Sentencia 9657 de noviembre 23 de 1998 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

•SALA DE CASACIÓN PENAL

DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO ECONÓMICO

REBAJA DE PENA POR REPARACIÓN

EXTRACTOS: «Antes de entrar a determinar si el supuesto fáctico recogido por el artículo 374 del Código Penal ha tenido concreción en el presente caso, varias son las precisiones que debe hacer la Corte sobre la naturaleza y alcance del referido precepto:

1. Es un mecanismo de reducción de pena, no una atenuante de responsabilidad. La rebaja en ella establecida no se deriva de una circunstancia concomitante al hecho punible, que pueda incidir en la tipicidad, antijuridicidad o culpabilidad, o en los grados o formas de participación, sino de una actitud posdelictual del imputado, de carácter procesal, que para nada varía el juicio de responsabilidad penal, y que como tal sólo puede afectar la pena una vez ha sido individualizada.

Siendo ello así, la disminución punitiva allí prevista debe entenderse referida a la dosificación judicial, no a los límites establecidos en cada uno de los tipos penales que conforman el capítulo de los delitos contra al patrimonio económico, como pareciera insinuarlo la redacción del precepto, razón por la que, para el presente caso, se habilita el interés para recurrir, tratándose de sentencia anticipada.

La concreción y modificación de los extremos punitivos es de competencia del legislador, no del juez, luego mal puede pensarse que la rebaja prevista en la norma, siendo de aplicación judicial (EL JUEZ podrá disminuir, reza el precepto), modifica los mínimos y máximos punitivos señalados en cada una de las citadas disposiciones penales.

Obsérvese que cuando el legislador introduce este tipo de modificaciones, lo hace directamente (C.P., arts. 22, 24, 30, 60), y si en esta oportunidad no lo hizo, sino que defirió la aplicación de la rebaja al juzgador, es porque no fue su voluntad afectar dichos topes.

En consecuencia, las rebajas establecidas en la citada disposición, en cuanto no comprometen los límites punitivos señalados en el tipo penal que define el delito realizado, no pueden afectar el término de prescripción de la acción penal, ni incidir en la determinación de la pena máxima para efectos de establecer la procedencia del recurso de casación.

2. Como norma imperativa, no es de aplicación facultativa por el juez. La expresión “podrá disminuir” que contiene el precepto, no significa, como ha sido entendido en algunas instancias judiciales, que su aplicación sea discrecional, de suerte que aún cumpliéndose la condición en ella establecida, pueda el juzgador negar la rebaja.

Las normas penales, como la mayoría de los mandamientos jurídicos, son por esencia de carácter imperativo, de suerte que cumplida la condición en ella fijada para su operancia, el funcionario judicial no tiene alternativa distinta de aplicar la consecuencia jurídica. En materia penal no existen normas que confieran al juez la facultad de optar por su no aplicación, habiendo sido cumplido el supuesto fáctico en ella previsto.

La inflexión verbal “podrá”, a la cual se ha hecho alusión, está referida a la facultad que tiene el juez de reducir la pena de la mitad a las tres cuartas partes, es decir, a la posibilidad de fijar el quantum entre los límites mínimo y máximo que la propia norma consagra, teniendo por norte los criterios establecidos en los artículos 61 y siguientes del Código Penal.

Con dicha directriz sólo se pretendió fijar un marco de racionalidad en la aplicación de la consecuencia jurídica, en manera alguna condicionar al criterio del juzgador la procedencia de la norma misma.

3. Es de carácter eminentemente objetivo, en cuanto que el supuesto fáctico que recoge puede ser constatado por el funcionario judicial sin necesidad de tener que recurrir a valoraciones subjetivas.

Para la operancia de la rebaja, la norma sólo exige que el responsable restituya el objeto materia del delito o su valor, e indemnice los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado. Las motivaciones que hayan podido haber determinado su decisión, o los sentimientos que haya experimentado al hacerlo, no son aspectos que determinen la aplicación o no de la consecuencia jurídica. De allí que su exigencia sea ilegítima.

