Sentencia 970-04 abril 23 de 2009 

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA 

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Radicación 110010102000200900195 01(970-04)

Aprobado según Acta 38 de la misma fecha

Magistrada Ponente:

Dra. Julia Emma Garzón de Gómez

Bogotá D.C., veintitrés de abril de dos mil nueve

Asunto

Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por el señor Jorge Aurelio Noguera Cotes contra el fallo proferido el 13 de marzo de 2009 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, con ponencia de la magistrada Luz Helena Cristancho Acosta, mediante la cual se negó el amparó de los derechos fundamentales a la libertad, debido proceso, favorabilidad y defensa, contra la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, y solicitando vincular como parte interesada a la Fiscalía General de la Nación y al doctor Alirio Uribe Muñoz en su calidad de apoderado de la parte civil en el asunto penal adelantado en contra del accionante.

Antecedentes y actuación procesal

1. Obrando a nombre propio el señor Jorge Aurelio Noguera Cotes, al amparo del canon 86 superior, impetra acción de tutela alegando la vulneración de los derechos fundamentales antes citados, en su sentir conculcados por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, con el proferimiento del auto de junio 11 de 2008, que nulitara parcialmente el proceso penal seguido en su contra; así mismo pretende de forma consecuencial anular las decisiones judiciales adoptadas por la Fiscalía General de la Nación al adelantar la etapa de instrucción, con violación del debido proceso. Acción iniciada por el actor bajo los siguientes presupuestos fácticos:

1.1. Afirma el petente que la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal adelantó antes de la nulidad proferida a su favor, el trámite en juicio del proceso en su contra por los delitos de concierto para delinquir agravado, abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto y utilización de asunto sometido a reserva, indicando que para el día 11 de junio de 2008, en desarrollo de la audiencia preliminar destacada en la Ley 600 de 2000, se decretó la nulidad parcial del proceso seguido en su contra, previa petición en la cual obraba como único solicitante.

La solicitud de nulidad estuvo fundamentada en que el Fiscal General de la Nación, era el funcionario competente para instruir el proceso seguido contra Noguera Cotes, pese a esto asignó al fiscal 2 delegado ante la Corte Suprema de Justicia a través de resolución, misma que determinara la apertura de la investigación preliminar.

Para el 4 de mayo de 2006, el Fiscal General de la Nación determinó la ruptura de la unidad procesal, sin argumentos que fundaran tal determinación, pese a que con posterioridad se ordenara la acumulación de los procesos radicados bajo los números 10128 y 10150.

Las imputaciones delictivas endilgadas en contra de Noguera Cotes, ocurrieron en desarrollo de la función como director del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, por lo que gozaba de fuero constitucional, situación que ubicaba al Fiscal General de la Nación como autoridad competente para investigarlo y no el fiscal 2 delegado ante la Corte Suprema de Justicia por delegación, en consecuencia, las determinaciones adoptadas por este último instructor en consideración del demandante carecen de legitimidad.

Tales fundamentos fueron expuestos como argumentos para deprecar la nulidad a partir inclusive de la Resolución 01579 de 19 del mayo de 2006 en la que se dispuso designar al doctor Jesús Antonio Marín Ramírez para adelantar la investigación 10028 mencionada.

1.2. Acogiendo los planteamientos expuestos por el abogado del procesado, la Corte Suprema de Justicia decretó la nulidad de todo lo actuado a partir de la resolución de apertura de instrucción, en razón del fuero constitucional del actor, por lo que el instructor legítimo sería el Fiscal General de la Nación, y no el fiscal 2 delegado ante la Corte Suprema de Justicia, para lo cual señaló la Sala penal en su providencia lo siguiente:

“Por último, es necesario precisar que la tesis expuesta por el defensor para demandar la nulidad de la actuación a partir de la apertura de la investigación, no Ie puede servir de sustento para que la Sala haga idéntico pronunciamiento con respecto a las pruebas practicadas por el fiscal delegado, porque las acopiadas en este asunto no presentan vicios en su producción y aducción, en tanto que fueron recaudadas por un funcionario que ejercía funciones judiciales, contaron con la participación de los sujetos procesales en ejercicio del derecho de contradicción y cumplen con los requisitos legales, es decir, no presentan vicios que las priven de su aptitud demostrativa...”.

