Sentencia 9652 de noviembre 30 de 1994

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Ref.: Expediente 9652

Consejero Ponente:

Dr. Daniel Suárez Hernández

Actor: Cubillos & Jarma Limitada

Demandado: Empomarta S.A.

Santafé de Bogotá, D.C., noviembre treinta de mil novecientos noventa y cuatro.

Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 31 de agosto de 1993, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda.

I. Antecedentes procesales

1. Las pretensiones.

En escrito presentado el 17 de octubre de 1939 ante el Tribunal Administrativo del Magdalena, la sociedad Cubillos & Jarma Ltda., formuló demanda contra la Empresa de Obras Sanitarias de Santa Marta “Empomarta S.A.”, para que previo el trámite consagrado en el artículo 217 del Código Contencioso Administrativo, se hicieran las siguientes declaraciones y condenas:

“1. Es nula la adjudicación contenida en la Resolución 324 de octubre 15 de 1987 expedida por el gerente de la Empresa de Obras Sanitarias de Santa Marta “Empomarta”, mediante la cual resolvió adjudicar la licitación pública nacional SM-01-SU/87 a la Sociedad Electro Hidráulica Ltda. para adquisición de equipo de bombeo, planta electrodiésel y demás elementos y servicios requeridos en la Estación la 22 y pozos del acuífero Cundi.

Es nulo el contrato celebrado entre la Empresa de Obras Sanitarias de Santa Marta S.A. “Empomarta” y Electro Hidráulica Ltda., para el suministro de lo relacionado en el hecho primero de las pretensiones.

3. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene a la Empresa de Obras Sanitarias de Santa Marta S.A. “Empomarta” a pagar a la sociedad Cubillos & Jarma Ltda., lo que a continuación relaciono:

“a) El valor de los perjuicios materiales que le fueron causados con motivo de la expedición del acto acusado y del contrato celebrado, al no habérsele adjudicado la licitación pública nacional SM-01-SU/87 ya citada, los cuales ascienden a la cantidad de nueve millones de pesos ($ 9.000.000), o la que aparezca demostrada en el proceso o se liquide conformidad con el trámite previsto en el artículo 308 del Código de Procedimiento Civil, suma esta que debe ordenarse pagar actualizada según jurisprudencia reiterada del honorable Consejo de Estado.

“b) El valor de la cláusula penal o garantía de seriedad de la oferta, también debidamente actualizada, de conformidad a reiteradas jurisprudencias del honorable Consejo de Estado, que a partir de enero 30 de 1984 estableció que se debe indemnización al licitante vencido en la adjudicación, pero que tenía derecho. Suma que equivale al valor de la cláusula penal pactada a favor de la administración en el contrato que no se le adjudicó.

“c) Los gastos del proceso y los intereses corrientes moratorios, sobre las cantidades que resulten a favor de Cubillos & Jarma Ltda. desde la fecha que deban efectuarse los pagos hasta cuando efectivamente se realice la cancelación de la obligación. Todos los valores deben ser actualizados a la fecha del pago.

“Requerimiento. Pido, para efectos de cobrar la cláusula penal, que se tenga por constituida en mora a la parte demanda desde el día en que se le notifique el auto admisorio de esta demanda”.

La demanda fue corregida para dirigirla contra la Nación-Ministerio de Obras Públicas y Transporte, Ministerio de Salud y municipio de Santa Marta, como socios de Empomarta S.A., sin que se notificara de dicha corrección a esta última entidad, cuyo representante legal ninguna manifestación hizo al respecto, motivo por el cual el a quo declaró saneada la eventual nulidad.

