Sentencia 9618 de octubre 21 de 1994 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

FALLA DEL SERVICIO MÉDICO

RESPONSABILIDAD DEL MÉDICO LLAMADO EN GARANTÍA

EXTRACTOS: «En el caso sub examine no hay espacio para la duda que impida concluir que la Caja Nacional de Previsión es administrativamente responsable de los daños antijurídicos causados a la demandante señora Maritza Padilla Jojoa. Y se predica lo anterior, porque a lo largo del proceso se demostró que por cuenta del centro de imputación jurídico demandado se le practicó a la demandante una cesárea, en el Hospital San Pedro de Pasto, en el mes de septiembre de 1991 (C.1, fl. 120) habiéndosele dejado una sonda, en el interior de su cuerpo. Así lo depuso el Dr. Álvaro Reinaldo Bedoya Urresta, en la declaración que rindió ante el Tribunal, en la cual y en lo pertinente, se lee:

“La paciente llegó a mi consultorio remitida de Cajanal como usualmente suelen hacer con el antecedente de que se le había practicado una cesárea y exámenes paraclínicos que confirmaban la presencia de una masa intraudominal (sic), razón por la cual se programó para cirugía (la paratomía exploradora) donde se encontró que el tumor que ocupaba espacio correspondía a un abceso en cuyo interior se encontró una sonda (elemento extraño) denetaton (sic). El postoperatorio funcionó dentro de los límites normales. La constancia de lo dicho debe estar escrita en la historia clínica. Los controles posquirúrgicos referentes a mi especialidad han evolucionado dentro de límites normales, mi especialidad es cirujano general. Oficialmente con constancias de la Caja la he observado nuevamente como tres veces. Antes de practicar la cirugía de la extracción del cuerpo extraño la paciente estaba muy sintomática por tal razón fue que requirió de mis servicios. Después de haberle realizado la cirugía en lo que corresponde a mi especialidad podría decir que está evolucionando normalmente” (Fl. 148, C.1).

Dentro del marco probatorio anterior la Caja Nacional de Previsión Social incurrió en una falla del servicio, sin que sean de recibo las argu-mentaciones de su mandatario judicial, en el sentido de que ninguna responsabilidad le cabe porque el médico que operó a la paciente no estaba adscrito a la Caja por ninguna “...vinculación legal ni reglamentaria (por decreto o resolución de nombramiento) ni tampoco por contrato de prestación de servicios, pagando estos en forma directa...” del documento que obra al folio 37 del cuaderno Nº 1, expedido por el médico coordinador de Cajanal Nariño se vivencia que el Dr. Gerardo Germán Velásquez sí prestaba sus servicios a la citada entidad, en su “...calidad de adscrito comprando sus servicios de acuerdo a las tarifas vigentes de la Caja Nacional, por necesidad requerida...”. Así las cosas, la Sala reitera su posición jurisprudencial en el sentido de que en casos como el que se deja estudiado la responsabilidad administrativa, en forma directa, la asume el demandado que, en cumplimiento de sus deberes de prestación de servicios, los contrata con terceros, sin que con ello se quiera significar que la conducta de éstos no pueda definirse dentro del mismo proceso, llamando en garantía al parti-cular que actuó con dolo o culpa grave. No proceder así sería permitir que la administración eludiera su responsabilidad directa, surgida del artículo 90 de la Constitución Nacional, para tornarla indirecta, en perjuicio de los damnificados.

b) Como el Dr. Gerardo Germán Velásquez, fue llamado en garantía, se confirmará la decisión del a quo en cuanto definió que él es responsable de la conducta antijurídica, pues un profesional de la medicina, colocado en las mismas circunstancias en que él actuó, no habría procedido en la forma tan negligente como él lo hizo. Para el sentenciador su comportamiento se encuadra dentro de la filosofía que informa la culpa grave, que en el derecho colombiano se asimila al dolo. Por lo demás, a lo largo del debate probatorio se mostró indiferente con la suerte del proceso, pues sólo vino a constituir apoderado cuando se profirió sentencia de condena, esto es, dejó pasar la oportunidad para pedir pruebas y proponer excepciones, realidad procesal que explica bien la causa, motivo o razón por la cual no acreditó ninguna causal eximente de responsabilidad. Los esfuerzos que su mandatario judicial hace, en el escrito en que sustentan el recurso de apelación, orientados a reiterar que él no es funcionario o agente del Estado, sino un simple particular, no lo liberan de responsabilidad. Por lo demás, y en virtud del fuero de atracción, la jurisdicción de lo contencioso administrativo resulta competente para definir su situación jurídica, al mismo tiempo que la Caja Nacional de Previsión.

