Sentencia 9572-2005 de marzo 15 de 2007 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B

EMPLEADOS EN PROVISIONALIDAD EN CARGOS DE CARRERA

Se reitera que no gozan de estabilidad y pueden ser retirados sin motivación alguna.

EXTRACTOS: «La simple circunstancia de ocupar un empleo de carrera no le otorga al funcionario derechos de carrera respecto del cargo que ocupa. En estos eventos la persona así designada se encuentra nombrada en provisionalidad y, como en repetidas ocasiones lo ha sostenido esta Sala, debido a que fueron discrecionales las facultades por las cuales se le designó, también en ejercicio de ellas es posible removerlo, respondiendo con ello al principio según el cual las cosas en derecho se deshacen tal como se hacen.

El nombramiento de la actora fue de carácter provisional por lo que ostentaba una posición diferente a la del vinculado y escalafonado en la carrera, debido a que no accedió al cargo mediante concurso.

La condición de haber sido nombrada hasta que se pudiera hacer la designación mediante el respectivo concurso de méritos no le otorgó ningún tipo de estabilidad ni mucho menos los derechos propios de un cargo de carrera.

De esta forma queda claro que quien ocupe un cargo en provisionalidad no queda bajo el gobierno de las normas que reglamentan el retiro del personal de carrera. Admitir lo contrario equivaldría a conferirle garantías que la ley no le reconoce.

La Sala Plena de la Sección Segunda de esta corporación, en sentencia de 13 de marzo de 2003, radicación 76001-23-31-000-1998-1834-01, número interno 4972-01, actora María Nelssy Reyes Salcedo, Magistrado Ponente Tarsicio Cáceres Toro, señaló que el empleado nombrado en provisionalidad ostenta una posición diferente a la del vinculado y escalafonado en carrera, por no haber accedido al cargo mediante concurso, a pesar de que ejerce un empleo de carrera.

La condición de haber sido nombrado hasta que se pueda hacer la designación mediante el respectivo concurso de méritos no le otorga estabilidad hasta cuando sea reemplazado mediante concurso ni el nominador pierde la facultad para removerlo. La estabilidad sólo existe para el personal de carrera.

Quien ocupe un cargo en provisionalidad no queda bajo el gobierno de las normas que reglamentan el retiro del personal de carrera porque la ley no lo dispuso así. Admitir lo contrario equivaldría a conferirle garantías propias de tal condición.

Como el nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera accede a él en forma discrecional, sin procedimientos ni motivación, su desvinculación puede hacerse de la misma manera.

Por no estar escalafonado en carrera y no contar con estabilidad no puede reclamar que su remoción se efectúe con las mismas exigencias, requisitos, procedimientos y recursos que la ley consagra para los empleados de carrera, de manera que su retiro sin procedimientos propios del personal de carrera, que no le son aplicables, no puede considerarse violatorio del debido proceso.

El empleado nombrado en provisionalidad no goza de ningún fuero de estabilidad y puede ser retirado sin motivación alguna si no ofrece suficiente garantía de prestación de buen servicio. Si aún no puede proveerse el cargo por concurso se puede designar al reemplazante nuevamente en provisionalidad.

La permanencia en el cargo del empleado provisional por encima del término previsto en la ley no le genera ningún derecho de inamovilidad, ni el nominador adquiere la obligación de motivar el acto pues estas circunstancias no pueden modificar la condición legal de provisionalidad.

De acuerdo con lo anterior no puede la demandante reclamar fuero de estabilidad alguno, toda vez que la designación hecha en provisionalidad tiene lugar en forma discrecional y, por ello, su remoción puede efectuarse de la misma manera

Sin embargo como los provisionales no están exentos de ser removidos a través del ejercicio irregular de la facultad nominadora, pueden demandar el acto de remoción pues las causales de nulidad afectan tanto los actos de remoción del personal de carrera como los de aquellos carentes de estabilidad.

Como argumento adicional, de carácter legal, conviene advertir que el Presidente de la República, mediante el Decreto 1572 de 1998 (ago. 5) “por el cual se reglamenta (sic) la Ley 443 de 1998 y el Decreto-Ley 1567 de 1998”, en ejercicio de las facultades que le confiere el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y oída la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, reguló el tema relativo al encargo y nombramiento provisional, en el capítulo 2, artículos 3º a 8º.

Adicionalmente, mediante el Decreto 2504 de 10 se diciembre de 1998, se modificaron los artículos 2º, 4º, 12 (transitorios), 130, 131, 135, 149, 151, 154, 155 y 156 del Decreto 1572 de 1998.

Quiere decir lo anterior que la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de la actora no tenía por qué motivarse, toda vez que se trataba del ejercicio de una facultad discrecional que la ley le confiere al nominador.

La Corte Constitucional en Sentencia T-254 de 30 de marzo de 2006 consideró que hay planteamientos dispares entre dicha corporación y el Consejo de Estado en cuanto la desvinculación de los empleados nombrados en provisionalidad.

Expresó la Corte en la citada providencia que cuando el Consejo sostiene que no es necesario motivar la desvinculación de los nombrados en provisionalidad realiza un análisis legal y no constitucional ni “iusfundamental”.