2. Fundamentos de hecho.

Se relata en la demanda que “Empomarta” S.A. abrió la licitación pública nacional SM-01-SU/87 para adquisición de los equipos de bombeo, planta electrodiésel y demás elementos requeridos en la Estación La 22 y pozos del acuífero Cundí, a la cual se hicieron presentes Ferrostal de Colombia, Electro Bombas Ltda., Gecolsa S.A., Hidrolux Ltda. y Cubillos & Jarma Ltda. Esta última empresa “fue eliminada por aspectos de apariencia, y no de fondo, pues el comité evaluador dijo que no presentó el recibo original de pago de la garantía de la oferta”, a pesar de que había presentado la mejor propuesta fue eliminada “por un simple detalle sin categoría pero demasiado rígido, contrario a toda lógica y a fallos del honorable Consejo de Estado...”.

En cambio, se dice en la demanda, que Empomarta S.A., “no actuó con la misma rigidez o severidad frente a la firma Electro Hidráulica Ltda. al aceptarle la propuesta, puesto que tampoco cumplió lo exigido por los numerales 212-215 volumen I “Documentos de la propuesta”, ya que no presentó pólizas individuales para cada grupo, sino una sola póliza para todos los grupos en que participó...”, debiendo quedar eliminada de acuerdo con el numeral 222 literal c-2 del volumen, en la misma firma que hizo con la empresa actora.

Con fundamento en un concepto de la Superintendencia Bancaria de 16 de febrero de 1988 pretende demostrar que la firma demandante sí cumplió con los requisitos exigidos, por cuanto el comprobante de pago asentado en los libros de contabilidad de la empresa puede constituir en un documento contable, a más de que si la empresa aseguradora manifiesta documentalmente que se dio el pago, tal manifestación tiene plena validez mientras no se demuestre lo contrario. Por último se señala que no existe reglamentación que exija que las pólizas de seguro de cumplimiento deben ser expedidas mediante el pago inmediato de sus respectivas primas.

Afirma la demandante que el comité técnico no incluyó un estudio financiero contrariando el artículo 33 del Decreto 222 de 1983 y el pliego de condiciones, ni se tuvo en cuenta la distribución equitativa de los contratos, sin permitir la interposición de algún recurso por la vía gubernativa, según lo consagra el artículo 34 del aludido decreto. No se conoció la hoja de vida de los integrantes del comité técnico, integrado por dos ingenieros civiles, quienes emitieron concepto sobre aspectos legales que solo le corresponde a la oficina jurídica.

Estima que la propuesta de la firma demandante fue la mejor, la más favorable en precio y plazo, y que el rendimiento de sus equipos era superior o igual a los ofrecidos por la empresa favorecida, y que si se le hubiera adjudicado la licitación a Cubillos & Jarma Ltda., esta hubiera reportado ganancias no inferiores al 30% de $ 28.000.000.00 que era el valor del contrato, es decir la suma de $ 9.000.000 aproximadamente.

Al referirse a los fundamentes de derecho, afirma que se violaron los artículos 33 y 34 del Decreto 222 de 1983. Que el contrato está afectado de nulidad por cuanto fue concluido con abuso y desviación de poder. Así mismo relaciona como violados los artículos 78 y 79 del mismo ordenamiento. Estima que la nulidad absoluta del contrato deviene de que los funcionarios que intervinieron se excedieron en las atribuciones e incurrieron en abuso y desviación de poder al favorecer el proyecto menos favorable y desechar la mejor propuesta.

3. Actuación procesal.

En forma extemporánea el único de los entes oficiales que dio contestación a la demanda fue el municipio de Santa Marta, para aducir que era un tercero frente a Empomarta S.A., y propuso las excepciones de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, indebida acumulación de pretensiones y carencia de obligación para responder por los presuntos perjuicios causados por aquella empresa.

En la oportunidad para alegar de conclusión, la parte actora reiteró los planteamientos de la demanda en el sentido de que el motivo de la eliminación de su propuesta era irrelevante y baladí, a más de que criterio tan estricto no se le aplicó a la firma demandante, habiéndose desconocido, de otra parte, el orden de elegibilidad al adjudicar en su totalidad el contrato a Electro Hidráulica Ltda. Aduce así mismo la desviación de poder y resalta que la entidad demandada no contestó la demanda y dificultó la práctica de las pruebas.

