Sentencia 9640 de febrero 18 de 2000 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO

BASE GRAVABLE EN EL MUNICIPIO DE LA SEDE FABRIL

EXTRACTOS: «La sociedad Cables de Energía y Telecomunicaciones S.A. Centelsa, declaró y pagó el impuesto de industria y comercio por los años 1994 y 1995, en el municipio de Yumbo, su sede fabril, y al efecto excluyó de la base gravable en la actividad industrial los ingresos provenientes de la comercialización de la producción realizada en otros municipios, respecto de los cuales pagó el aludido impuesto como actividad comercial, obviamente, en esos municipios.

Tal proceder, según lo expresa la parte actora, se hizo en obedecimiento a la sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 17 de octubre de 1991, en la cual se resolvió sobre la constitucionalidad del artículo 77 de la Ley 49 de 1990, y una de cuyas conclusiones es la de que el artículo en comento sólo aplica a quien vende desde la sede fabril, ya se trate de ventas al público o a mayoristas de otras ciudades, pero no regula el caso de industriales que frente a otros municipios son comerciantes, hipótesis en la cual se aplican los artículos 32 y 33 de la Ley 14 de 1983.

El municipio de Yumbo, por su parte, determinó oficialmente a la actora el impuesto de industria y comercio por actividad industrial, y al efecto incluyó dentro de la base gravable la totalidad de los ingresos provenientes de la comercialización de la producción, es decir, adicionó la base gravable con los ingresos obtenidos en la comercialización realizada en municipios distintos a Yumbo.

Dicha determinación oficial se hizo con base en el artículo 77 de la Ley 49 de 1990, el artículo 17 del Acuerdo 003 de 1994 y la interpretación que sobre el particular ha venido sosteniendo el Consejo de Estado a partir del fallo del 13 de diciembre de 1996, expediente 8017, consejera ponente, doctora Consuelo Sarria Olcos.

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró ajustada a derecho la determinación oficial del impuesto de que dan cuenta los actos administrativo acusados, con base en los mismos argumentos que el municipio.

Debe entonces precisar la Sala si le asiste o no la razón a la recurrente, la parte actora, al solicitar la nulidad de los actos acusados en cuanto a la determinación oficial del impuesto en los términos ya descritos, pues a su juicio, la interpretación hecha por el a quo, que conduce a la múltiple tributación, desconoce además la autonomía de los entes territoriales y es producto de una interpretación errónea del artículo 77 de la Ley 49 de 1990, que, se repite, sólo es aplicable al industrial puro, esto es, que no cuenta con la infraestructura propia para comercializar su producción.

Pues bien, mediante providencia del 13 de diciembre de 1996, expediente 8017, actor sucesores de José Jesús Restrepo y Cía. S.A, consejera ponente, doctora Consuelo Sarria Olcos, la Sala, después de recordar que de acuerdo con el texto del artículo 77 de la Ley 49 de 1990, el impuesto de industria y comercio por la actividad industrial debe ser cancelado en la ciudad de la sede fabril, teniendo como base los ingresos brutos de su comercialización, y de traer a colación la interpretación de la Corte Suprema de Justicia al pronunciarse sobre la exequibilidad del artículo ya referido, precisa que:

“Así las cosas, puesto que el artículo 77 de la Ley 49 de 1990, es suficientemente claro en cuanto a que el impuesto de la actividad, industrial debe satisfacerse en el municipio de la sede fabril o industrial, teniendo por base imponible el total del ingreso bruto generado por la comercialización de la producción, no cabe duda de que, en el caso, el municipio de Manizales obró con sujeción a la aludida norma al haber adicionado, a los ingresos declarados, la fracción de los ingresos obtenidos por la demandante en la comercialización de su producción en otros municipios, excluidos injustificadamente de la base gravable en la sede industrial.

Es que la sustancial modificación introducida por el artículo 77 en cita, consistió, precisamente, en que, ante el municipio de la sede fabril, ya no es admisible la prueba de la comercialización de la producción en municipios diferentes, sino que es a éstos a los que se les debe probar que los bienes o productos vendidos en sus territorios, son fabricados o manufacturados por el vendedor y sobre los mismos se ha pagado el gravamen sobre la actividad industrial. Esto, obviamente con el propósito de que, como lo dice la Corte, no se liquide otro impuesto sobre la misma base gravable”.

