total distribuible en la contribución por valorización, es el costo de la obra, y si la financiación de ese costo, aún desde la etapa precontractual se previó mediante el recaudo de peajes, mal puede la Administración determinar como obra pública que causa contribución de valorización, una obra cuyo costo ya está sufragado por otro mecanismo, lo cual conduce, lógicamente, a que falte uno de los factores que legalmente debe tenerse en cuenta para que se pueda fijar el monto total distribuible, y por ende, carezca de objeto la existencia de dicha contribución.

Igualmente, la motivación para decretar la contribución nacional de valorización la constituye la realización de las obras de “construcción y pavimentación de la segunda calzada de la vía oriente de Medellín, sector Medellín - Guarne - Santuario”, identificadas detalladamente y coincidentes con las relacionadas en el contrato de concesión, todo lo cual lleva a que no es posible sostener que el gravamen discutido es independiente de la obra y de su costo.

De otra parte, independientemente de las consecuencias contractuales, a juicio de la Sala, el artículo 30 de la Ley 105 de 1993 es claro en unir la contribución de valorización, como una de las fórmulas de recuperación de la inversión, al contrato de concesión, pues en todo caso, se exige que la fórmula para la recuperación de la inversión quede establecida en el contrato. Y está demostrado que los costos de la obra, que para efectos de la contribución de valorización son todas las inversiones que la misma requiera, y que de acuerdo con el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, son de cargo del concesionario, y obviamente, incluyen su remuneración, solo serán sufragados de acuerdo con el contrato de concesión Nº 00275 de 1996, mediante el cobro de peajes, pues en parte alguna de dicho acuerdo se previó como mecanismo para sufragar los costos la contribución de valorización, razón por la cual la existencia de la misma para la obra de que da cuenta el acto acusado, ligada legalmente al costo de la obra, claramente desconoce el mandato perentorio del inciso 2º del artículo 30 de la Ley 105 de 1993, motivo suficiente para que la Resolución 000140 del 16 de enero de 1998, por la cual el Ministro de Transporte determina que la obra en mención causa contribución nacional de valorización, desaparezca del ordenamiento jurídico.

Cabe advertir que en idénticos términos se pronunció la Sala en su fallo del 14 de agosto de 1998, Expediente 8568, actor Bernardo Ortiz Amaya y otros.

De consiguiente, y por ser suficientes las razones expuestas, se impone anular el acto acusado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Anúlase la Resolución 000140 del 16 de enero de 1998, expedida por el Ministro de Transporte, “Por la cual se determina como obra nacional que causa contribución de valorización la construcción y pavimentación de la segunda calzada de la vía oriente de Medellín - sector Medellín - Guarne - Santuario, en el departamento de Antioquia”.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en la sesión de la fecha.

Magistrados: Daniel Manrique Guzmán, Presidente de la Sala—Germán Ayala Mantilla—Julio Enrique Correa R.—Delio Gómez Leyva—Raúl Giraldo Londoño, Secretario.