El Ministerio Público ante el tribunal, conceptuó en contra de las súplicas de la demanda. Con respecto a la resolución que adjudicó la licitación, como acto separable del contrato susceptible de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, estima que ya había operado la caducidad de la acción. Anotó además, que el contrato cuya nulidad se pretende se adecuó a las normas del Decreto 222 de 1983, en razón a que se elaboró por escrito, fue adjudicado mediante acto administrativo, su valor figuraba en el presupuesto, se constituyeron las garantías legales correspondientes y quien lo suscribió tenía competencia para hacerlo.

4. La sentencia apelada.

Consideró el tribunal inicialmente, que el acto de adjudicación de una licitación o contrato, así se trate de un acto separable del mismo, bien puede acumularse a la acción principal de nulidad absoluta del mismo y con indemnización, razón por la cual le permitió señalar que la acción contra la Resolución 324 de 15 de octubre de 1987 no había caducado. Hizo el a quo la anterior precisión por cuanto en el auto admisorio de la demanda se había hecho la salvedad de que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ya había caducado con relación a dicho acto, sin que así lo consignara en la resolutiva del auto admisorio.

En cuanto concierne con la pretendida argumentación de la firma actora en el sentido de que su propuesta “fue eliminada por un simple detalle sin categoría pero demasiado rígido”, como fue el no haber presentado el recibo original de pago de la garantía de la oferta, sostuvo el tribunal que la valoración correspondiente debía hacerse frente al pliego de condiciones, en el cual se estableció a la propuesta debía acompañarse, entre otros, el original de la garantía de seriedad de la propuesta y recibo original de pago de la prima por la garantía de seriedad de la oferta, de tal modo que su ausencia daba lugar a la eliminación de la proponente. Entendió el a quo que frente al pliego de condiciones, la presentación de pago de la prima de la garantía de seriedad de lo oferta, dejó de ser un detalle insustancial que el tribunal no pudo desatender, por lo cual no encontró viable anular la resolución de adjudicación.

Hizo el a quo igualmente referencia a otros posibles motivos de impugnación, por no haber presentado la empresa Electro Hidráulica Ltda., la contratista, pólizas individuales para cada grupo, sino una póliza para todos los grupos, sin que encontrara obstáculo alguno a tal situación “siempre y cuando cobije a todos y cada uno de los grupos de oferta”. Al referirse al cuestionamiento por la no inclusión de la solvencia económica de los proponentes en la evaluación de las prepuestas, consideró el tribunal que desde antes de participar en la licitación, “ya se tenía establecida la solvencia económica y financiera de los participantes, dada su inscripción y clasificación”.

Con referencia al desconocimiento de la firma demandante de las hojas de vida de los integrantes del comité técnico, estimó el a quo que dicho concepto había sido de carácter eminentemente técnico, elaborado por dos ingenieros civiles, jefe de la unidad de planeación, el uno jefe de la sección de proyectos e interventoría, el otro, concepto que fue evaluado además por el consejo directivo de Empomarta S.A. Con respecto a que no se tuvo en cuenta la distribución equitativa de los contratos, consideró el tribunal que por el mismo valor del contrato no se justificaban adjudicaciones parciales más perjudiciales que beneficiosas para la empresa contratante, para lo cual gozaba de cierto arbitrio. Por último, no halló el juzgador a quo acreditada ninguna de las causales de nulidad absoluta de un contrato. De todo lo anterior, concluyó el fallador de primera instancia que las súplicas de la demanda no tenían prosperidad.

