Sentencia 9565 de octubre 29 de 1999 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

RETENCIÓN EN LA FUENTE

SOBRE PAGOS A LOS CONSORCIADOS

EXTRACTOS: «En lo de fondo, se ocupará la Sala de definir si los pagos por concepto de los contratos C-148 de 1991 y C-133 de 1992, respectivamente celebrados por Telecom con la sociedad Siemens AG y el consorcio Siemens AG - Siemens S.A., estaban sujetos a retención.

Responsabilidad de los consorciados.

La noción del consorcio y sus elementos, de los artículos 3º, 4º, y 5º del Decreto 222 de 1983 o estatuto contractual, que se repite sin variaciones apreciables por el artículo 7º, numeral 1º, de la Ley 80 de 1993, dice que tal entidad se da cuando dos o más personas, conjuntamente, presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato.

Esto significa, que aunque los consorciados conserven su personalidad e independencia jurídicas, el mero hecho el que, por mandato legal, la actividad deba ser “conjunta” hace presumir no solamente que el contrato se ejecutó de consuno por los consorciados, sino que los pagos por la ejecución del contrato se hicieron a todos.

De ahí que no se considere acertado el argumento de que sólo sean previsibles dos hipótesis extremas: la del consorcio como contratista y respecto del cual se deben entender hechos los pagos, y la de los consorciados como personas o empresas autónomas e independientes, a cada uno de los cuales se les paga y retiene de acuerdo con su actividad en el contrato.

En realidad, según las previsiones de la ley, hay una posición intermedia dada por la actividad conjunta de los consorciados entendiéndose que el pago y la retención se predican de todos los consorciados. Así se explica, que no siendo el consorcio, de conformidad con el artículo 18 del estatuto tributario (mod. L. 223/95, art. 61), contribuyente del impuesto sobre la renta y complementarios, sí puede exigirse a todos los consorciados el cumplimiento de todas las obligaciones derivadas del respectivo contrato, incluso las fiscales, sin que exista propiamente “solidaridad” respecto de ellas. La solidaridad en el consorcio sólo se predica de las obligaciones emanadas directamente de la propuesta o del contrato. Para las demás la responsabilidad es conjunta.

Desde otro punto de vista, por definición, el consorcio exige “acción conjunta”, presumiéndose que ésta se ha dado mientras no obre prueba contraria, por pertenecer a la noción legal de consorcio. Luego no pueda darse por sentado que en el caso la consorciada Siemens AG de Alemania, se hubiera limitado a suministros de bienes y capacitación en o desde el exterior, aparte de que no es claro el argumento de la actora en punto a que dichos suministros no constituyan “renta de fuente nacional”, pues lo que constituye ésta, según el artículo 24 del estatuto tributario (mod. L. 223/95, art. 66) son los pagos que se hagan al proveedor nacional o extranjero de bienes o servicios, que obviamente son ingresos obtenidos en Colombia por tal proveedor y de fuente nacional.

Por lo mismo, no tiene razón la procuraduría delegada cuando sostiene que los pagos por concepto del contrato C-0133/92 a la consorciada Siemens A7G no estaban sujetos a retención. Por el contrario, presumiéndose que el objeto del contrato había sido cumplido conjuntamente por las dos consorciadas, el pago y la retención eran válidos respecto de todas, punto en el que no está llamado a prosperar el recurso de la actora.

Metodología del cargo por retención.

No obstante que el artículo 367 del estatuto tributario prevé la “gradualidad” de los descuentos por retención y que, “en lo posible”, ésta se practique en el período de su causación, el elemento “en lo posible” hace suponer la existencia de circunstancias que impidan aplicar dicha gradualidad.

Puesto que por lo que se desprende de los artículos 365 y ss. ib., la retención se causa exclusivamente por pagos o abonos en cuenta, es obvio que los anticipos o adelantos, que no constituyen propiamente pagos o abonos en cuenta, no están sujetos a retención. Telecom como agente de retención y parte demandada, sostuvo haber omitido la retención en relación con pagos anteriores al pago final, en razón de que dichos pagos eran constitutivos de anticipos. Como los actos administrativos están amparados en presunción de legalidad, por no ser éstos discrecionales sino reglados, y la parte actora no ha desvirtuado el concepto por el que en los mismos se dicen efectuados los pagos anteriores al pago final, debe entenderse que el retenedor ha presentado una explicación razonable, justificativa de la omisión a la “gradualidad” prescrita por la ley, en forma que bien pudo cargar el total de las retenciones a dicho pago final, pues no tenía otra oportunidad para realizar el descuento que el momento en que se legalizó el anticipo. Al respecto, tampoco está llamado a prosperar el recurso de que se ocupa la Sala».

(Sentencia de octubre 29 de 1999. Radicación 9565. Consejero Ponente: Dr. Daniel Manrique Guzmán).

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