Si lo pretendido a través de la rebaja consagrada en la norma fue crear un mecanismo de estímulo para que el procesado haga cesar los efectos de la conducta delictiva mediante el reintegro del objeto material del delito o su valor, y la indemnización al ofendido o perjudicado, dicho propósito resultaría comprometido con las exigencias adicionales anotadas, ante la certeza de que aún reparando el daño, la retribución anunciada (reducción de pena) podría terminar siendo desconocida.

4. Es de condición alternativa supletoria. Esto significa que cuando la restitución del objeto material es posible, es ésta la que debe hacerse por el procesado, y que sólo cuando sea irrealizable, porque el objeto material ha desaparecido, o ha sido destruido, o el imputado no está en condiciones de recuperarlo, puede acudirse a la restitución por equivalencia, que se concreta, según lo establece la norma, en el pago del valor del objeto. En ambos casos (restitución natural y por equivalencia), el responsable debe indemnizar al ofendido los perjuicios causados.

Es de precisarse que si el objeto material fue recuperado, o no alcanzó a ser objeto de apoderamiento como acontece en las tentativas, la reducción se obtiene si el responsable indemniza los perjuicios causados con el hecho punible, de acuerdo con la estimación que de ellos haga bajo juramento el perjudicado, o la que pericialmente se realice (CPP, art. 295).

5. La reparación debe ser integral. Esto significa que las restituciones e indemnizaciones deben ser totales, no parciales. Los resarcimientos incompletos, sólo ameritan el reconocimiento de la circunstancia genérica de atenuación prevista en el artículo 64.7 del Código Penal.

6. Tiene aplicación extensiva, en cuanto que la consecuencia jurídica (rebaja de pena) debe ser aplicada a todos los procesados, sea cual fuere de ellos quien haya realizado la restitución o asumido el pago.

En el caso que es objeto de estudio se tiene que los procesados consignaron la suma de doscientos cincuenta mil pesos a título de reparación de perjuicios, teniendo en cuenta la estimación que de ellos hizo el ofendido bajo juramento: doscientos mil pesos correspondientes al valor de los relojes y las joyas no recuperadas; y, cincuenta mil pesos más por los daños materiales causados (ruptura de dos tejas plásticas).

Ningún reclamo presentó el ofendido por razón de perjuicios morales, razón por la que debe entenderse, en sana lógica, que los consideró inexistentes, no siendo del resorte del funcionario judicial entrar a cuestionar su pretensión indemnizatoria, pues la facultad de presentar objeciones sólo la tienen en esta concreta hipótesis los sujetos procesales (CPP, art. 295). De allí que los juzgadores hayan decidido acoger la estimación realizada por el ofendido, sin entrar a hacer agregaciones.

Esta realidad fáctico procesal indica que, en el presente caso, hubo reparación integral, y que la rebaja de pena dispuesta en el citado artículo 374 del Código Penal, resultaba obligatoria, según las premisas que vienen de ser establecidas, en las cuales se precisan criterios jurisprudenciales anteriores de la Corte en relación con los alcances del mencionado precepto».

(Sentencia de casación, noviembre 23 de 1998. Radicación 9657. Magistrado Ponente: Dr. Fernando E. Arboleda Ripoll).

SALVAMENTO DE VOTO

EXTRACTOS: «La disminución punitiva consagrada en el artículo 374 citado no es un imperativo categórico. Dicha norma no le impone al juez la obligación de reconocer la reducción, a pesar de que en apariencia se reúnan los requisitos fijados. Se trata de un precepto facultativo, en el sentido de conferir al funcionario judicial la potestad equitativa de atenuar o no la pena.

Considerar que el juez ante el fingido resarcimiento o el acomodaticio oportunismo está obligado a reconocer la reducción del artículo 374 del Código Penal, es seguir una interpretación que conduce a tener la inflexión verbal “podrá” como un agregado sin sentido ni trascendencia, concluyendo en la misma situación que se daría de no haber sido expresamente incluida. Por el contrario, siendo válida la existencia de normas que otorgan al juzgador la facultad de aplicar o no lo previsto, de acuerdo con su razonado análisis, y no existiendo en la ley palabras ociosas, lo imperativo es tomar en cuenta que “poder” no es obligación, sino autorización o potestad de realizar algo.