1.3. Así mismo, expuso que la decisión de nulidad fue notificada en estrados, dando traslado esta corporación en la vista pública al fiscal delegado Jesús Antonio Marín Ramírez, si era su deseo interpusiera o no recursos, afirmando que impetraba el recurso de reposición. En igual sentido se dirigió la colegiatura al Ministerio Público y al apoderado de la parte civil o representante de las víctimas, los cuales no manifestaron interés en replicar la decisión.

Acto seguido se le informó al señor Noguera Cotes y a su apoderado, que carecían de interés jurídico para recurrir, por lo que no se les concedía el uso de la palabra. Una vez sustentado el recurso por el fiscal delegado, se corrió traslado a los demás sujetos procesales, para que se pronunciaran de forma exclusiva frente a los argumentos expuestos por el instructor, para lo cual afirma el petente que nada afirmó el defensor ante la imposibilidad negada con anterioridad de intervenir frente a la decisión que decretó la nulidad, indicando que tal limitación es una clara violación al debido proceso, pues en dicho pronunciamiento se dejaron de lado y sin resolución judicial varias peticiones formuladas por el defensor.

1.4. Los anteriores argumentos motivaron al accionante a proponer la acción de amparo constitucional por la inexistencia de otro mecanismo de defensa judicial, pretendiendo que el juez de tutela “... adicione el auto proferido por dicha corporación, el 11 de junio de 2008 en el sentido de declarar la nulidad de todo lo actuado dentro del radicado de única instancia, 10028, (Fiscal General de la Nación) y/o 29220 de la honorable Corte Suprema de Justicia, a partir inclusive de la expedición del auto de 17 de abril de 2006, por medio del cual el Fiscal General de la Nación, dispuso la iniciación de indagación preliminar en contra del suscrito, realizando en dicho auto una clara y proscrita delegación de funciones, al permitirle al fiscal delegado, que practicara no solo las pruebas ordenadas por el Fiscal General, sino todas aquellas que por iniciativa propia considera conducentes al esclarecimiento de la verdad de los hechos. Lo anterior, conforme lo ordena el artículo 29 constitucional que preceptúa que son nulas, de nulidad absoluta, es decir de pleno derecho, todas las pruebas obtenidas con violación del debido proceso...”.

1.5. El accionante aportó al trámite de la acción de amparo como elementos de prueba relevantes, fotocopias de las decisiones mencionadas, copia del auto que rechazó la tutela por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia y providencia del 12 de diciembre de 2008, en la que se resolvió la situación jurídica del actor, además de un disco compacto donde obra la audiencia donde se profirió la nulidad aludida, y contra la cual se propone la acción tuitiva.

2. El día 9 de febrero de 2009 esta superioridad avocó conocimiento de la acción de tutela por auto de la magistrada ponente María Mercedes López Mora, demanda que el día 19 del citado mes se remitió por orden de la ponente al Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca a fin de garantizar la segunda instancia en aplicación al nuevo Acuerdo 014 de 18 de febrero del año en curso (fl. 90).

3. En concordancia con lo anterior, y ante el conflicto de reparto planteado en el seccional de instancia, se decidió por la presidencia de esa colegiatura la asignación del reparto asignándole la actuación a la doctora Cristancho Acosta el 4 de marzo de 2009 (fl. 114).

4. Por auto del 5 de marzo la magistrada ponente avocó el conocimiento de la tutela impetrada y ordenó la notificación de las accionadas, integrando el litis consorcio, garantizando el derecho contradicción y defensa de los concurrentes (fl. 120).