5. Razones de la apelación.

Inconforme con la sentencia de primer grado, el apoderado de la empresa demandante interpuso contra aquella recurso de apelación, por considerar que el tribunal sólo había atendido al aspecto formal del pliego de condiciones, olvidando que el comité técnico no es jurídico, contraría el criterio del Consejo de Estado, según el cual un simple detalle, insustancial, subsanable a petición de la entidad licitante no puede servir de fundamento para negar una adjudicación. Aduce también que el comité técnico no recomendó la adjudicación de toda la licitación, sino sólo para el grupo I, y para el grupo II recomendó a Ferrostal de Colombia Ltda., y para el grupo III a Gecolsa S.A., haciéndole una glosa a la empresa favorecida, por el transporte y seguros marítimos-terrestres, en el sentido de no ser firmes. Cuestiona que la rigidez de criterio del tribunal frente a Cubillos & Jarma Ltda., no se mantenga frente a Electro Hidráulica, cuando la ley es igual para todos.

Censura así mismo la apreciación del tribunal sobre el desconocimiento de la oferta de Electro Hidráulica en el proceso, lo que constituye indicio grave en su contra. Aportó informalmente una póliza y un recibo de pago presentado por la empresa adjudicataria, así como un acta del consejo directivo de la demandada, del 9 de octubre de 1987 donde figura la propuesta de aquella. Consideró que se daban motivos suficientes para declarar la nulidad del mencionado contrato, por celebrarse por personas inhabilitadas, cuando contravengan normas de derecho público, cuando se celebren contra prohibición y cuando se celebren con abuso o desviación de poder, como se demostró en este proceso.

6. Concepto del Ministerio Público.

La señora Procuradora Quinta Delegada ante esta corporación, consideró que a la firma demandante le era suficiente demandar únicamente la resolución que puso fin a la etapa precontractual, mediante la cual se adjudicó la licitación, para lo cual ha debido ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de los cuatro meses siguientes a su notificación. Por tanto, como ejercitó fue la acción contractual, “habrá de concluirse que la sociedad actora escogió la acción que no era, en consecuencia debió declararse la ineptitud de la demanda”.

II. Consideraciones de la Sala

El fallo impugnado deberá confirmarse por cuanto, de una parte, acompasa con una correcta interpretación y aplicación de las normas legales que regulan la materia contractual controvertida y, de otra, se adecúa al criterio jurisprudencial que sobre el particular ha mantenido la Sala.

En cuanto concierne con la acción incoada, esto es, la contractual, no se encuentra reparo alguno para formular. En verdad, el régimen de los actos administrativos unilaterales provenientes de contratos de carácter administrativo desde el punto de vista de su control jurisdiccional no ha sido constante, ni uniforme. Como principio general, la Sala, tras de analizar, aplicar y revaluar diferentes criterios doctrinarios y jurisprudenciales, expresados en distintas providencias, arribó a una última posición, según la cual los actos separables, es decir, los precontractuales, pueden manejarse ya sea por aparte del contrato, mediante las acciones de nulidad, y nulidad con restablecimiento del derecho, consagradas en los artículos 84 y 85 del Código Contencioso Administrativo, o bien, con fundamento en la acción contractual, en cuya ocurrencia, para todos los efectos, prevalecerá esta última. Así las cosas, se ha de concluir que en el sub judice sí fue procesalmente adecuada la acción incoada por la firma demandante.

Ahora bien, el cuestionamiento fundamental que la parte actora hace al acto de adjudicación, radica en considerar que era la suya la mejor propuesta presentada, pero que resultó eliminada “por un simple detalle sin categoría pero demasiado rígido”, como fue la no presentación del recibo original de pago de la garantía de la oferta. Para demostrarlo aportó las pólizas números 745305-1 y 745306-2 expedidas por la Aseguradora Colseguros S.A. para garantizar la seriedad de la oferta de la demandante. En cada uno de tales documentos se encuentra un sello de “pagado” de la Compañía Colombiana de Seguros, sucursal Santa Marta. Así mismo, allegó un concepto de la Superintendencia Bancaria, emitido para absolver la consulta que la firma actora había formulado, concepto emitido “a título eminentemente genérico”, según el cual, de acuerdo con el artículo 51 del Código de Comercio, “una compañía de seguros utiliza una copia adicional de la póliza con el sello de pagado, como comprobante de ingreso del pago de la prima, al asentarse este comprobante en los libros de contabilidad de la compañía, la póliza podría constituir un documento contable… si la aseguradora de alguna manera manifiesta que ha recibido un pago, bien sea mediante la expedición de un documento o la imposición de un sello, dicha manifestación tiene plena validez mientras no se demuestre lo contrario... no existe reglamentación en la cual se exija que las pólizas de seguro de cumplimiento deberán ser expedidas mediante el pago inmediato de sus respectivas primas”. Aportó también la empresa demandante el testimonio de Efraín Villadiego Vellojín, gerente de la sucursal Santa Marta de Colseguros, quien declaró que dicha oficina no acostumbraba expedir recibos de pago de las pólizas que expedía y que con el sello de pagado se puede utilizar a manera de recibo.

