Sentencia de casación 9662 de febrero 12 de 1998 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

•SALA DE CASACIÓN PENAL

INDEBIDA NOTIFICACIÓN DE LA RESOLUCIÓN DE ACUSACIÓN

CARÁCTER SANEABLE DE ESTA IRREGULARIDAD

EXTRACTOS: «Tradicionalmente la resolución de acusación ha estado sujeta a un proceso de notificación específico y por ello diferente del establecido para el común de las providencias de carácter interlocutorio, no tanto por su importancia procesal, como por la necesidad de asegurar el derecho que tiene toda persona a ser informada de los cargos que penalmente se le imputan, y por este modo, garantizar el derecho a su defensa.

En procura de este cometido, lo normal es que la normativa procesal establezca la notificación personal obligatoria de esta decisión judicial al procesado privado o no de su libertad y su defensor, o cuando menos a uno de ellos, siendo realmente excepcionales los eventos en los cuales se ha previsto legalmente una forma de notificación supletoria.

El Código de 1938 (Ley 94), por ejemplo, en su artículo 433, ordenaba citar personalmente al incriminado para enterarlo del contenido del auto de proceder, y solo cuando no había sido posible su localización, autorizaba su emplazamiento por edicto con el propósito de que fuera declarado reo ausente y se le designara un defensor de oficio, con el cual se seguía el juicio hasta su terminación.

Procedimiento similar establecieron la reforma de 1964 (Decreto 1358, artículo 5º) y el estatuto procesal de 1971 (Decreto 409, artículo 484), siendo sus principales variantes, la reducción del término de fijación del edicto de 20 a 10 días, y la obligación de agotar la búsqueda del procesado impartiendo en su contra orden de captura.

El Decreto 1853 de 1985 (artículo 19), eliminó el trámite emplazatorio, pero mantuvo la obligación de enterar personalmente de la providencia calificatoria al procesado o su defensor, o en su defecto, a un defensor de oficio designado por el juez.

Regulación semejante se mantuvo en el Código de 1987 (Decreto 50, artículo 472), y la reforma de 1989 (Decreto 1861, artículo 24), aún cuando con la exigencia adicional de noticiar previamente al procesado a la última dirección registrada en el expediente para que se presentara a recibir notificación personal. Si no comparecía, el acto de enteramiento personal podía subsidiariamente cumplirse con el abogado defensor.

El estatuto procesal actual (Decreto 2700), en su original artículo 440, previó la notificación personal del auto calificatorio al procesado no privado de su libertad, o su defensor, solo cuando fuera posible, pudiéndose, en caso contrario, cumplir supletoriamente esta exigencia mediante anotación en estado (art. 190 ejusdem). Dicho precepto fue modificado por el artículo 59 de la Ley 81 de 1993, que retomó al procedimiento previsto en el artículo 24 del Decreto 1861 de 1989, siendo esta normatividad la actualmente aplicable.

En el caso sometido a estudio, cuando se surtió la notificación de la resolución acusatoria al procesado Belisario Ayala Montaña, se encontraba vigente el referido artículo 440 del actual estatuto procesal penal, regulación dentro de la cual la decisión enjuiciatoria, según se dejó visto, quedó sometida a un régimen de notificación en el que no era condición sine que non, como históricamente se había venido exigiendo y actualmente se requiere (art. 59 Ley 81 de 1993), el enteramiento personal al procesado o su defensor.

Bastaba la no presentación del acusado o su defensor a recibir notificación personal dentro de los términos legalmente previstos, habiéndose procurado su comparecencia, para proceder a la anotación por estado.

Los artículos 440, cuya violación el casacionista denuncia, y 190 del Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991), textualmente decían:

“Artículo 440. Notificación de la providencia calificatoria. La resolución calificatoria se notificará personalmente, cuando sea posible”.

“Artículo 190. Notificación por estado. La notificación por estado se hará en la forma prevista en el Código de Procedimiento Civil, cuando no se hubiere podido hacer notificación personal, habiéndose intentado”.