5. Una vez conocido del trámite de tutela adelantado por Noguera Cotes el doctor Alirio Uribe Muñoz en su calidad de apoderado de la parte civil en el proceso penal que se adelanta en contra del actor, acudió al proceso para desestimar los argumentos expresados en el amparo constitucional, indicando que la acción no se interpuso como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable alegando la posibilidad y facultad que tiene el actor de acudir a otro medio de defensa judicial. Así mismo, dentro del libelo expresó, que no existe vulneración de derecho fundamental alguno para deprecar el amparo constitucional de sus derechos por la presencia de una vía de hecho en la providencia atacada vía acción de tutela (fl. 1 y ss.).

6. El doctor Carlos Enrique Palacios Álvarez actuando en representación de la Procuraduría General de la Nación, intervino en el trámite para argumentar la improcedencia de la acción tuitiva; en primer lugar por no haber solicitado la intervención de este ente para reconocer o no la vulneración del derecho fundamental que invoca el accionante como vulnerado; en segundo lugar, demanda la improcedencia al desconocer el carácter subsidiario de la acción de tutela; finalmente, y en tercer lugar, depreca la falta de inmediatez en la petición de amparo, al pretenderse la nulidad de una decisión proferida el 11 de junio de 2008.

7. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, indicó que la presente jurisdicción no es la competente para conocer de la solicitud de amparo, solicitó su improcedencia exponiendo que el actor guardó silencio frente a la discrepancia que hoy quiere advertir mediante esta demanda, pretendiendo con este mecanismo retrotraer trámites procesales ya superados. Afirmó que la nulidad decretada no podía extender sus efectos hasta la resolución de apertura de investigación previa, pues esta fue emitida por la autoridad competente como fue el Fiscal General de la Nación.

De otro lado indicó que las pruebas recaudadas se tomaron por autoridad judicial en ejercicio de sus funciones, por lo que dichos medios de convicción gozan de idoneidad y legalidad.

8. La Federación Internacional de Derechos Humanos en carta dirigida al Consejo Superior de la Judicatura el 18 de febrero de esta anualidad, manifiesta su preocupación por la acción de tutela elevada por el petente, consignado impresiones sobre el proceso penal adelantado, afirmando la validez y legalidad que la Corte Suprema de Justicia en su Sala Penal le dio a las pruebas existentes al interior de la causa del actor, por lo que reclama el rechazo de la petición de amparo constitucional.

Providencia impugnada

El Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, Sala Jurisdiccional Disciplinaria en providencia del 13 de marzo de 2009, negó la acción de tutela elevada por actor, al considerar el fallador de primer grado que no es el competente para entrar a resolver las manifestaciones que no fueron desatadas en su oportunidad por la Corte Sala Penal en la decisión de nulidad, pues sería improcedente que el juez de tutela “remplazara las decisiones que se tomen en los procesos ordinarios”.

Afirmó que la falta de interés jurídico argumentado por la Corte para impedir la intervención de defensor e implicado en el asunto en su contra, no implica una violación de los derechos constitucionales, pues dicho interés estaba en cabeza de aquellos que resultaban desfavorecidos por la decisión de nulidad; además advirtió que el silencio del apoderado, mostró su desinterés por la decisión que dé nulidad.

Finalmente concluye que la demanda de ilegalidad de las pruebas, es un argumento que bien puede expresarse en el debate procesal que se le adelanta al actor, por lo que es allí el espacio adecuado para proponer este tipo de réplicas jurídica.

Argumentos de la impugnación

Inconforme con la decisión del fallador de primer grado el accionante la impugnó, aduciendo que en la providencia objeto de réplica no se resolvieron los motivos de inconformidad planteados, por lo que reclama el análisis de los argumentos expresados en la acción tuitiva a fin de que sean evaluados cada uno de sus pedimentos.

Consideraciones

1. Competencia.

Por disposición de los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, en armonía con lo previsto en los artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta corporación tiene competencia para conocer en segunda instancia de la impugnación instaurada contra los fallos de tutela proferidos por las salas jurisdiccionales disciplinarias de los consejos seccionales de la judicatura existentes en el país.

