Sentencia 9537 de octubre 22 de 1999 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero Ponente:

Dr. Germán Ayala Mantilla

Ref.: Expediente 9537

Actor: Juan Rafael Bravo Arteaga

Acción pública de nulidad.

Fallo

Santafé de Bogotá, D.C., veintidós de octubre de mil novecientos noventa y nueve.

EXTRACTOS: «El acto acusado

ART. 9º—Para efectos del numeral 14 del artículo 476 del estatuto tributario, se entiende por restaurantes, aquellos establecimientos cuyo objeto es el suministro de comidas destinadas al consumo como desayuno, almuerzo o cena, y el de platos fríos y calientes para refrigerio rápido, sin tener en cuenta la hora en que se preste el servicio, bien sea para ser consumidas dentro de los mismos, para ser llevadas por el comprador o entregadas a domicilio, independientemente de la denominación que se le dé al establecimiento”.

(...).

Consideraciones de la Sala

Se discute en el presente proceso la legalidad de la definición del término “restaurante”, contenida en el inciso primero del artículo noveno del Decreto Reglamentario 422 de 1991, acusado de vulnerar el artículo 28 del Código Civil, por cuanto al vocablo definido no se le asignó su significado natural y obvio, al incluir como servicio de restaurante el suministro de comidas para ser llevadas por el comprador o entregadas a domicilio, como quiera que con ello se hizo referencia primordialmente a una obligación de dar, pues suministrar es sinónimo de entregar, cuando la ley pretendió gravar una obligación de hacer.

Así, advierte la Sala que la inconformidad del accionante radica en que la definición del término “restaurante” que trae el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española está referida a un “establecimiento público en donde se sirven comidas y bebidas, mediante precio, para ser consumidas en el mismo local”, en tanto que el reglamento amplía el término “restaurante”, al suministro de comidas dentro de los locales o fuera de ellos.

A su vez, la defensa del acto acusado está fundada en que éste constituye el reglamento de la ley para efectos tributarios, es decir, la vía jurídica para lograr la cumplida ejecución de la ley relativa al servicio de restaurante gravado con el impuesto a las ventas, sin que sea dable pretender suplir la definición que dio el ejecutivo, con la noción que para efectos idiomáticos trae un diccionario.

El texto del artículo 476, numeral 14 del estatuto tributario vigente para la época de expedición del acto acusado, es el siguiente:

“Servicios gravados y sus tarifas. Los siguientes servicios están sometidos al impuesto sobre las ventas a las tarifas que se indican en el presente artículo.

(...).

14. Restaurantes 4%”.

Por su parte el texto del acto acusado, artículo noveno inciso primero del Decreto Reglamentario 422 de 1991, es el siguiente:

“Definición de restaurantes. Para los efectos del numeral 14 del artículo 476 del estatuto tributario, se entiende por restaurantes aquellos establecimientos cuyo objeto es el suministro de comidas destinadas al consumo como desayuno, almuerzo o cena y el de platos fríos y calientes para el refrigerio rápido, sin tener en cuenta la hora en que se preste el servicio, bien sea para ser consumidas dentro de los mismos, para ser llevadas por el comprador o entregadas a domicilio, independientemente de la denominación que se le dé al establecimiento”.

Tal como se advierte de la simple lectura de las normas transcritas, la norma legal reglamentada por el acto acusado no establece parámetro alguno de lo que debe entenderse por restaurante, pues simplemente se limita a fijar un gravamen a dicho servicio sin definir lo que debe considerarse por tal.

La Constitución de 1991 confiere al Presidente de la República el ejercicio de la potestad reglamentaria, mediante la expedición de decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes, tal como lo establece su artículo 189 numeral 11. Así, como lo que se garantiza es la cumplida ejecución de las leyes, dicha potestad se encuentra subordinada a la ley y su función es complementarla, sin excederla, para hacerla operante.

De tal suerte que a falta de definición legal le correspondía al ejecutivo, en ejercicio de su potestad reglamentaria, entrar a delimitar dicho vocablo a fin de asegurar la cumplida ejecución de la ley, pues como lo ha sostenido la jurisprudencia de esta corporación y de la Honorable Corte Constitucional, la potestad reglamentaria no es una operación de simple copia de los textos sobre los cuales se ejerce, sino un complemento de éstas en la medida en que las actualiza y las acomoda a las necesidades que las circunstancias le impongan para su eficaz ejecución, cuyo ejercicio no es sólo legítimo “sino necesario para ajustar a las circunstancias reales de la Nación, las disposiciones generales impuestas por el legislador” (C. Const., Sent. C-228/93).

La Corte Constitucional ha precisado en diferentes oportunidades, que el hecho de que sea una facultad restrictiva del Congreso lo atinente a la definición de los elementos de la obligación tributaria, ello no implica que el Presidente de la República no pueda ejercer su potestad de reglamentar “para hacer real el enunciado abstracto de la ley” y encauzarla hacia su operatividad efectiva.

