Sentencia 954-04 de agosto 4 de 2005 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “B”

Ref.: Expediente 954-04

Radicación: 73001-23-31-000-2001-02088-01

Consejero Ponente:

Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado

Bogotá, D.C., agosto cuatro del dos mil cinco.

Actor: Myriam Angélica Rodríguez F.

Autoridades municipales..

Decide la Sala el recurso de apelación contra la sentencia del 18 de diciembre de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima.

EXTRACTOS: «Normas violadas y concepto de la violación.

— Constitución Nacional artículos 2º, 6º, 25, 29, 58 y 125.

— Decreto 1333 de 1986, artículos 292, 293, 295 y 296.

— Decreto 2400 de 1968, artículos 26 inciso 2º, 40, 46 y 61.

— Decreto 1950 de 1973, artículos 108, 180, 215, 240, 241 y 242.

— Ley 443 de 1998, artículos 2º, 3º, 5º, 37, 38, 39 parágrafo 1º, 86 y 87.

Señala en el concepto de violación que el acto acusado se expidió con desviación de poder, pues aun si se admitiera en gracia de discusión que la entidad desvinculó a la actora en ejercicio de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción, esta por no ser absoluta ni ilimitada, debe ir encaminada al logro del buen servicio público, ya que la actora venía ejerciendo el cargo desde hacía más de 10 años con eficiencia, honorabilidad y cumplimiento.

El acto acusado desconoce y vulnera un derecho adquirido, pues la demandante cumplió con el proceso de selección y por méritos fue inscrita en la carrera administrativa, siguiendo el procedimiento legalmente establecido, lo que hizo que se consolidara en su favor, una situación jurídica que no puede ser desconocida.

El acto acusado fue expedido sin motivación, siendo que la facultad para nombrar y remover empleados es reglada al tenor de los Decretos 1333 de 1986, 2400 de 1968, 1950 de 1973 y la Ley 443 de 1998, pues los empleados de carrera solo pueden ser declarados insubsistentes por los motivos y mediante procedimientos establecidos en la ley o reglamentos que regulan la carrera administrativa, requisito que en el presente caso no se cumplió.

La entidad demandada no dejó constancia en la hoja de vida, del hecho y de las causas que ocasionaron la declaratoria de insubsistencia.

(...).

Considera

Se demanda en el presente proceso, la nulidad de las resoluciones 823 del 27 de febrero de 2001 y 224 del 10 de abril del mismo año, proferidas por el director de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo del Espinal ESP, por medio de las cuales fue declarada insubsistente del cargo de jefe de la planta de tratamiento de dicha entidad.

Se trata de establecer, si la actora se encontraba amparada por fuero de estabilidad al estar inscrita en carrera administrativa, en el cargo de ingeniera química de la planta de tratamiento y por el cambio de naturaleza de la empresa, haber entrado a desempeñar el de jefe de la planta de tratamiento de la entidad demandada.

Para efecto de establecer lo anterior, se tiene lo siguiente:

Mediante Acuerdo 24 de 1979, se organizaron como establecimiento público, las empresas públicas municipales.

La actora ingresó el 5 de junio de 1992 a laborar como jefe de la planta de tratamiento del acueducto en Chicoral (Tolima), es decir, siendo establecimiento público, la empresa en mención.

El 30 de diciembre del mismo año, por medio de la Resolución 777, se le trasladó del cargo de jefe de planta anteriormente señalado al de ingeniera química – planta de tratamiento del acueducto municipal a cargo de las Empresas Públicas Municipales del Espinal.

En desempeño de dicho cargo (resaltado en el párrafo anterior), por medio de la Resolución 290 del 10 de abril de 1995, proferida por la comisión seccional del servicio civil del Tolima, fue inscrita en carrera administrativa.

En 1995, mediante el Acuerdo 63 de diciembre 28 y en cumplimiento de lo señalado en la Ley 142 de 1994, se transformaron las empresas públicas municipales, en Empresa de Acueducto, Alcantarillado, Aseo del Espinal ESP, con naturaleza de empresa industrial y comercial del Estado del nivel municipal.