La Sala se aparta de dicha tesis por cuanto la discrecionalidad para la desvinculación de los nombrados en provisionalidad encuentra fundamento en el artículo 125, inciso 2º, de la Constitución, según el cual el retiro de los empleados de carrera se hará por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

Como los nombrados en provisionalidad no ingresaron al servicio civil por mérito sino que su vinculación obedeció a razones discrecionales no pueden amparar bajo las causales de retiro previstas en el artículo 125, inciso 2º, de la Constitución, toda vez que ellas se reservan a los nombrados con base en derechos de carrera. Conferirles a los designados en provisionalidad el derecho a que su acto de desvinculación se motive los equipara, sin justificación alguna, a quienes concursaron y por sus méritos adquirieron el derecho a integrar la planta de personal de la entidad.

También tiene un apoyo “iusfundamental” la tesis del Consejo de Estado. El artículo 29 de la Constitución dice que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. El Consejo de Estado no desconoce la vigencia del derecho al debido proceso pues la tesis sobre el retiro de los nombrados en provisionalidad acepta que las causales de nulidad afectan tanto los actos de remoción del personal de carrera como los de aquellos carentes de estabilidad, por lo que los nombrados en provisionalidad también pueden impugnar judicialmente las decisiones de desvinculación a efectos de determinar si en su caso se respetó el debido proceso.

En ese sentido los nombramientos en provisionalidad se constituyen en un mecanismo de carácter excepcional y transitorio que permite proveer en forma temporal un empleo de carrera administrativa, con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito con el fin de evitar la interrupción en la prestación de un servicio público ante la vacancia temporal de un empleo público.

La función pública desarrollada por el nominador se debe ejercer consultando el bien común; esto es persiguiendo objetivos que van más allá del interés particular del titular de la función, que se encuentran consignados en la Constitución Política y en la ley, en especial en el artículo 2º de la Carta Política. La importancia de estos fines respecto del ejercicio de la función pública consiste en que son criterios que deben guiar la actuación de las autoridades de manera que el ejercicio de sus competencias se avenga con los propósitos del Estado social de derecho y, por ello, si su conducta incurre en las causales previstas por el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo el acto expedido puede ser impugnado ante esta jurisdicción.

De otro lado sostiene la Corte que la circunstancia de que un empleado haya sido nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera no convierte al cargo en de libre nombramiento y remoción por lo que el nominador no puede desvincular al empleado con la misma discrecionalidad con que puede hacerlo respecto de uno de libre nombramiento y remoción.

El Consejo comparte la primera parte del criterio de la Corte en el sentido de que un nombramiento en provisionalidad no convierte el cargo de carrera en de libre nombramiento y remoción pues mal podría dicha decisión modificar la planta de personal de la entidad.

Empero, si la Corte asume la primera parte de su razonamiento, que una decisión de nombramiento no puede variar la naturaleza del empleo, debería también aceptar la que se deriva como consecuencia lógica de aquel, dicho nombramiento tampoco podría crear derechos en favor de quien no lo tiene pues si una modalidad de nombramiento, el nombramiento en provisionalidad, no puede variar la naturaleza de un empleo, tampoco hay razones para suponer que ello pueda conferirle al destinatario de dicho nombramiento derechos que no consagra la ley.

También indica la Corte que los nombrados en provisionalidad no pueden asimilarse a los nombrados en empleos de libre nombramiento y remoción porque los segundos obedecen a una relación de confianza en tanto que en “los primeros no es la relación personal la que determina la provisión sino el carácter técnico del mismo”.

La Sala disiente de este planteamiento pues eI nombramiento de los provisionales se basa también en facultades discrecionales. El nombramiento técnico, en general, se logra cuando la designación se cumple en el marco de un concurso de méritos que permita, de manera objetiva y alejada de personalismos, identificar las calidades requeridas para el empleo de que se trate. La única motivación que justifica el nombramiento en provisionalidad es la de garantizar la continuidad en la prestación del servicio, circunstancia que no puede generar derecho alguno en favor del nombrado en provisionalidad, como lo pretende la Corte.

Finalmente frente al argumento de la recurrente relacionado con la permanencia en el cargo hasta tanto se convocara a un concurso de méritos, estima la Sala que como los empleados nombrados en provisionalidad no gozan de fuero de estabilidad alguno, los mismos pueden ser retirados sin motivación alguna de no ofrecer las suficientes garantías para la prestación del buen servicio. Así, de no poderse proveer el cargo por concurso, se puede designar al reemplazante nuevamente en provisionalidad. En consecuencia, la circunstancia de que no se haya convocado a concurso para proveer la vacante de la actora no vicia de nulidad la Resolución 266 de 28 de diciembre de 2001.

De acuerdo con lo anterior no puede la demandante reclamar fuero de estabilidad alguno, toda vez que la designación hecha en provisionalidad tiene lugar en forma discrecional y, por ello, su remoción puede efectuarse de la misma manera».

(Sentencia de 15 de marzo de 2007. Expediente 9572-2005. Consejero Ponente: Dr. Jesús María Lemos Bustamante).

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