Conceptualmente las expresiones “cuando sea posible” utilizadas por el artículo 440 para relievar la prevalencia de la notificación personal, y “habiéndose intentado”, que trae el 190 para condicionar el acceso a la notificación por estado, significan que el funcionario debía realizar o haber realizado esfuerzos previos encaminados a lograr la comparecencia del imputado al proceso, con el propósito de enterarlo directamente de la decisión, gestión que, por igual, debía cumplirse con su defensor.

En la praxis judicial, esta exigencia se entendió referida a la obligación de cursar, cuando menos, mensajes de citación por el medio más eficaz a la dirección de cada uno de ellos, siguiendo al efecto los derroteros de las regulaciones legislativas inmediatamente anteriores.

Esta formalidad fue ciertamente pretermitida en el proceso de notificación de la resolución acusatoria dictada en este asunto, pues, sin mediar aviso o citación previa al acusado Belisario Ayala Montaña, ni comunicación a su defensor, se procedió a notificar esta decisión por estado, en la forma señalada en el original artículo 190 del estatuto procesal penal, después de haberlo sido personalmente al representante del Ministerio Público, para, de esta manera, acceder a la etapa del juzgamiento, no obstante existir en el proceso información concreta del lugar donde podían ser localizados los interesados (fls. 272 vto.-1).

La exigencia normativa de notificar personalmente la decisión de enjuiciamiento al procesado o su defensor, sistemáticamente consagrada en los estatutos procesales y enmiendas atrás relacionados, o de intentar cuando menos hacerlo, como vino a establecerlo la norma cuya transgresión demanda el impugnante, se inspira en el derecho que tiene toda persona acusada de un delito a conocer la imputación que se formula en su contra, y en la necesidad de asegurar, por este modo, el derecho a una defensa adecuada, a partir del conocimiento oportuno de los cargos y de la posibilidad de impugnar inclusive la propia providencia acusatoria.

De allí que el incumplimiento de esta formalidad no pueda considerarse, de suyo y ab initio insustancial, pues cuando estas prerrogativas se ven afectadas por causa de una indebida notificación de la resolución acusatoria, mal pueden desconocerse los efectos negativos del vicio en el ejercicio del derecho de defensa, del cual hace parte el de impugnación, sin que sea dable entender, como lo asume el Procurador Delegado en su concepto, que la transgresión desaparece por la circunstancia de haber tenido la defensa la posibilidad de actuar con amplitud en las etapas procesales subsiguientes.

La Corte comparte, desde luego, las conclusiones del Ministerio Público en cuanto a la improsperidad del cargo estudiado, pero no las razones que las sustentan, pues considera que la idoneidad del cargo deriva no del desempeño ulterior de la defensa, sino del hecho de haberse saneado el vicio con ocasión de su silencio.

En todo proceso, existen actos de naturaleza esencialmente estructural, sin los cuales la actuación se torna inevitablemente írrita, resultando su cumplimiento, por tanto, obligatorio, y otros de índole circunstancial, que se caracterizan por ser susceptibles de disponibilidad, en cuanto solo se cumplen por iniciativa de las partes o en la medida que éstas no renuncien a su práctica.

En tratándose de estos últimos, su proposición o desistimiento debe hacerse dentro de los términos que la ley establece para ello, a menos que los sujetos procesales no estén interesados en hacer uso de este derecho, en cuyo caso basta, para que la oportunidad precluya, que las partes dejan correr los términos en silencio.

Cuando el acto de postulación discrecional deja de ejercerse, no por voluntad de la parte, sino porque se la priva irregularmente de la oportunidad de hacerlo, los efectos invalitorios del vicio no solo dependerán de su trascendencia, sino de la circunstancia de no haber sido saneada con motive de la actitud procesal asumida por la parte afectada, como acontece cuando guarda silencio frente a la irregularidad, pues, entonces, habrá de entenderse, con fundamento además en el artículo 308.4 del estatuto procesal, que dispone del derecho que le fue socavado, renunciando a su eventual ejercicio.