El 30 de diciembre de 1996, la junta directiva de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo del Espinal, ESP, adoptó los estatutos por medio del Acuerdo 38, señalando en ellos, en relación con la clasificación de personal, lo siguiente:

Las personas que presten sus servicios en la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de El Espinal, tendrán el carácter de empleados públicos o trabajadores oficiales.

Tendrán el carácter de empleados públicos los funcionarios que desempeñen los siguientes cargos: director, jefe de la división financiera y comercial, secretario general, jefe de la división operacional, jefe de presupuesto, jefe de planta de tratamiento, jefe de oficina de control interno, almacenista, tesorero, jefe de servicios administrativos.

Tendrán el carácter de trabajadores oficiales, los funcionarios que desempeñen los cargos de la actual planta de personal que no fueron mencionados en el inciso anterior.

Así pues, es innegable que la actora, a instancias de la naturaleza jurídica de la entidad demandada —establecimiento público—, en el cargo de jefe de planta, el cual era de carrera, ingresó al escalafón de la misma y que al transformarse dicho establecimiento en empresa industrial y comercial, siguió ostentando la calidad de empleada pública.

Con la expedición de la Ley 142 de 1994, y para aquellas entidades descentralizadas, ya fueran nacionales o territoriales, cuyos propietarios no desearan que su capital estuviera representado en acciones, deberían adoptar la forma de empresa industrial y comercial del Estado.

En cumplimiento de lo anterior, la empresa de servicios públicos municipales en mención, se transformó en empresa industrial y comercial del Estado, caso en el cual los empleos de dicha entidad, pasaron a ser por regla general de trabajadores oficiales, con excepción de aquellos que señalaron los estatutos como de empleados públicos, siendo este último el caso de la actora.

Afirma la entidad demandada, que siendo un cargo eminentemente directivo, su calidad era de empleada pública de libre nombramiento y remoción, a lo que se agrega que la denominación del cargo cambió, que por la transformación los empleos fueron suprimidos en su totalidad para darle paso a una nueva planta de personal, momento en el cual la actora ha debido solicitar que se le indemnizara o se le concediera la opción de vincularse a la nueva empresa, pues al acceder al nuevo empleo, ya no tenía los derechos de estabilidad y prohibición de declaración de insubsistencia.

Agrega la entidad, que no es cierto que la actora haya pasado a ocupar el mismo cargo, pues este además de tener una denominación diferente, es un imposible jurídico por la misma transformación que llevaba implícita la supresión de cargos.

La Sala no está de acuerdo con las anteriores afirmaciones, por lo siguiente:

Según el documento visible a folios 53 y 54 del cuaderno principal del expediente, en el cargo de Jefe de planta de tratamiento, pertenecía al nivel profesional. Dicho nivel agrupa aquellos empleos a los que correspondan funciones cuya naturaleza demande la aplicación de conocimientos propios de cualquier carrera profesional reconocida por la ley (D. 1042/1978, art. 7º). Por ende, no podría catalogarse como empleo de libre nombramiento y remoción, pues de conformidad con la Constitución Nacional, la ley y la jurisprudencia, ostentan dicha calidad, aquellos empleados públicos que participan en las funciones de dirección general del organismo.

Aceptando en gracia de discusión que el cargo de jefe de planta se hubiera transformado en uno de libre nombramiento y remoción, tampoco habría perdido los derechos de carrera por las siguientes razones:

De conformidad con el artículo 6º de la Ley 443 de 1998, el empleado de carrera cuyo cargo sea declarado de libre nombramiento y remoción, deberá ser trasladado a otro cargo de carrera que tenga funciones afines y remuneración igual o superior a las del cargo que desempeña, si existiere vacante en la respectiva planta de personal; en caso contrario, continuará desempeñando el mismo cargo y conservará los derechos de carrera mientras permanezca en él.