Lo anterior significa que de conformidad con el texto del artículo 77 de la Ley 49 de 1990, y con el fin de impedir la doble tributación, a los municipios donde se realiza la comercialización de la producción “se les debe probar que los bienes o productos vendidos en sus territorios, son fabricados o manufacturados por el vendedor y sobre los mismos se ha pagado el gravamen sobre la actividad industrial”.

Ahora bien, aparece probado en el expediente que la actora tiene su sede fabril en Yumbo y comercializa su producción en varios municipios del país, tales como Pereira, Manizales, Cali, Medellín y Santafé de Bogotá, lo que significa, al amparo del artículo 77 de la Ley 49 de 1990, que la actora ejerce actividad industrial, actividad respecto de la cual debe tributar en Yumbo, como lugar de la sede fabril, y sobre el total de la comercialización de la producción, pues como siempre lo ha sostenido la corporación, nadie produce solamente para producir sino para comercializar su producción.

Es de anotar, de otra parte, que con base en el artículo 34 de la Ley 14 de 1983, reproducido en términos generales en el Acuerdo 003 de 1994 del concejo de Yumbo, “se consideran actividades industriales las dedicadas a la producción, extracción, fabricación, confección, preparación, transformación, reparación, manufactura y ensamblaje de cualquier clase de materiales o bienes”, y de acuerdo con el artículo 35 ibídem, también reproducido en el Acuerdo Municipal 003 de 1994, “se entienden por actividades comerciales, las destinadas al expendio, compraventa, o distribución de bienes o mercancías, tanto al por mayor como al por menor, y las demás definidas como tales por el Código de Comercio siempre y cuando no estén consideradas por el mismo código o por esta ley, como actividades industriales o de servicios”.

Así las cosas, y si la actividad industrial, que necesariamente envuelve la comercialización de los bienes que se producen, no deja de ser tal, y si de otra parte, no puede ser a la vez actividad comercial, ya que legalmente no puede ser considerada como comercial la actividad que ya es calificada de industrial, se confirma que la actividad de la actora, producción de bienes en Yumbo con comercialización de los mismos, es únicamente industrial, y si la sede fabril es el municipio de Yumbo, a la luz del artículo 77 de la Ley 49 de 1990, el sujeto activo del impuesto de industria y comercio es el municipio de Yumbo, en donde la actora debe por tanto tributar sobre la totalidad de los ingresos generados por la venta de los bienes producidos en esta ciudad.

De consiguiente, observa la Sala que la parte demandada aplicó correctamente el artículo 77 de la Ley 49 de 1990, pues no le era dable a la actora con base en dicha disposición, descontar los ingresos derivados de la comercialización hecha en otros municipios, como pretendió hacerlo so pretexto de que en los mismos se tributó por actividad comercial, por cuanto, se reitera, la actividad desempeñada por la actora es de carácter industrial, ejercida en el municipio de Yumbo.

La anterior interpretación, reiterada entre otros, en términos generales, en los fallos del 6 de noviembre de 1998, expediente 9017 con ponencia de este despacho, y del 26 de noviembre de 1999, expediente 9671, consejero ponente, doctor Julio Enrique Correa Restrepo, en manera alguna conduce a la doble tributación, pues se repite, la actividad de producción de bienes, que es industrial, envuelve la comercialización de los mismos, por cuanto, “nadie produce sólo para producir”, lo que significa que sólo existe una actividad gravada con el impuesto de industria y comercio, y esta es, obviamente, la industrial.

El argumento de que la tributación exclusiva en la sede fabril circunscribe la posibilidad de recaudo a las ciudades más importantes, en detrimento del principio de equidad que debe prevalecer entre los distintos entes territoriales, es más un argumento de conveniencia, que puede llevar a un municipio, como ente autónomo para la gestión de sus intereses, a adoptar o no dentro de su jurisdicción el impuesto de industria y comercio (art. 287 Nº 3 de la Carta).

