Sentencia de casación 9602 de agosto 19 de 1997 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

•SALA DE CASACIÓN PENAL

CONCEPTO DE FLAGRANCIA

RELACIÓN CON LA CAPTURA

EXTRACTOS: «La jurisprudencia ha sostenido que para que exista la flagrancia se necesitan 2 requisitos: la actualidad, esto es, que en el momento de la comisión del hecho o instantes después, se encuentren una o varias personas presentes y que se den cuenta de él; y la identificación o, por lo menos, la individualización del autor o partícipe del mismo, es decir, que se fijen sus rasgos fisonómicos o particulares, o al menos, algunos de ellos, en forma tal que lo puedan distinguir.

Si se cumplen estos presupuestos se podrá afirmar que la persona fue sorprendida en flagrancia, que subsistirá así no se produzca la aprehensión. Pero tal situación puede dar lugar a la captura inmediata, evento en el cual, por excepción, no se requerirá mandamiento judicial.

Como quiera que la Corte Constitucional y algunos magistrados de la Sala Penal de esta corporación han sostenido que para que se dé la figura jurídica de la flagrancia es indispensable no sólo el sorprendimiento del autor o partícipe del hecho punible, en el acto de realización del mismo o en los momentos subsiguientes, sino su consecuente captura, que no ocurrió en el presente caso, la Sala considera pertinente hacer algunas precisiones al respecto.

La libertad personal es un derecho inherente a la naturaleza y dignidad humanas, reconocido como fundamental, que en un Estado social y democrático de derecho únicamente puede ser limitado e interferido de manera excepcional y reglada, esto es, con observancia de los precisos requisitos señalados en la Constitución y en la ley. Tales presupuestos están contenidos en el artículo 28 de la Constitución Política que dice “Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley”.

Uno de los eventos de excepción al régimen de reserva judicial es la flagrancia, pues se permite a la autoridad pública y hasta a los particulares capturar sin orden escrita (C.N., art. 32), convirtiéndose, por tanto, en la más contundente excepción al derecho a la libertad personal.

Se ha afirmado que la razón de esta excepción radica en motivos de solidaridad (C.N., art. 95-2) y de necesario apoyo a la administración de justicia (art. 95-7 ibídem).

A las anteriores razones se agrega una de carácter eminentemente práctico, consistente en que el apremio de la situación hace absolutamente imposible la consecución del mandamiento judicial escrito, de modo que exigirlo resultaría irrazonable e ilógico, como también lo sería permitir la huida de una persona a quien la autoridad misma o los particulares han visto cometiendo un delito.

La expresión flagrancia viene de flagrar que significa arder, resplandecer como fuego o llama.

En el campo del derecho penal se toma, metafóricamente, en el sentido de que el hecho todavía arde o resplandece; y jurídicamente, que aun es actual.

Para referirse a esta figura las legislaciones y los autores utilizan, indistintamente, las expresiones “in fraganti” (que proviene de fragancia), “in flagranti” o “flagrante”(1).

Según el artículo 370 de nuestro estatuto procesal penal, esta figura comprende 3 especies:

La flagrancia en sentido estricto, cuando la persona es sorprendida en el momento de cometer el hecho punible, bien sea que éste se encuentre en la fase ejecutiva o en la consumativa.

Con relación a este aspecto, se pregunta si hay flagrancia cuando la persona es descubierta en los actos preparatorios cuando no constituyen, por sí solos, un delito autónomo, como sería el caso de quien armado de un garrote espera a otro, escondido, para golpearlo y lesionarlo o darle muerte.

(1) Por ejemplo, dice el artículo 127 del Código de Procedimiento Penal Alemán “Si alguien fuese sorprendido in fraganti o perseguido, estarán todos autorizados, cuando fuese sospechoso de fuga o no pudiese constatarse de inmediato su identidad, a detenerlo provisionalmente, también sin orden judicial ...” Y el artículo 490 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de España: “Cualquiera puede detener:... 2º al delincuente “in fraganti”

Aunque hay doctrinantes que afirman que aquí hay flagrancia, si la conducta aparece inequívoca y persistente sin posibilidades de disuasión, la Sala estima que tal hipótesis no se subsume en la definición del artículo 370, citado. En el caso esbozado está autorizada la captura sin orden escrita, pero no por razón de la flagrancia sino por motivo fundado, conforme al artículo 28-2 de la C.P., denominada también “detención preventiva administrativa”.

Hay procedimientos administrativos rutinarios que deben desarrollar las autoridades de policía, para poder cumplir con su función preventiva y de mantenimiento del orden público (como el del anterior ejemplo, y otros, como el de la solicitud de identificación o de presentación de documentos del vehículo a los conductores, etc.), que no podrían llevar a cabo si se les exigiera mandamiento escrito de autoridad judicial. Sería irracional asignarles el deber constitucional de mantener el orden público y las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas (C.N., art. 218) y, al mismo tiempo, en casos apremiantes o rutinarios, imponerles requisitos de imposible observación.