La anterior es la situación que presenta la actora, si se tiene en cuenta que su cargo, ingeniera química de la planta de tratamiento, es el mismo de jefe de la planta de tratamiento, pues según afirmación de la parte actora en el hecho quinto de la demanda, el cual fue catalogado como cierto por la entidad demandada, solamente se varió su denominación; sus funciones, naturaleza, remuneración y requisitos de desempeño, continuaron iguales, caso en el cual, al tratarse simplemente de un cambio de denominación, la actora debía continuar desempeñando el mismo cargo y conservaba sus derechos de carrera, los cuales la entidad demandada desatendió.

Afirma la entidad, que los cargos fueron suprimidos en su totalidad, de lo cual no existe prueba en el expediente. En efecto, de conformidad con el artículo 52 de la Ley 489 de 1998, la supresión de una entidad se da por las causas, taxativamente señaladas en él, entre las que no encuadra la situación presentada en el presente caso con las empresas municipales de aseo. Así, se puede hablar de ella, cuando los objetivos señalados al organismo o entidad en el acto de creación, hayan perdido su razón de ser, cuando sus objetivos y funciones sean transferidas a otros organismos nacionales o a las entidades territoriales, cuando sea aconsejable su supresión atendiendo las evaluaciones de la gestión administrativa efectuadas por el Gobierno Nacional, etc.

Ninguno de los casos señalados en la norma referida se presentó en relación con la entidad demandada, pues siguió encargada de la prestación de servicios públicos, empezando con los de acueducto, alcantarillado y aseo, para continuar luego con otro tipo de servicios contemplados en la Ley 142 de 1994.

De otro lado, y atendiendo a que se hubiera reformado total o parcialmente la planta de personal, aun así la actora seguiría conservando sus derechos de carrera y tendría derecho a ser reincorporada, ya que al variar únicamente la denominación del cargo, la misma ley señala que no se trata de una supresión efectiva del mismo.

Así lo determina el parágrafo 1º del artículo 39 de la Ley 443 de 1998, cuando señala:

Cuando se reforme total o parcialmente la planta de personal de un organismo o entidad y los empleados de carrera de la nueva planta, sin cambiar sus funciones, se distingan de los que conformaban la planta anterior por haber variado solamente la denominación y el grado de remuneración, aquellos cargos no podrán tener requisitos superiores para su desempeño y los titulares con derechos de carrera de los anteriores empleos, deberán ser incorporados por considerarse que no hubo supresión efectiva de estos.

Todo lo anterior lleva a la convicción de que la actora continuó con sus derechos de carrera, los cuales no perdió por el del cambio de naturaleza jurídica de la entidad, teniendo en cuenta que si bien se varió la denominación del cargo, sus funciones, naturaleza, remuneración y requisitos del empleo, continuaron iguales, al decir de la misma entidad demandada.

Ahora bien, si se hubiera presentado una supresión de cargos, era obligación de la entidad, brindar la opción a los empleados que ostentaran derechos de carrera, de reincorporarse o de ser indemnizados, situación que tampoco se dio en el presente caso y respecto de la cual no se le puede trasladar la obligación a la actora, como lo pretende la entidad, máxime si se tiene en cuenta que la actora, luego del cambio de naturaleza jurídica de la entidad, siguió desempeñando su cargo por más de seis años. Es decir, que esa no fue la causa de su retiro.

De otro lado, la insubsistencia de la actora por pertenecer a la carrera, debía darse como consecuencia de haber recibido una calificación no satisfactoria en la evaluación de su desempeño, lo cual tampoco ocurrió.

En las anteriores condiciones, el acto de insubsistencia se encuentra afectado de nulidad y se impone en consecuencia la confirmación de la providencia apelada que accedió a las súplicas de la demanda, adicionándola en el sentido de ordenar, que de las sumas que resulten a favor de la actora, deberá descontarse lo que haya percibido por el ejercicio de otro empleo público, durante el tiempo en que estuvo separada del mismo.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección “B” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

CONFÍRMASE la sentencia del 18 de diciembre de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, por medio de la cual accedió a las súplicas de la demanda.

ADICIÓNASE en el sentido de ordenar a la entidad demandada, que de las sumas que resulten a favor de la actora, deberá descontar lo que haya percibido por el ejercicio de otro empleo público, durante el tiempo en que estuvo separada del mismo.

Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Discutida y aprobada en sesión celebrada en la fecha.

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