El artículo 32 del citado decreto consagra “(...) El juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma, cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo (...)”. Si a su juicio, el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo (...). Si encuentra el fallo ajustado a derecho, lo confirmará (...)”.

2. Caso concreto.

En el presente evento se trata una acción de tutela contra una decisión judicial, providencia que demanda el accionante como violatoria de sus derechos fundamentales, en cuanto existieron vías de hecho que deslegitiman las razones jurídicas y fácticas adoptadas, por lo tanto, el problema jurídico, estará en determinar si esta acción constitucional cumple con los requisitos jurídicos que de ella se demanda y si el juez de tutela está facultado para revocar un pronunciamiento judicial por esta vía de amparo.

En el sub lite, la tutela está encaminada a que se deje sin valor, ni efecto alguno el auto del 11 de junio de 2008 proferido por la Corte Suprema de Justicia en el que se declaró la nulidad de la investigación penal adelantada en contra del actor, decisión adoptada en el trámite de la etapa de juicio; así mismo pretende de manera consecuencial dejar sin efecto jurídico una serie de decisiones adoptadas por la Fiscalía General de la Nación como ente instructor en su contra; entre otras para que el juez de tutela declare la ilegalidad de las pruebas arribadas a la actuación penal.

Siendo así, procede esta corporación a pronunciarse en torno a la impugnación formulada contra el fallo de tutela de primera instancia proferido dentro de la presente actuación, para determinar si a la luz de los valores y principios constitucionales las entidades accionadas conculcaron los derechos fundamentales del actor al no declarar la nulidad de la actuación penal en los términos que predica el accionante.

3. Procedencia de la acción. La inmediatez y la inexistencia de otros medios alternos de defensa judicial —Perjuicio irremediable—.

En cuanto a la procedencia de la tutela que como único mecanismo afirma el actor cuenta para la defensa de los derechos fundamentales considerados vulnerados, ha sido criterio de esta superioridad el valorar el amparo invocado en cuanto a la procedencia, pues si se pretende el ataque de una decisión judicial mucho más rigor se debe exigir en las causales genéricas que debe de reunir una petición de tutela.

Cuando el reproche está dirigido en estas condiciones, el actor debe demostrar que se ha incurrido en errores frente a las causas genéricas de procedibilidad(1), por lo que el análisis del juez constitucional estará orientado en verificar, si en primer lugar, se cumplen con los llamados requisitos generales, entendidos estos, como el principio de inmediatez y subsidiariedad; y en segundo lugar, de superar este test, el operador constitucional indagará, si “existen unas causales específicas, centradas precisamente en los defectos de las actuaciones judiciales, que son aquellas identificadas genéricamente como: (i) defecto sustantivo; (ii) defecto fáctico; (iii) defecto orgánico y (iv) defecto procedimental”(2).

Así las cosas, indagando sobre los requisitos generales, es claro que uno de ellos será la inmediatez, principio que permite identificar que la acción de tutela se presente en un tiempo razonable, pues la existencia de un perjuicio irremediable queda desvirtuada, si la demanda no se intenta en un período prudencial, y al darse la pasividad en este aspecto denota no estarse ante un latente riesgo de vulneración de los derechos fundamentales del actor, contrariando la filosofía de la tutela, en tanto esto demuestra que se dilata en el tiempo su interposición.

Para la Sala está claro que el presupuesto de la inmediatez como requisito de procedibilidad de la demanda de tutela, en el sub lite se encuentra acreditado, en tanto, según se desprende de la reseña de los argumentos que alimentan el petitum de protección deprecado a favor de Noguera Cotes, la inconformidad constitucional se centra en descalificar de manera parcial la determinación emitida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia al interior del Radicado 29220, del 11 de junio de 2008; de donde es fácil constatar que desde la mentada fecha al momento en que se incoó la acción pública de tutela, ante la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, no alcanzó a transcurrir más de un mes; pese a que, dada las distintas razones de los operadores judiciales y ante los conflictos suscitados por la demanda de amparo hasta la fecha, se permita adoptar una decisión definitiva, circunstancia que como se anunció admite considerar por parte de esta colegiatura encontrarse cumplido el primer requisito genérico, no así el segundo como a continuación se expondrá.