Ha dicho la Corte Constitucional:

“De la reiterada jurisprudencia de estos tribunales (se refiere a la de otros países) se desprende que los motivos fundados son hechos, situaciones fácticas, que si bien no tienen la inmediatez de los casos de flagrancia sino una relación mediata con el momento de la aprehensión material, deben ser suficientemente claros y urgentes para justificar la detención. El motivo fundado que justifica una aprehensión material es entonces un conjunto articulado de hechos que permitan inferir de manera objetiva que la persona que va a ser aprehendida es probablemente autora de una infracción o partícipe de ella. Por consiguiente, la mera sospecha o la simple convicción del agente policial no constituye motivo fundado ...Más allá de la simple sospecha, la detención debe estar entonces basada en situaciones objetivas que permitan concluir con cierta probabilidad y plausibilidad que la persona está vinculada a actividades criminales” (Sentencia C-024 del 27 de enero de 1994).

Este apresamiento, según la mentada entidad, es con fines estrictos de verificación “a fin de constatar si hay motivos para que las autoridades judiciales adelanten la correspondiente investigación” y la privación de la libertad no puede pasar de 36 horas, dentro de las cuales la persona debe ser liberada o puesta a disposición de la autoridad judicial competente.

Desde luego que este tipo de aprehensión sólo se podrá llevar a cabo por la autoridades de policía.

En la llamada cuasiflagrancia el delito ya se realizó, pero el presunto autor o partícipe es perseguido por la autoridad o por voces de auxilio se pide su captura.

En la flagrancia inferida, la persona no ha sido observada en el momento de cometer el punible, ni tampoco ha sido perseguida después de realizarlo, sino que es sorprendida con objetos, instrumentos o huellas de los cuales aparece o se infiere fundadamente que momentos antes ha cometido un hecho punible o participado en él.

En lo atañedero a esta especie de flagrancia puede presentarse una situación que no se ubica exactamente en la hipótesis normativa, pues el individuo no es sorprendido con huellas, objetos o instrumentos, sino que de su actitud se deduce, fundada y razonablemente, que acaba de cometer un delito. Tal es el caso de quien huye precipitadamente del interior de una habitación, en la que, en instantes inmediatamente precedentes, se oyó un disparo.

La Sala estima que en esta situación se puede aprehender sin orden escrita, por una inferencia de flagrancia o, en el peor de los casos, por motivo fundado, que no es otro que aquella información o aquel conocimiento, derivado de circunstancias objetivas, no de simples sospechas, que llevan a una persona prudente y razonable a considerar con probabilidad que el que va a capturar está vinculado a actividades criminales.

En cuanto a los requisitos de la flagrancia, la Sala mayoritariamente ha afirmado, como ya se expresó, que se necesitan dos: uno de carácter objetivo-temporal que es la actualidad, esto es, que una o varias personas, entre las que puede estar la víctima, se encuentren presentes en el momento de la comisión del reato o instantes después y se percaten de él; y otro de naturaleza personal que consiste en la identificación o, por lo menos, la individualización del autor o partícipe.

Con relación a este tema la doctrina ha sostenido:

“La Sala estima que la flagrancia debe entenderse como una forma de evidencia procesal en cuanto a los partícipes, derivada de la oportunidad que han tenido una o varias personas de presenciar la realización del hecho o de apreciar al delincuente con objetos, instrumentos o huellas que indiquen fundadamente su participación en un hecho punible.

Dos son entonces los requisitos fundamentales que concurren a la formación conceptual de la flagrancia, en primer término la actualidad esto es la presencia de las personas en el momento de la realización del hecho o momentos después, percatándose de él y en segundo término, la identificación o por lo menos la individualización del autor del hecho.

En cuanto al requisito de la actualidad, no importa que se trate de una o varias personas quienes presencien la realización del hecho o que sean las propias víctimas o perjudicados con el delito, lo trascendente es que estén allí en el momento de su ejecución; y en cuanto al requisito de la identificación o por lo menos individualización del partícipe, debe recordarse que la noción de flagrancia es un predicado de la persona partícipe en un hecho punible, siendo por ello indispensable que de tal situación se desprenda con certeza que fue esa persona y no otra quien ha realizado el hecho. Así, si en la misma hipótesis del homicidio en el establecimiento público, si el autor del hecho ha cubierto su cuerpo y su cara en forma tal que es imposible siquiera individualizarlo, el asunto no puede ser considerado como cometido en flagrancia”. (M.P. Rodolfo Mantilla Jácome. 1º de diciembre de 1987).

En lo concerniente al término sorprender que generalmente utilizan las legislaciones, entre ellas la nuestra, para referirse a la flagrancia(2), es preciso observar que se emplea porque normalmente el delincuente comete el punible de manera oculta o disimulada, en forma tal que es cogido desprevenidamente o descubierto. Pero como no siempre ocurre así, sino que a veces es ejecutado de manera pública y ante la vista de todo el mundo, sin ánimo de ocultamiento, tal expresión no se puede tomar en su sentido gramatical sino jurídico, para significar que el hecho fue visto o presenciado por una o por varias personas, en el momento de su ejecución o instantes después.