El empleo de dicho verbo da un giro evidente al texto normativo, hasta el punto de mutar el carácter del precepto, que deja de ser obligante para convertirse en facultativo, cambio que no ha de ser ignorado en la interpretación de la norma, porque con ello se estaría quebrantando su clara literalidad.

Lo anterior, en cuanto el precepto que se analiza no reviste oscuridad ni ambigüedad y, por ende, procede cumplir lo determinado por el inciso 1º del artículo 27 del Código Civil: “Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor a pretexto de consultar su espíritu”.

Tal norma no confiere un derecho inalienable, como para que se burlen de la facultad punitiva del Estado los responsables de un agravado y calificado delito contra el patrimonio ajeno, que por la oportuna intervención policial sólo en mínima parte consumaron no obstante su artero propósito, además de la infracción contra la seguridad pública. Cuando el restablecimiento del derecho es tan solo aparente, el juzgador tiene la facultad de no conceder la disminución, con el debido sustento y entendiendo la ostensible diferencia que hay entre las locuciones “el juez podrá disminuir” y “el juez disminuirá”.

Es claro que el legislador precavió, para apartarse de la redacción sugerida por las comisiones, como en seguida se comentará, eventos en los cuales resultaba injustificado reconocer tan significativa disminución punitiva (de la mitad a las tres cuartas partes) y por ello varió la naturaleza del precepto, para dotar al juez de una facultad que le permitiera decidir discrecionalmente sobre dicha materia. Un carácter general e indefectible de la norma podría llevar a la lenidad y a argucias en delitos graves pero sólo en mínima parte consumados, como es evidente en el presente caso; de ahí que finalmente, en el Decreto 100 de 1980, se haya preferido que fuera el juzgador quien, con el conocimiento de las circunstancias en que hayan sido realizados el hecho y la eventual restitución e indemnización, conceda o no la reducción de pena, no de manera arbitraria sino razonadamente, de acuerdo con criterios que se desprenden del propio Código Penal (tentativa con o sin perjuicios, mayor o menor lesión contra el bien jurídico tutelado, situación económica de la víctima, etc.), de los principios generales del derecho, de la justicia entendida como valor supremo que nutre la interpretación de la normatividad, y de la equidad (art. 230 Const.), operante frente a aspectos no necesariamente previstos por la ley, pero sí reclamados para la preservación de la propia integridad social.

La variación en lo dispuesto por el legislador se confirma si se aprecia que, al contrario de lo que disponía el artículo 429 de la Ley 95 de 1936, anterior Código Penal (“...se disminuirá...”) y lo propuesto por las comisiones redactoras de los proyectos de Código Penal de 1974 (art. 398) y 1978 (art. 534, “...se disminuirán...), mantenido por la comisión revisora de 1979, el Decreto 100 de 1980 usó en su artículo 374 una fórmula claramente discrecional (“...podrá disminuir...”), cambiando en la redacción la obligatoriedad a que tenía que someterse el juez, por la facultad de otorgar la reducción punitiva, que en el código vigente se aumentó, para que, si fuere el caso, se concediese “de la mitad a las tres cuartas partes”, procurando incentivar así el verdadero restablecimiento del derecho.

No todos los preceptos penales son imperativos; los hay excepcionalmente facultativos y no sólo el mencionado artículo 374, sino otros a los cuales el legislador les ha dado tal característica, aún con autonomía que genera mayor inquietud en algunos casos, como ocurre, por ejemplo, con lo estatuido en el artículo 320 del Código Penal, que otorga al juez la potestad de declarar exentos de pena a los injuriantes recíprocos “o a cualquiera de ellos”.

También se corrobora lo anterior con la constatación de la distinta terminología, esa sí imperativa y no discrecional, que continúa usando el legislador frente a otros casos, por ejemplo y para no ir más lejos, en el artículo 373 del Código Penal, inmediatamente anterior al que se estudia: “Las penas señaladas en los capítulos anteriores se disminuirán de una tercera parte a la mitad ...”.

Las anteriores consideraciones debieron ser suficientes para desestimar la impugnación».

Nilson E. Pinilla Pinilla

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