Debe de indicarse que por regla general, no procede la tutela para analizar la vulneración de los derechos fundamentales cuando existe un mecanismo ordinario idóneo de protección de tales derechos. Además, se sabe que, cuando se cuestiona alguna providencia judicial, en principio, la tutela es improcedente si dentro del mismo proceso en el cual se profirió la providencia existen recursos mediante los cuales se pueda cuestionar la validez de la decisión tomada por el funcionario judicial.

En la Sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional enseñó:

“... b. Que se hayan agotado todos los medios —ordinarios y extraordinarios— de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio ius fundamental irremediable(3). De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última...”.

Así ha sostenido la Corte Constitucional(4); mientras la persona que se dice amenazada o vulnerada en uno de sus derechos fundamentales disponga de otro medio de defensa judicial para lograr su protección, no es procedente la acción de tutela; esta solo es viable, a falta de otro mecanismo de defensa judicial y no es en manera alguna, una vía de la cual se pueda hacer uso paralelamente con otras acciones o recursos judiciales.

Es así, que al tenor de lo dispuesto en el artículo 6º del citado Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela se torna improcedente cuando el accionante dispone de otros medios judiciales para la defensa de sus derechos, salvo que estos resulten ineficaces, o se esté ante la inminencia de un perjuicio irremediable. Son causales de improcedencia:

“... ART. 6º—Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.

(...)

Frente a la procedencia de la acción de tutela reiteró la Corte Constitucional en Sentencia T-432 de mayo 6 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa:

“(...) 3. Procedencia excepcional de la tutela como mecanismo transitorio. Reiteración de jurisprudencia.

De conformidad con el artículo 86 de la Carta Política, la acción de tutela es un mecanismo de protección de carácter residual y subsidiario que puede ser utilizado ante la vulneración o amenaza de derechos fundamentales, cuando no exista otro medio idóneo para la protección de los derechos invocados, o cuando existiendo otros medios de defensa judiciales, se requiera acudir al amparo constitucional como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable(5).

La naturaleza subsidiaria y excepcional de la acción de tutela, permite reconocer y valorar la efectividad de los medios y recursos ordinarios de protección judicial como dispositivos legítimos y prevalentes para la salvaguarda de los derechos. Al existir tales mecanismos, los ciudadanos han de a acudir a ellos, cuando son conducentes para conferir una eficaz protección constitucional(6). Es por ello que, quien alega la vulneración de sus derechos fundamentales debe haber agotado los medios de defensa disponibles para el efecto(7). Sin embargo, la sola existencia de un medio alternativo de defensa judicial, no implica automáticamente la improcedencia de la acción de tutela(8), porque el medio judicial debe ser idóneo y eficaz para la defensa de los derechos fundamentales(9).

Ahora, en los casos en que la tutela se interpone como mecanismo transitorio, habida cuenta de la existencia de un medio judicial ordinario idóneo, es preciso demostrar que esta es necesaria para evitar un perjuicio irremediable. Dicho perjuicio se caracteriza, según la jurisprudencia, por lo siguiente: i) por ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; ii) por ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad(10).

Así las cosas, frente a la protección invocada, especialmente, del derecho al mínimo vital, debe tenerse en cuenta, además de la jurisprudencia citada, las circunstancias particulares que rodean al accionante (...)”.

En el asunto materia de estudio, es claro que el accionante censura situaciones jurídicas objeto de debate actualmente en el proceso que por concierto para delinquir y otros se le adelanta en la Fiscalía General de la Nación, actuación en la cual obra como autoridad instructiva el propio Fiscal General del Nación en vista del fuero constitucional que cobija al actor.