(2) Así el artículo 382 del Código de Procedimiento Penal italiano dice: “Se encuentra en estado de flagrancia quien es sorprendido en el acto de cometer el reato, o si inmediatamente después de cometido, es perseguido por la policía judicial, por la persona ofendida o por otras personas, o es sorprendido con cosas huellas de las que se deduzca que inmediatamente antes ha cometido el reato”. El artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de España decía: “Se considera delito flagrante el que se estuviere cometiendo o se acabara de cometer cuando el delincuente o delincuentes sean sorprendidos. También usan la expresión el artículo 60 de la Constitución Nacional de Venezuela y el artículo 127 del Código de Procedimiento Penal alemán, antes citado, entre otros.

Ha dicho la Sala:

“Otros pretenden que sólo existe flagrancia cuando la conducta del delincuente se ubica dentro de un comportamiento sinuoso, escondido, que al ser visto o descubierto genera para él un estado de sorpresa; apoyen su tesis quienes esto sostienen, en la misma expresión legal que habla de que la persona es sorprendida en el momento de cometer el hecho punible, o es sorprendida con objetos, o instrumentos o huellas del mismo.

De este criterio se disiente por cuanto subjetiviza la noción de flagrancia haciéndola depender más del ánimo y de la particular forma de actuar del actor del hecho, que de la realidad objetiva y además porque restringe innecesariamente la aplicación procesal del fenómeno. Así nos atuviéramos a tal criterio, el homicidio cometido en un establecimiento público y ante la mirada atónita de varias personas, no será éste un hecho punible cometido en flagrancia, porque el autor no pretenda ocultar el hecho y su actuación desembozada impide el surgimiento de la idea de ser sorprendido. Pero además, la prueba incontrastable de que éste es como sostenemos nosotros un ejemplo clásico de flagrancia, radica en la hipótesis de que si cualquiera de los allí presentes capturare al autor y lo condujere ante la autoridad competente, tal comportamiento según la tesis que niega la flagrancia del hecho sería ilegal, pues para lograrla se requerirá de orden judicial conforme a los requisitos legales, lo cual sería totalmente ilógico en el caso planteado” (M.P. Mantilla Jácome, ibídem).

Así mismo, ese apercibimiento, visión, descubrimiento o sorprendimiento del autor o partícipe del punible puede ser directo o a través de elementos mecánicos, como las filmadoras, que se pueden disponer para que operen sin necesidad del control inmediato del ser humano.

Por otra parte, como antes se refirió, se ha dicho por algunos magistrados de esta Sala y por la Corte Constitucional que para que exista la flagrancia es preciso que la persona sorprendida sea capturada en el momento de cometer un hecho punible o que sea sorprendida y capturada con objetos, instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundadamente que momentos antes lo ha cometido.

Con referencia a este aspecto, la Sala mayoritariamente reitera su doctrina, en el sentido de que una cosa es la flagrancia, como evidencia procesal, en cuanto varias personas han tenido la oportunidad de presenciar la realización del hecho punible o de ver al delincuente con objetos, instrumentos o huellas indicativos de su participación, y otra la captura, que es apenas su consecuencia.

La flagrancia es el motivo que autoriza la aprehensión sin mandamiento judicial y ésta es su efecto jurídico. Para percatarse, basta leer el artículo 32 de la Constitución Política en el que claramente se dice que “El delincuente sorprendido en flagrancia podrá ser aprehendido y llevado ante el juez por cualquier persona”, distinguiéndose, diáfanamente, entre el sorprendimiento en la comisión del reato y la aprehensión, como su consecuencia.

Tal sorprendimiento y la captura pueden coincidir desde el punto de vista temporal, como cuando el autor es privado de la libertad en el mismo instante de la comisión del punible; pero puede existir entre las dos un espacio de tiempo, como cuando la persona es atrapada después de cometido, lo que se observa con mayor claridad, cuando es perseguida y se refugia en su domicilio o en el ajeno y los agentes de la autoridad penetran para el acto de la aprehensión.

También, el precepto constitucional dice que el delincuente flagrante podrá ser aprehendido, es decir, que la autoridad o los particulares pueden darse cabal cuenta que alguien, está cometiendo un reato y no capturarlo, por imposibilidad física, por temor, porque estiman que no es procedente por no dar lugar a la detención preventiva, etc., lo cual, como aparece lógico, dejará incólume la flagrancia, con la condición de que el autor o partícipe sea identificado o, por lo menos, individualizado.

Si aceptáramos que para que exista flagrancia es menester el apresamiento, tendríamos que concluir que en aquellos casos en los que el desarrollo del iter criminis no sólo queda en la memoria de quienes lo presenciaron sino en una filmación, la ausencia de aprehensión desnaturalizaría la flagrancia, lo cual no es lógico.