Adicionalmente, en ejercicio de la libertad de empresa, resulta perfectamente obvio que el empresario, en este caso, el productor, decida qué quiere producir, dónde quiere instalar sus fábricas, cómo quiere comercializar sus bienes, y, por qué no, dónde le resulta rentable comercializarlos, motivo por el cual es comprensible que ciertos municipios, por sus especiales condiciones, resulten convertidos en centros industriales del país, así como ciertos municipios se convierten en centro de actividad agropecuaria, ganadera o turística.

De otra parte, la afirmación de la actora en el sentido de que la jurisprudencia adoptada por la Sala a partir de 1996 no es aplicable a los períodos gravables de 1994 y 1995, no resulta de recibo, pues, entre otras cosas, en el fallo del 13 de diciembre de 1996, proferido dentro del expediente 8017, se discutió el impuesto de industria y comercio por el año gravable de 1991. Adicionalmente, en dicha providencia se interpretó el artículo 77 de la Ley 49 de 1990, norma ésta que reproducida en la última parte del artículo 17 del Acuerdo 3 de 1994, fue la base de la determinación oficial del impuesto por parte del municipio de Yumbo.

En consecuencia, el cargo no prospera.

Ahora bien, respecto de la solicitud subsidiaria de que se dejen sin efectos las declaraciones presentadas en los municipios distintos a la sede fabril, en los cuales se tributó por actividad comercial, pues existe un pago de lo no debido, la Sala reitera lo expuesto en su fallo del 26 de noviembre de 1999, expediente 9671, consejero ponente, doctor Julio Enrique Correa Restrepo, en el sentido de que “el punto sometido a su consideración, escapa del objeto de la litis y por lo tanto no puede haber un pronunciamiento de fondo sobre el mismo”, por las siguientes razones:

La demanda instaurada por la actora, lo fue en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra un acto de carácter particular y concreto, expedido por el municipio de Yumbo, mediante el cual se liquidó oficialmente el impuesto de industria, comercio y avisos por los años gravables 1994 y 1995, aspecto sobre el cual, se debía centrar la litis, y en efecto, se desarrolló el debate en la jurisdicción.

De acuerdo a las pretensiones de la demanda, se solicitó la nulidad de la liquidación oficial de revisión y a título de restablecimiento del derecho, se pidió la declaratoria de la firmeza de las declaraciones privadas objeto de revisión, y la devolución de las sumas pagadas por concepto de impuestos e intereses, derivadas de los actos acusados, sin que, como lo sostuvo la Sala en el fallo arriba citado, “se pudiera acumular la petición elevada ahora en la segunda instancia, pues no corresponde al objeto mismo en discusión”.

Contrario a lo afirmado ahora por la recurrente, precisa la Sala que las únicas consecuencias jurídicas de la nulidad de los actos acusados, en caso de haberse accedido completamente a ella, eran la firmeza de las declaraciones privadas por los años 1994 y 1995, y la devolución de las sumas pagadas por concepto de la liquidación oficial de revisión y sus actos confirmatorios.

Ahora bien, un pronunciamiento de la jurisdicción acerca de los efectos de las declaraciones presentadas en los municipios distintos de la sede fabril, respecto de los cuales no versa la litis, implicaría la violación del debido proceso, del derecho de defensa y del derecho de acceso a la justicia, y así mismo, como lo sostuvo la Sala en su fallo del 26 de noviembre de 1999, significaría un acto de deslealtad entre las partes, pues, “se solicita una declaración respecto de hechos ocurridos frente a otro ente territorial, diferente al que se ha hecho parte en el proceso y quien no ha tenido oportunidad de efectuar una defensa de sus intereses”.

En consecuencia, se desestima el presente cargo por improcedente, inhibiéndose la Sala para efectuar cualquier pronunciamiento de fondo.

En síntesis, la Sala confirmará el fallo impugnado por no haber prosperado el cargo planteado por la recurrente, y así mismo, se declarará inhibida para conocer de fondo respecto de la solicitud hecha en esta instancia en relación con las declaraciones presentadas en los municipios distintos de la sede fabril».

(Sentencia de febrero 18 de 2000. Radicación 9640. Consejero Ponente: Dr. Delio Gómez Leyva).

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