Por otra parte, en el pliego de condiciones generales de la licitación pública nacional SM-01-SU/87, para el “suministro de motobombas para pozos profundos del acuífero Cundi-Motobombas centrífugas y planta eléctrica de emergencia para la Estación de Bombeo la 22”, en el volumen I, capítulo II, numeral 2.15, página 14, se establece:

“2.15. Documentos de las propuestas.

Los documentos que deben (sic) contener la propuesta serán:

“… b) Original de la garantía de seriedad de la propuesta y recibo original de pago de la primera (sic) de la misma, para la propuesta original y copia de los mismos para las copias”.

Considera la Sala que no obstante la exigencia contenida en el pliego de condiciones para que se aporte el original del recibo de pago de la prima, no primera, como erradamente se escribió en el pliego, de la garantía de seriedad de la propuesta, y a pesar de las consideraciones del a quo para mantener como requisito insustituible de la prueba del pago dicho recibo original, en el sub judice bien podía darse por satisfecha la exigencia del comprobante de cancelación, con base en el sello de pago que la propia compañía aseguradora estampó en las respectivas pólizas. Es claro que si lo que se pretende con el recibo original de pago, no es otra cosa que demostrar la satisfacción del valor de la prima de la póliza por parte de la proponente, no encuentra la Sala justificación legal de ninguna naturaleza que impida admitir la manifestación de pago de la aseguradora por cualquier otro medio que lleve a esa convicción, si se tiene en cuenta además, que en nuestro propio régimen probatorio se aplica el principio de la libertad de la prueba, según se desprende del artículo 175 del Código de Procedimiento Civil.

Le asiste, pues, razón a la firma actora en cuanto al cuestionamiento que hace en la demanda por haber sido excluida de la licitación pública a que se refiere este proceso, por el solo hecho de no haber adjuntado los recibos de pago de las pólizas de seguro de cumplimiento.

Similar criterio interpretativo cabe aplicar en relación con la omisión de la empresa favorecida, la cual no presentó pólizas individuales para cada uno de los grupos, sino que entregó una sola póliza con cobertura para todos los grupos en que participó, contrariando de esa manera lo dispuesto literalmente en el pliego de condiciones. Estima la Sala, sin embargo, que la póliza de garantía presentada por Electro Hidráulica Ltda., al cubrir la totalidad de los grupos, cumplía con la finalidad de la misma, sin que ello implicara un desconocimiento del referido pliego, menos aún con el alcance suficiente para descalificarla como licitante, según lo pretende la firma actora.

En cuanto a la no inclusión en la evaluación de las propuestas del estudio financiero o solvencia económica de los proponentes, considera la Sala que tuvo razón el a quo al presuponer que la inscripción en el registro de proponentes en un grupo determinado exige la comprobación de las condiciones técnicas, económicas, financieras, experiencia, etc., para hacer efectiva tal inscripción, en este caso exigida en el registro de proponentes de Insfopal, en el grupo II, conforme se precisó en el acto de apertura de la licitación y en las invitaciones a proponer publicadas en los periódicos El Tiempo y El Espectador “a todas aquellas firmas inscritas y clasificadas en el registro de proveedores del Insfopal, grupo II, con inscripción vigente a la fecha de cierre de la licitación”.