Desde luego, no desconoce la Sala que, a veces, es necesaria la captura para la estructuración de la flagrancia, como cuando la persona es sorprendida en el acto de la comisión del hecho pero no identificada, lo que únicamente se logra con la aprehensión, como en el ejemplo de que varios individuos encapuchados asalten un banco y de inmediato sean cogidos.

Pero a su vez, podemos observar que hay ocasiones en que la ley se refiere a la flagrancia desligada de la captura, como ocurre en el evento previsto en el artículo 344 del Código de Procedimiento Penal, en el que se autoriza a la policía judicial para ingresar, sin orden escrita del fiscal, a lugar no abierto al público, en caso de flagrancia, con la finalidad de impedir que se siga ejecutando el delito (por ejemplo un secuestro, la tenencia de narcóticos, etc.). En este caso puede no haber captura de los responsables, pero de lo que no queda duda es de que la flagrancia es la que autoriza el allanamiento sin orden escrita.

En conclusión, tanto lógica como jurídicamente, es preciso distinguir entre el sorprendimiento en flagrancia y su consecuencia: la captura sin orden escrita. Sobre este tema ha afirmando la Sala:

“Doctrinariamente se ha pretendido por algunos conceptualizar la flagrancia junto con la captura del partícipe en el hecho, esto es que mientras no exista captura no puede hablarse de flagrancia. Tal opinión parece equivocada en cuanto confunde la causa con el efecto, ya que cuando el hecho se realiza en flagrancia la captura de facto del partícipe por cualquier persona sin que sea preciso orden de autoridad competente con el lleno de los requisitos legales, de donde se desprende que no es lógico atar la captura que es una consecuencia de la flagrancia a la flagrancia misma.

En este sentido la distinción entre la flagrancia como evidencia procesal y la captura en flagrancia como su consecuencia, la hace el Código de Procedimiento Penal al referirse claramente a una y otra situación”. (M.P. Dr. Mantilla Jácome, ibídem).

En decisión del 9 de septiembre de 1993 se sostuvo:

“Con criterio de mayoría en esta ocasión la Sala insiste en la necesaria diferenciación entre el sorprendimiento flagrante y la captura bajo una relación de causa efecto, concepto que emerge no tan sólo de nociones etimológicas y doctrinales, sino en los claros términos de la Carta Constitucional y las disposiciones legales vigentes y aplicadas en este juzgamiento, y aquellas que a la fecha de este pronunciamiento rigen... Común a todas las nociones expresadas —según lo relató la Sala— aparece la diferenciación entre el sorprendimiento flagrante como causa y la aprehensión como una de sus consecuencias, y no la incondicional confusión entre estos dos aspectos, mucho menos la dependencia del criterio de flagrancia de la aprehensión efectiva del delincuente sorprendido.

La misma conceptualización se traslada al texto constitucional vigente, no distanciado en su redacción del precepto sustituido en la Carta Política anterior y bajo la cual se desarrolló el criterio jurisprudencial que se discute según pasa someramente a verse: “El delincuente cogido in flagranti podrá ser aprehendido y llevado ante el juez por cualquier persona” decía el artículo 24 superior o superado. “El delincuente sorprendido en flagrancia podrá ser aprehendido y llevado ante el juez por cualquier persona” reza el texto del actual artículo 32 constitucional.

Por ello y en cuanto los preceptos 24 anterior y 32 vigente de la Constitución Política guardan el mismo contexto conceptual, bien merece connotar aquel aparte del fallo del magistrado doctor Giraldo Ángel evocado en renglones precedentes, en la medida que allí se resaltaba que la expresión “cogido in flagranti” no remitía a “un fenómeno de apresamiento, captura o atrapamiento, porque si fuese a continuación no expresaría esta idea con la locución de que el delincuente en tales circunstancias, podrá ser aprehendido y llevado ante el juez por cualquier persona”.

Guardando estrecha relación y coherencia, fácil se comprende que tanto el Código de Procedimiento Penal por el cual se rigió esta causa como el decreto 2700 de 1991 que le sucede en el tiempo hayan otorgado a la flagrancia distintas consecuencias, no solamente para reiterar en ese caso la facultad de capturar al delincuente sin previa orden judicial escrita (artículos 394 de antes y 371 de ahora), sino además para introducir en aquella compilación el procedimiento abreviado si a la flagrancia se sumaba la captura (art. 474, y en ella como en la de ahora un condicionamiento a la rebaja por confesión al advertir que ese beneficio de claro espectro hacia una política criminal de colaboración con la justicia, carece de sentido si el procesado aparece sometido por la fuerza de las evidencias que derivan de sorprendimiento flagrante, así no haya operado bajo esas circunstancias su captura (art. 301 anterior y 299 actual).