Todo el cuestionamiento que el citado profesional del derecho hace respecto de las distintas operaciones quirúrgicas que con anterioridad soportó la demandante; la necesidad de enviar a patología la sonda que se encontró en la cavidad abdominal, para probar que en puridad de verdad era tal, son aspectos que el citado profesional de la medicina ha debido controvertir a lo largo del proceso, aportando la prueba necesaria para desvirtuar el juicio médico emitido por el Dr. Álvaro Reinaldo Bedoya Urresta. Como así no procedió, su conducta resulta también negligente en el manejo de su propia defensa. En materia probatoria, la Sala recuerda las enseñanzas del maestro Eduardo Couture, cuando predica:

“La ley distribuye por anticipado entre uno y otro litigante la fatiga probatoria. Textos expresos señalan al actor y al demandante las circunstancias que han de probar, teniendo en consideración sus diversas proposiciones formuladas en el juicio.

Pero en segundo término, casi siempre en forma implícita porque no abundan los textos expresos que lo afirmen, la ley crea al litigante la situación embarazosa de no creer sus afirmaciones, en caso de no ser probadas. El litigante puede desprenderse de esa peligrosa suposición si demuestra la verdad de aquellas.

La carga de la prueba no supone, pues, ningún derecho del adversario, sino un imperativo del propio interés de cada litigante; es una circunstancia de riesgo que consiste en que quien no prueba los hechos que ha de probar, pierde el pleito. Puede quitarse esa carga de encima, probando, es decir, acreditando la verdad de los hechos que la ley le señala. Y esto no crea, evidentemente, un derecho del adversario, sino una situación jurídica personal atinente a cada parte; el gravamen de no prestar creencia a las afirmaciones que era menester probar y no se probaron. Como en el antiguo dístico, es lo mismo no probar que no existir”.

Por todo lo que se deja expuesto, la Caja Nacional de Previsión puede repetir contra el Dr. Gerardo Germán Velásquez, por el monto total de la condena que se le impone en la parte resolutiva de este fallo.

d) El daño sufrido por la señora Maritza Padilla Jojoa, quedó bien probado con el dictamen rendido por el médico laboral de la Dirección Regional de Trabajo de Pasto, de fecha 20 de septiembre de mil novecientos noventa y tres.

Frente a la realidad médica que se deja detallada, la Sala encuentra excesiva la condena que por PERJUICIOS MORALES hizo el tribunal en favor de la citada demandante. Por ello se reducirá su monto a quinientos (500) gramos de oro fino, que se deberán pagar con el precio que el referido metal tenga en el momento de quedar ejecutoriado este fallo, según certificación que sobre el particular expida el Banco de la República.

Se confirmará la condena que por PERJUICIOS MATERIALES hizo el sentenciador de instancia, por la suma de quinientos trece mil nove-cientos sesenta y un pesos con diez y siete centavos, ($ 513.961.17), pues la prueba valorada para fundamentar la condena es de recibo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE parcialmente la sentencia proferida por el Tribunal de Nariño el día cuatro (4) de febrero de mil novecientos noventa y cuatro (1994), y la adición que a la misma le hizo el a quo el día tres (3) de marzo del mismo año, la cual queda así:

a) DECLÁRASE que la Caja Nacional de Previsión Social es DIRECTA y administrativa-mente responsable de la falla médica que se dejó descrita en los considerandos de esta sentencia.

b) Como consecuencia de la declaratoria anterior, CONDÉNASE a la Caja Nacional de Previsión Social a pagar a la señora Maritza Padilla Jojoa, la cantidad de quinientos (500) gramos de oro fino, por concepto de perjuicios morales, que se deberán pagar con el precio nacional que el referido metal tenga en el momento de quedar ejecutoriado este fallo, según certificación que sobre el particular expida el Banco de la República.

c) CONDÉNASE, igualmente, a la Caja Nacional de Previsión Social, a pagar a la señora Maritza Padilla Jojoa, la suma de quinientos trece mil novecientos sesenta y un pesos con diez y siete centavos moneda corriente ($ 513.961.17), por concepto de perjuicios materiales.

d) DECLÁRASE que el Dr. Gerardo Germán Velásquez (llamado en garantía) es RESPONSABLE frente a la Caja Nacional de Previsión del daño antijurídico causado a la señora Ma-ritza Padilla Jojoa, por haber incurrido en culpa grave en la atención quirúrgica que le prestó a la citada demandante.

En consecuencia, CONDÉNASELE a reintegrar a la Caja Nacional de Previsión las sumas de dinero que ésta tiene que satisfacer con ocasión del presente fallo.

e) Deniéganse las demás pretensiones de la demanda.

f) A este fallo se le deberá dar cumplimiento en los términos establecidos en los artículos 176 y 177 del CCA.

Para tal fin, expídanse las copias del mismo, con destino a los interesados, precisando cuál de ellas presta mérito ejecutivo.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase».

(Sentencia de octubre 21 de 1994. Expediente 9618. Consejero Ponente: Dr. Julio César Uribe Acosta).

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