En cuanto se refiere o la imposibilidad de conocer por la firma demandante las hojas de vida de los integrantes del comité técnico de evaluación, constituido por dos ingenieros civiles, para comprobar así sus conocimientos y experiencia en el cálculo, evaluación y manejo de las bombas, estima la Sala que las condiciones personales y profesionales de cada uno de ellos, así como los cargos que desempeñaban como jefe de la unidad de planeación el uno, y jefe de la sección de proyectos e interventoría de Empomarta el otro, permiten inferir en ellos las condiciones necesarias para actuar en el aludido comité. De otra parte, cabe señalar que su concepto se limitó a una simple comparación del contenido literal de una norma del pliego, con la documentación aportada, para así deducir, el incumplimiento de la proponente excluida, sin que su pronunciamiento sirva en este caso como causal invalidante de la adjudicación.

En cuanto a que el contrato se adjudicó a una sola empresa, sin tener en cuenta la distribución equitativa de los contratos, cabe señalar cómo dicha distribución equitativa se aplicará “en igualdad de condiciones y precios” según lo previsto en el último inciso del artículo 33 del Decreto 222 de 1983, circunstancia no presente en el sub judice, sin desconocer, de otra parte, que la administración bien podía también tomar en cuenta la conveniencia o inconveniencia de hacer adjudicaciones parciales, frente al monto y naturaleza misma del contrato.

Por último, en relación con la nulidad del contrato, fundamentada en los artículos 78 y 79 del estatuto contractual mencionado, por cuanto los funcionarios que intervinieron se excedieron en sus atribuciones, e incurrieron en abuso y desviación de poder al favorecer el proyecto menos favorable y desechar la mejor propuesta, según la demandante, estima la Sala que no se demostró la existencia de alguna de las causales relacionadas en las disposiciones aludidas, dado que los cargos formulados en tal sentido no pasaron de su simple enunciación. Por tal razón se confirmará lo dispuesto sobre este particular por el juzgador de primera instancia.

Cabe señalar además, que no resulta suficiente para la prosperidad de las pretensiones de la demanda el que haya salido avante la censura al motivo de descalificación de la actora como licitante, por cuanto, de otra parte, para el éxito de las demás peticiones se requiere la demostración plena de que la propuesta de la firma actora resultaba más conveniente que la de la empresa favorecida con la adjudicación del contrato, que era la mejor propuesta, demostración que no encuentra la Sala en este proceso, dada la falta de elementos de convicción aportados con tal finalidad. Echa de menos la Sala, muy especialmente como elemento comparativo, la propuesta completa presentada por la sociedad adjudicataria, sin que para suplirla sean suficientes las alusiones que se hacen en la copia informal del Acta 9 del consejo directivo de Empomarta, allegada con el memorial de apelación, dado que ni por la forma como se aportó dicha copia, ni por el contenido de la misma, puede concluirse con certeza que fue la propuesta de la empresa Cubillos & Jarma la mejor.

De acuerdo con lo expresado concluye la Sala que si bien no fue adecuado el motivo de eliminación de la sociedad actora como licitante, tal circunstancia por sí sola no amerita la prosperidad de las súplicas de la demanda para anular el acto de adjudicación de la licitación pública referida, decretar la nulidad absoluta del contrato y disponer las condenas económicas consecuenciales impetradas en la demanda, en razón a que no se demostró, como correspondía, que la propuesta presentada por la firma Cubillos & Jarma, fuera la mejor. Se confirmará, pues, la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, en desacuerdo con el concepto del Ministerio Público, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia apelada, esto es, la de 31 de agosto de 1993, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena.

Cópiese, notifíquese y devuélvase al tribunal de origen.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de fecha treinta (30) de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro (1994).

Magistrados: Daniel Suárez Hernández, presidente de la Sala—Carlos Betancur Jaramillo—Juan de Dios Montes Hernández—Julio César Uribe Acosta.

Lola Elisa Benavides López, Secretaria.