Es más: La anterior conclusión todavía se refuerza tanto para distanciamiento del criterio vertido por el Ministerio Público como para acentuar la diferencias de la postura de la disidencia, si se revisa el texto de las disposiciones contenidas hoy en los artículos 370 y siguientes del CPP y en concordancia la del artículo 299 ibídem.

En la primera de estas preceptivas (art. 370) refiere el Decreto 2700 de 1991 a la flagrancia y de manera descriptiva apunta que ella se da cuando la persona es sorprendida en el momento de cometer un hecho punible o cuando es sorprendida con objetos, instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundadamente que momentos antes ha cometido un hecho punible o participado en el... “comprendiendo de este modo tanto la flagrancia propiamente dicha como la doctrinariamente denominada cuasiflagrancia, añadiendo en este género la situación de la persona que “es perseguida por la autoridad, o cuando por voces de auxilio se pide su captura”.

Obviamente que la noción se limita a referenciar el hecho del sorprendimiento en acto delictivo o en hechos inmediatamente subsiguientes, pero con exclusión de la captura, que como bien se ve del artículo 371 que subsigue y precisamente confirma como una consecuencia, la más importante si se quiere del sorprendimiento flagrante.

El epígrafe mismo del precepto así se enuncia “captura en flagrancia”, y del texto no hay lugar a equívoco porque al autorizar en él que “quien sea sorprendido en flagrancia será capturado por cualquier autoridad o persona y conducido en el acto, o a más tardar en el término de la distancia, ante el fiscal o funcionario competente para iniciar la investigación”, se está diferenciando entonces que no en todos los casos de flagrancia puede darse la aprehensión del delincuente, pero que en cualquiera de aquellos que describe el artículo 370, y sólo en ellos, podrá operarse la captura.

Obligado concluir, entonces, como así se desprendía de las doctrinas de la Sala que en páginas precedentes se recuerdan, que ante el sorprendimiento inmediato, flagrante o cuasiflagrante dentro de la noción traída en el artículo 370 (antes art. 394), el delincuente puede ser aprehendido por la autoridad o un tercero porque así lo autoriza la Constitución sin otra exigencia; pero también y a sentido contrario, fuerza afirmar que transcurrido el tiempo y distanciado ese sorprendimiento, no podrá realizarse la aprehensión sin previa orden judicial escrita, formal y legalmente justificada, porque en ese caso y sin desaparecer el sorprendimiento en acto que habrá quedado supeditado a la aportación probatoria que lo acredite, se ha distanciado en el tiempo del instante de su ocurrencia, único dentro del cual se autorizaba la consecuencia principal del aprehendimiento por vía de excepción.

Otras disposiciones, ya se ha dicho, ratifican todavía más el criterio que se expresa. Téngase entre ellas en cuenta el evento del artículo 373 que regula única y exclusivamente los casos dentro de los cuales se conjugan la flagrancia y la captura en el caso del “servidor público”, el artículo 344 que autoriza el allanamiento sin previa orden escrita del fiscal en casos de flagrancia, sin que la penetración al lugar no abierto al público se supedite al logro o no de la captura de los responsables pues lo que allí se busca es ante todo “impedir que se siga ejecutando el hecho”, o el artículo 322 cuando faculta a la policía judicial para recibir versión “a la persona capturada en flagrancia y al imputado que voluntariamente la solicite”, para resaltar la excepcionalidad de esa autorización concebida ante todo como oportunidad para que el retenido pueda procurar en su favor las constataciones inmediatas que puedan favorecerle, y que de otra manera se perjudicarían con el aplazamiento”. (Casación 7142 septiembre 9 de 1993. M.P. Drs.: Édgar Saavedra Rojas y Juan Manuel Torres Fresneda).

No sobra recordar que cuando se trata de delito flagrante, la captura sin orden judicial se autoriza aun cuando éste no tenga medida de aseguramiento de detención preventiva, caso en el cual puesto el capturado a disposición del funcionario judicial y recibida la indagatoria se le dejará en libertad, según las voces del artículo 371 del C. de P.P.

Ahora bien, quienes aseveran que la flagrancia comporta la captura, citan entre sus argumentos que bastaría que una persona o grupo de personas dijera haber visto a alguien cuando realizaba un delito, para que mucho tiempo después se pudiera operar la captura sin orden escrita de autoridad judicial. Al respecto se permite la Sala reiterar que lo que autoriza la excepción a la reserva judicial es la imposibilidad física de obtener el mandamiento judicial de captura, pues la premura de los acontecimientos hace irracional tal exigencia, como también lo sería permitir la huída del autor o partícipe. Pero es obvio, que desaparecida esa urgencia no tiene razón la excepción, por lo cual, si que se desvirtúe el sorprendimiento en flagrancia, se requerirá la orden judicial para proceder al apresamiento. Siendo la regla general la de que sólo mediante mandamiento judicial escrito se puede privar de la libertad, y siendo la captura en flagrancia una excepción, se debe interpretar de manera restrictiva, es decir, que desaparecido el motivo para apresar sin tal orden, ésta se requerirá de manera inexorable.