Observa esta colegiatura que en el infolio obra decisión de la situación jurídica en contra del encartado de fecha 12 de diciembre de 2008, en la que entre otras determinaciones se adoptó medida de detención preventiva, por los delitos allí consignados, situación que a todas luces indica la existencia de una causa jurídica o de un proceso penal que dada la nulidad invocada y aceptada por la Corte Sala Penal permitió retrotraer la actuación hasta este trámite de instrucción.

La Sala considera improcedente el mecanismo de tutela para reclamar la invalidez de la actuación al interior del proceso penal, pues entratándose de asuntos de tal contenido, es la jurisdicción punitiva la competente funcional para conocer esta clase controversias, en tanto son asuntos de resorte propios de ese proceso, donde al igual interactúan distintos sujetos procesales.

Si bien el juez constitucional puede proteger de manera excepcional mediante la petición amparo, los derechos conculcados a la persona privada de la libertad, de igual forma debe respetar las propias forma del juicio, pues es claro que el proceso penal se presenta como una secuencia de actos procesales y diligencias de diversa naturaleza que deben ser realizados conforme a las reglas y a las ritualidades por el funcionario legalmente competente para hacerlo, con el respeto de las formalidades asignadas a cada acto procesal; razón por la cual el operador constitucional no puede alterar el decurso normal del proceso, con decisiones que deben de adoptarse dada su naturaleza al interior de las jurisdicciones ordinarias, y no por la intervención extrasistémica que pueda demandar una decisión del juez de tutela.

Cuando se controvierten decisiones en tal sentido o se pretende demostrar la vulneración de las garantías procesales relacionadas con el imperativo cumplimiento de las formas propias de cada juicio, el juez constitucional actúa, solo de forma extraordinaria, pues el debate jurídico precisamente se cimenta para que sea allí donde se entablen las réplicas y cuestionamientos a presuntas afectaciones de los derechos fundamentales de los sujetos procesales. Así mismo, si el legislador ha determinado un proceso penal, con etapas y oportunidades procesales a fin de garantizar los principios de los intervinientes, alteraría esta armonía el fallador constitucional, si este fuese una instancia externa en donde pudieran apelar los sujetos inconformes con las decisiones de los jueces ordinarios, desquiciando este operador con sus decisiones las funciones judiciales que están llamados a cumplir las autoridades y jurisdicciones propias en cada materia.

Concretamente la Ley 600 de 2000 establece en su artículo 308 que “las nulidades podrán invocarse en cualquier estado de la actuación procesal”, por lo tanto, los sujetos procesales pueden proponerlas tanto en la etapa de investigación como del juicio. Al respecto afirma la Corte Suprema de Justicia Sala Penal lo siguiente:

“En consecuencia, como lo ha dicho la Corte, “con fundamento en los artículos 307, 308, 309, 400 y 401 de la Ley 600 de 2000, los sujetos procesales pueden instar nulidades por motivos ocurridos en la instrucción hasta el traslado aludido —artículo 400 del Código Procesal Penal de 2000—, con el propósito de limpiar la actuación de irregularidades y permitir el curso del juzgamiento libre de defectos que invaliden ulteriormente el trámite”(11).

Fíjese que el caso bajo examen, se está ante una etapa inicial de la investigación, pues la resolución de situación jurídica en la mayoría de procesos penales, se presenta como uno de los primeros actos que permiten inferir por medios razonados cuales son las pruebas iniciales que aducen en contra el procesado, quedando por delante toda una etapa de perfeccionamiento instructivo, que culmina con decisión de preclusión o calificatoria de la investigación, por lo que, todavía la defensa cuenta con una importante oportunidad para intentar por la vía ordinaria y regular la anulación del proceso en esta etapa.

Ahora bien, incluso si el proceso rebasa a la etapa de juicio, una vez más el procesado o el defensor podrá internar la nulidad, tal y como indica el artículo 400(12) de la ley penal adjetiva en comento, lo que indica una nueva oportunidad jurídica para proponer la nulidad aquí demandada por tutela.