En concreto, esta es la situación que se presenta cuando por una indebida notificación de la resolución de acusación, el procesado o su defensor se ven privados de la oportunidad de ejercer el derecho a la defensa, a través del acto de impugnación o de la controversia probatoria, ambos de naturaleza discrecional. Sí, al enterarse del proferimiento del pliego de cargos, guardan silencio en torno a la irregularidad que se ha presentado, o solicitan la prosecución del trámite procesal, ha de entenderse que no están interesados en ejercer los derechos de los cuales fueron privados con motivo de la informalidad, y que ésta, en consecuencia, ha sido convalidada, por consentimiento del interesado.

Totalmente inútil y despojado de razón resultaría retrotraer el proceso para que la parte afectada tenga la oportunidad de hacer uso de un derecho que no pretende ejercitar, solo porque se presentó una irregularidad en la actuación. Este no es, ni debe ser, el fundamento de su declaración, pues, como lo sostiene el Procurador Delegado en su concepto, no es la simple alteración del trámite procesal, sino el resquebrajamiento de las bases fundamentales de la instrucción o el juzgamiento, o el desconocimiento cierto de las garantías esenciales, lo que conduce a la aplicación de este mecanismo extremo de corrección procesal.

Esta solución, que no es nueva, permite, además del saneamiento del proceso, hacer efectivo el principio de lealtad procesal, obligando a la defensa a pronunciarse oportunamente sobre el vicio, para que corregido, pueda hacer uso de las facultades de impugnación y controversia probatoria, si la oportunidad de hacerlo le fue realmente negada por causa de la indebida notificación del pliego de cargos, pues, si guarda silencio, la irregularidad quedará cobijada por los efectos convalidantes de su actitud.

La evolución legislativa en materia procesal enseña que hasta la expedición del Código de 1987 (Decreto 50), la nulidad originada en la notificación indebida del pliego de cargos, no solo fue objeto de regulación expresa, sino que siempre tuvo el carácter de saneable, como puede constatarse en el texto de los artículos 198.3 del Código de 1938 (Ley 94), 37 del Decreto 1358 de 1964, y 210.3 del Código de 1971 (Decreto 409). Y, si bien es cierto, a partir del Código de 1987 (Decreto 50) dejó de tener este tratamiento especial, no fue precisamente porque el legislador desconociera su carácter saneable, sino porque se pasó de una regulación de formulación casuística de las nulidades, a una genérica, de actualización de los principios fundamentales (hoy constitucionales) del juez natural, el debido proceso y el derecho de defensa.

En el caso sub judice, como ya se dejó anotado,

el proceso de notificación de la resolución acusatoria se cumplió pretermitiendo la exigencia legal de procurar el emplazamiento personal del procesado y su defensor, omisión que condujo a la consolidación de su ejecutoria antes de que éstos lograran enterarse de su proferimiento.

No obstante esta informalidad, y el compromiso que implicaba para el derecho de impugnación, ninguno de ellos reclamó su enmienda, debiéndose concluir, por tanto, que no tenían interés en ejercitarlo, y que el vicio, no obstante haber existido, dejó de tener efectos anulatorios por la postura tolerante de quienes podían denunciarlo, la que se revela en el memorial de solicitud de práctica de pruebas en el juicio, presentado por la defensa dentro del mismo término legalmente previsto para reclamar por los vicios invalidantes, en donde no solo guarda silencio en torno a la irregularidad, sino que manifiesta su intención de no entrar a discutir la resolución acusatoria (fls. 308-1).

Dígase, finalmente, que la ejecutoria de esta providencia no dejó de materializarse por la omisión denunciada, pues la notificación a los sujetos procesales distintos del Ministerio Público (incluidos el procesado y su defensor) se cumplió de todas maneras por estado, con agotamiento del trámite legalmente requerido para que produjera efectos jurídicos. Situación distinta sería que no se la hubiera notificado siquiera en forma supletiva, pero esto no fue lo ocurrido en el presente caso.

Desprovisto de fundamento, por tanto, resulta este primer reproche propuesto por el impugnante».

(Sentencia de casación, febrero 12 de 1998, Radicación 9662. Magistrado Ponente: Dr. Fernando E. Arboleda Ripoll).

_______________________________________