Ha dicho la Corte Constitucional:

“Igualmente señala la Corte que por tratarse de excepciones al principio general de la reserva judicial en materia de libertad personal e inviolabilidad de domicilio, son fenómenos que deben ser interpretados de manera restrictiva a fin de no convertir la excepción —allanamientos o detención sin orden judicial— en la regla. (Sentencia C-024, citada).

En lo atañedero a la exclusión de rebaja por confesión, exceptuado para la flagrancia, la razón radica en que ésta constituye una evidencia procesal y se relaciona con la prueba directa de los hechos, por lo que aquella seria ineficaz, es decir, no sería efectiva ayuda a la justicia. En la providencia transcrita de la Sala Penal Casación 7142 de septiembre 9 de 1993), se dice: “ese beneficio de claro espectro hacia una política criminal de colaboración con la justicia, carece de sentido si el procesado aparece sometido por la fuerza de las evidencias que derivan de un sorprendimiento flagrante, así no haya operado bajo esas circunstancias su captura”.

La comprobación del hecho punible y el descubrimiento de sus autores o partícipes es generalmente difícil, pues se presenta ante los ojos del aparato de justicia como un fenómeno histórico, que es necesario reconstruir, a través de medios indirectos, como son las huellas y rastros dejados por el mismo. Tal dificultad se allana grandemente cuando la persona es sorprendida en el momento de su comisión o instantes después e identificada, así no se logre su apresamiento, lo que constituye razón para afirmar que una confesión rendida en tales circunstancias resulta ineficaz.

Al respecto se sostuvo por la Sala, con ponencia del doctor Jaime Giraldo Ángel, en providencia del 17 de noviembre de 1988, conservando la plenitud de su vigencia:

“Ahora bien, cuando sorprendida una persona en la comisión de un hecho delictuoso, y se le identifica en forma plena y segura pero no se logra su captura, es factible hablar de flagrancia, por lo que en el caso de surgimiento posterior de una confesión es dable desestimarla como aminorante de pena, porque la flagrancia sí se dio, aunque sin su correlato de la captura, aspecto este último que no exige el citado artículo 301 para establecer la desfavorable secuencia que prevé”.

Finalmente, se ha expuesto por la mayoría de esta Sala, en doctrina que a ese respecto se recoge, que para que haya flagrancia es menester que el que presencia o se aperciba de la ejecución material del punible debe tener “... conciencia de la ilicitud de la conducta realizada, observándose, entonces, que en estos casos el hecho cometido por sí mismo pregona su punibilidad, además de poderse contar con el fácil diligenciamiento de las pruebas que deben aportarse... No hay, se reitera, la flagrancia cuando la víctima o terceros no descubren, al momento de ejecutarse el punible, su carácter delictivo. Es necesario, pues que el ofendido, o terceras personas sientan, con la comisión del hecho, que se perpetra o intenta perpetrar un delito que sacude su sentimiento y desencadena la reacción denunciatoria (voces de auxilio) y persecutoria de quien así se comporta, cuando ella es física y psíquicamente posible. De ahí que no se puede hablar de flagrancia en el caso del estafador que gira un cheque de chequera robada para pagar una compra sin que el vendedor se percate del engaño que es objeto, o el terrorista que entrega en la portería de un edificio una carta bomba que estalla varias horas o días después, así se le capture posteriormente como resultado de la investigación”. (Decisión del 16 de noviembre de 1988. M.P. Dr. Jaime Giraldo Ángel).

Disiente, ahora, la Sala de tal planteamiento, pues no se considera necesario que quienes se dan cuenta de la ejecución material del hecho y de su autor, bien sea directamente o a través de elementos mecánicos, como una filmación, tengan conciencia de su ilicitud, pues bien puede acontecer que ésta sólo se descubra después, sin que se desnaturalicen los requisitos de la flagrancia, esto es, haberse presenciado la ejecución material y haberse identificado al autor o partícipe. Piénsese en el presunto comprador que entra a una joyería, se hace mostrar varias joyas y en un descuido cambia la genuina por una falsa, lo que se descubre ulteriormente, pero habiendo sido plenamente identificado por el vendedor e incluso habiendo quedado filmado todo el acontecer fáctico. No sería lógico concluir que como en el momento de la verificación material de la conducta no se tuvo conocimiento de que se estaba cometiendo un delito, no habría flagrancia, cuando se están dando, de manera inequívoca, los presupuestos de la misma.

Ahora bien, en el caso que ocupa la atención de esta corporación no hay duda que el acusado fue sorprendido en situación de flagrancia por los testigos Carlos Arturo Marín y Édgar Mauricio Garcés, quienes no sólo presenciaron el desarrollo de su conducta, sino que fijaron sus rasgos básicos, los que, en general, coinciden con los consignados por el instructor en la diligencia de indagatoria, lo que permitió inferir que se trataba de la misma persona, es decir, que sí fue identificado, sin que el delito flagrante se desnaturalice, por no haber sido capturado.