Conforme a lo anterior el ejecutivo expidió el Decreto Reglamentario 422 de 1991 y en su artículo 9º, inciso 1º, acto acusado, definió el concepto de restaurante para efectos tributarios, en particular para lo dispuesto en el artículo 476 numeral 14 del estatuto tributario. En dicha norma reglamentaria se apartó de la definición que trae el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia, únicamente en cuanto a que no limitó el término a que la comida fuera consumida dentro del establecimiento, sino entendió que el también se presta el servicio de restaurante, cuando la comida es para ser llevada por el comprador o entregada a domicilio.

La Sala no comparte las apreciaciones que sobre tal aspecto plantea el actor, como quiera que si bien las palabras deben entenderse dentro de su sentido natural y obvio, ello no implica que siempre deban coincidir plenamente los conceptos definidos idiomáticamente por un diccionario, con los establecidos para efectos legales por el ejecutivo, pues lo esencial es que los conceptos jurídicos no desnaturalicen los vocablos.

En el caso que ocupa la atención de la Sala, no es cierto que el ejecutivo haya convertido una obligación de hacer, como lo es el servicio de restaurante, en una obligación de dar por el simple hecho de que hubiese entendido que se sigue prestando tal servicio cuando la comida va a ser llevada por el cliente o le va a ser entregada a domicilio.

La esencia del servicio de restaurante es la preparación de comida para su inmediato consumo y no el lugar en el cual ésta va a ser consumida, pues es sobre ella que se encuentra referida la obligación de hacer, la cual no se varía por el hecho de que otras prestaciones tengan lugar simultáneamente, como pueden ser la atención en el mismo local o la entrega a domicilio, sin que este último servicio pueda entenderse como que de prestarse, convierte el servicio de restaurante en una simple venta de comida, máxime cuando se advierte que la misma norma reglamentaria no considera por tal concepto “el establecimiento que en forma exclusiva se dedique al estipendio de aquellas comidas propias de cafeterías, heladerías, pastelerías y panaderías”.

Ahora bien, el artículo 476 del estatuto tributario fue subrogado por el artículo 25 de la Ley 6ª de 1992 que varió la concepción del impuesto sobre las ventas en materia de servicios, toda vez que estableció de manera general el gravamen sobre “la prestación de servicios en el territorio nacional” (art. 420), con exclusión de aquéllos expresamente señalados por el legislador, de donde resulta nítida la intención de la ley de gravar de manera general la prestación de servicios.

La norma reglamentaria contenida en el Decreto 1372 de 1992, de manera general desarrolló el concepto de “servicio” para efectos del impuesto a las ventas, entendiendo por tal toda actividad, labor o trabajo prestado por una persona natural o jurídica, o por una sociedad de hecho, sin relación laboral con quien contrata la ejecución, que se concreta en una obligación de hacer, sin importar que en la misma predomine el factor intelectual o material y que genere una contraprestación en dinero o en especie, independientemente de su denominación o remuneración.

Así las cosas, se observa que a partir de la Ley 6ª de 1992, salvo las excepciones de ley, se hallan gravados todos los servicios, dentro de los cuales se encuentra incluido el de restaurante en todas sus modalidades y sin distinción alguna respecto de la forma en que la prestación se satisfaga.

Se advierte entonces que respecto de lo que debe entenderse por servicios deberá acudirse al Decreto 1372 de 1992 que de manera general lo desarrolla, así mismo, que en particular sobre el servicio de restaurante rige lo previsto en el artículo 9º del Decreto Reglamentario 422 de 1991, que se refiere a la misma materia pero la reglamenta de manera concreta y cuyo contenido en manera alguna se opone a la ley, ni puede entenderse derogado por la definición genérica contenida en la norma posterior, dado su carácter especial y prevalente frente a la definición específica del servicio de restaurante.

En efecto, el Decreto 1372 de 1992 regula de forma genérica la acepción jurídica del vocablo servicio y el Decreto 422 de 1991, constituye norma especial para efectos de la definición jurídica del servicio de restaurante, de manera que no puede existir derogatoria tácita ni contradicción alguna entre ellas, pues para efectos del artículo 476 numeral 14 del estatuto tributario, deberá darse aplicación al artículo 9º del Decreto Reglamentario 422 de 1991.

Por consiguiente, al no existir parámetros legales del término “restaurante”, procedía su definición por vía reglamentaria, cuyo ejercicio al no tener limitación legal, si bien debía atender el sentido natural y obvio de la palabra, ello no puede extremarse a que deba sujetarse estrictamente a la definición de un diccionario, pues lo esencial es que no varíe el significado al vocablo, como en efecto no ocurrió en el sub lite. Cosa distinta hubiere sido que por “restaurante” hubiese definido una venta de carros, donde no media la realización de una actividad o labor, elementos que permiten distinguir la prestación de un servicio de la enajenación de bienes, proceder que sí habría sido atentatorio del artículo 28 del Código Civil.

Conforme a lo expuesto la Sala denegará las súplicas de la demanda.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

NIÉGANSE las súplicas de la demanda.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al tribunal de origen y cúmplase.

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