El tribunal para denegar la rebaja de pena por confesión argumentó así:

“De acuerdo con lo referido en el proceso, los hechos fueron presenciados, no desde el original inicio, pero sí desde el momento en que se desarrollaron por el encausado, esto es, desde cuando Alfonso Ruiz Gamboa accionó su arma de fuego contra Guillermo Alberto Ramírez Murillo, por los testigos C... y E..., los cuales, si bien es cierto no acertaron en calcularle la edad al autor, ni en indicar la vestimenta que tenía, la verdad es que suministraron otra información que conduce a la individualización del agente, como es la referida a que era el único hombre que viajaba en el puesto de atrás del carro en que se movilizaba la familia Ruiz, quien además tenía entradas profundas, usaba gatas, bigote y era un poco barrigón. Estos detalles permitían sin duda su individualización y posterior identificación, por lo que, imperativo es concluir entonces, que nos hallamos frente a un caso de flagrancia, y por ende, a pesar de la confesión de Ruiz Gamboa, no hay lugar a la reducción de pena contemplada en el artículo 299 del C. de P.P.”.

Además, para que se reconozca la diminuente por confesión, simple o calificada, se requiere que ésta sea eficaz, esto es, soporte de la sentencia condenatoria, determinante de la misma y efectiva ayuda a la justicia, requisito que tampoco se cumple en este proceso, pues la versión del procesado únicamente fue tenida en cuenta por los juzgadores para reconocerle el estado emotivo de la ira y no para el juicio de responsabilidad al que se llegó con prueba diversa».

(Sentencia de casación, agosto 19 de 1997. Radicación 9602. Magistrado Ponente: Dr. Jorge E. Córdoba Poveda).

ACLARACIÓN DE VOTO

No obstante que estoy de acuerdo con la decisión tomada en cuanto creo que en este asunto no era procedente otorgar rebaja de pena por confesión, pues dada la calificación introducida en ella no fue una ayuda para la instrucción ni es el fundamento del fallo impugnado, me permito aclarar el voto en cuanto no comparto las consecuencias que se otorgan a la flagrancia sin captura, por razones que en oportunidad anterior quedaron consignadas en aclaración de voto suscrito con el doctor Édgar Saavedra Rojas en la casación 7142 cuyas partes pertinentes estimo oportuno transcribir a continuación, omitiendo la referencia a puntos que la mayoría ha venido modificando:

“EL único concepto válido de flagrancia con consecuencias jurídico-procesales es el contenido en la Carta Política, y por ello la interpretación de su alcance y contenido no debe hacerse tomando como única base la norma procesal, sino que debe ser entendido a la luz del artículo 32 del texto constitucional cuando sostiene: “El delincuente sorprendido en flagrancia podrá ser aprehendido y llevado ante el juez por cualquier persona. Si los agentes de la autoridad lo persiguieren y se refugiare en su propio domicilio, podrán penetrar en él, para el acto de la aprehensión; si se acogiere a domicilio ajeno, deberá preceder requerimiento al morador”.

De conformidad con ese texto superior si una persona sorprende a otra en el momento de una realización delictiva y no logra la captura, deberá presentarse ante la autoridad y denunciar el hecho o servir como testigo haciendo un relato de los hechos percibidos, dando la respectiva identificación o individualización del autor de tal conducta.

Tan acertada es esta interpretación, por demás fiel a los lineamientos constitucionales, que la definición del vocablo flagrancia, desde la perspectiva jurídico-constitucional procesal, se encuentra en el título III del Código de Procedimiento Penal que trata sobre “captura, medidas de aseguramiento, libertad provisional y hábeas corpus” y de manera específica en el capítulo I que alude de manera especial a la “captura”, porque es obvio que el sorprendimiento de un delincuente en el momento de su accionar antisocial sólo puede tener relevancia si es capturado de inmediato.

No se puede desconocer que la interpretación dada desde la perspectiva de la lingüística admite las dos posibilidades, esto es, que se entienda sorprendida en flagrancia la persona que ha sido vista en el momento de realizar una conducta delictiva; y la universalidad del idioma igualmente permite la expresión gramatical de haber sido capturado en flagrancia, cuando el ciudadano no sólo fue sorprendido, sino también capturado en ese momento. Pero frente a tal reconocimiento se debe actualizar la aplicación de una norma importantísima de interpretación jurídica contenida en el artículo 28 del C.C. en cuanto determina: “Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal”.

Es lo que sucede en este evento, porque como se expuso con anterioridad, el concepto lingüístico admite la concurrencia de dos situaciones fácticas relacionadas con el término flagrancia; una la del simple sorprendimiento, y la segunda, la del sorprendimiento seguido de captura. No obstante, tal posibilidad lingüística es restringida por el constituyente en cuanto recurre al vocablo flagrancia para unirlo indisolublemente al de captura, como ya se vio en la cita del texto constitucional y como ocurre en la realidad legal de la norma procesal, en donde se define la flagrancia indiscutiblemente referida a la captura.

Ello es así, porque la preceptiva constitucional comentada no establece un derecho, sino una excepción al derecho consagrado en el artículo 28 de la Carta, en cuanto garantiza la libertad y la imposibilidad de que ésta sea desconocida salvo por “virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivos previamente definido en la ley”.

De tal manera que si se trata de una excepción al procedimiento constitucionalmente previsto para que un ciudadano pierda la libertad, es apenas obvio que la Carta hace relación a la flagrancia en un concepto inescindible con el de la captura, puesto que en el artículo 28 dispone que sólo se podrá ordenar la pérdida de la libertad por medio de orden escrita de autoridad judicial; y en el artículo 32 establece una excepción, en cuanto que, si el delincuente es sorprendido en flagrancia, la captura se puede realizar sin que sea menester la previa orden escrita de autoridad judicial.

En el mismo sentido se define el concepto de flagrancia en la norma procesal penal, esto es, refiriéndola a la captura; y por ello se integra dentro del respectivo título y capítulo donde se prevén todas las formas autorizadas de captura existentes en la Constitución y la ley.

Las expresiones flagrancia y captura en flagrancia son utilizadas en numerosas normas procesales. Es así como el artículo 370 define lo que es flagrancia; el artículo 371 precisa el procedimiento a seguir para el capturado en flagrancia; y el 373 regla el procedimiento que impera para la captura en flagrancia del servidor público.

Es importante destacar cómo en el 372 que consagra la captura del públicamente requerido al establecer que: “En estos casos, se aplicará lo dispuesto para las situaciones de flagrancia” y obsérvese que en esta norma no se le agrega el vocablo captura, pero es perfectamente evidente y lógico que se está refiriendo al procedimiento a seguir cuando se presenta la captura en flagrancia previsto en el artículo 371.

Es apenas lógico concluir que cuando el legislador utiliza la expresión flagrancia, en la parte subrayada por la Sala, está haciendo alusión única y exclusiva a la captura en flagrancia, así no utilice el primer vocablo, es decir “captura”.

En las anteriores circunstancias es imperioso que el intérprete, en el análisis gramatical de las expresiones legales referidas a la flagrancia, así no se mencione o cite el vocablo captura, deba sobreentenderlo ligado al anterior, porque ha sido querer del constituyente y del legislador darle esta especial connotación, por fuera de las eventualidades las eventualidades que pudieran surgir de la utilización del lenguaje en toda su universalidad.

Por ello, la concepción de la jurisprudencia que se analiza resulta equivocada, porque, bien sea para referir la flagrancia a la captura sin orden judicial, o a las consecuencias que puede tener en relación con la rebaja de pena por confesión, prevista en el artículo 392, necesariamente al sorprendimiento ha de subseguir la captura, porque si se da solo el sorprendimiento, el acto de presenciar un hecho delictivo derivará en una declaración en la que el testigo manifestará ante las autoridades lo que ha presenciado, pero en nada más”.

Cabe agregar a lo transcrito, que tiene sentido que no se reconozca rebaja de pena cuando la persona ha sido capturada en flagrancia, pues en esos casos el hecho de confesar no es un aporte fundamental al proceso, y más que la voluntad de querer facilitar la investigación la confesión surge como obvia. Distinto es cuando pese a ser visto en el momento de cometer el ilícito, en lugar de controvertir la veracidad de esas versiones el sindicado decide corroborarlas con una confesión, pues en esas condiciones la prueba tiene gran importancia, y sin duda facilita notablemente la decisión.

En el caso resuelto en esta oportunidad el concepto se amplió a tal grado, que la mayoría entiende como suficiente individualización del autor del hecho que los testigos informarán que la persona que disparó fue “el hombre que viajaba en el puesto de atrás del carro, que tenía entradas profundas, usaba gafas, bigote y era un poco barrigón”, no acertando sobre la edad probable, ni tampoco sobre la ropa que vestía, descripción francamente muy general que puede corresponder a muchas personas, y que aun con ella hubiera sido muy difícil la investigación si por ejemplo el conductor lesionado hubiera dicho que el autor de los disparos fue alguien que recogió en la calle y cuya identidad desconocía.

Muy poco va a ayudar el criterio expuesto en esta jurisprudencia a la pretensión del legislador de que los sindicados confiesen a cambio de una rebaja de pena, pues en lugar de ser un mecanismo cierto y de fácil aplicación, que invite al delincuente a confesar para que de ese modo se agilice la administración de justicia, cada vez se le agregan más obstáculos y se buscan más razones para no acceder a la rebaja, de modo que prácticamente la confesión de quien ha sido visto por alguien en el momento de la ejecución del delito ningún beneficio le repara, así el testigo solamente pueda decir que el que lo hizo fue “un hombre con entradas y barrigón” con el debido respeto por la sustentación que no comparto, dejo así aclarado mi voto.

Ricardo Calvete Rangel

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