Es importante aclarar que pese haber logrado la nulitación del proceso en pretérita oportunidad, tanto el encartado como la defensa técnica podrá deprecar nuevamente su petición ante la existencia de hechos sobreviniente, o que consideren como no subsanados y que aun continúan afectando las garantías fundamentales del sindicado al interior del proceso, pues no es limitada la propuesta de nulidades cuando existen supuestos fácticos que pueden demarcar la existencia de una violación de los derechos procesales.

Como bien se observa, no solo el proceso penal objeto de disenso aun no ha concluido como para afirmar la procedencia de la acción de amparo por existencia de una vía de hecho; así mismo, existen recursos defensivos idóneos para proponer la nulidad al interior del proceso judicial, por lo que mal haría esta superioridad en tutelar la supuesta vulneración a los derechos del actor, cuando la investigación aun no ha finalizado, contando con recursos legales frente a decisiones adversas o en contra de sus intereses.

Si bien afirma la Corte Constitucional, excepcionalmente se acepta la procedencia de la tutela, pese a existir otro mecanismo judicial, solo es viable ante el surgimiento o presencia del perjuicio irremediable derivado del hecho alegado como afectación de los derechos fundamentales; no obra prueba en el presente caso que demuestre esta condición, toda vez, que el accionante no se puede limitar a hacer un señalamiento de la vulneración de sus derechos fundamentales, sino que debe demostrar la existencia de dicho nexo causal, de lo contrario, y al producirse una decisión favorable se desnaturalizaría la acción de tutela.

En el caso concreto, dado el trámite de la investigación penal aun en curso, y al no contarse con fallo de imputación de responsabilidad definitivo, no es posible hablar de un perjuicio irremediable, pues se está ante una decisión futura hoy intangible, es decir una mera probabilidad, por lo que el desarrollo del proceso le impide a esta instancia ante la falta de certeza jurídica determinar la existencia de tal perjuicio, mucho más cuando se cuentan con otros recursos legales, tanto al interior de la actuación como ante la jurisdicción punitiva.

Las anteriores razones, amparadas en sustento de las normas constitucionales y legales, lo mismo que en la jurisprudencia constitucional y siguiendo los lineamientos establecidos por esta corporación, son más que suficientes para determinar que las pretensiones del actor están llamadas a fracasar, en tanto, este cuenta con los mecanismos judiciales ordinarios para dichas reclamaciones, en consecuencia se modificará el fallo impugnado, al evidenciarse que la acción de amparo constitucional es improcedente.

En mérito de lo expuesto, el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. MODIFICAR el fallo proferido por el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, calendado 13 de marzo de 2009 que negó la acción de tutela impetrada por Jorge Aurelio Noguera Cotes, para declararla improcedente acorde con lo precedentemente expuesto.

2. POR SECRETARÍA NOTIFICAR la presente providencia como lo disponen los artículos 16 y 30 del Decreto 2591 de 1991 y 5º del Decreto 306 de 1992.

3. REMITIR en su oportunidad la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Notifíquese y cúmplase

Magistrados: José Ovidio Claros Polanco—Carlos Arturo Ramírez Vásquez—Julia Emma Garzón de Gómez—Angelino Lizcano Rivera—María Mercedes López Mora—Pedro Alonso Sanabria Buitrago—Henry Villarraga Oliveros.

Yira Lucía Olarte Ávila, Secretaria Judicial

(1) Corte Constitucional. Sentencia C-590 de 2005. M.P. Jaime Córdoba Triviño. “[E]n los últimos años se ha venido presentando una evolución de la jurisprudencia constitucional acerca de las situaciones que hacen viable la acción de tutela contra providencias judiciales. Este desarrollo ha llevado a concluir que las sentencias judiciales pueden ser atacadas mediante la acción de tutela por causa de otros defectos adicionales, y que, dado que esos nuevos defectos no implican que la sentencia sea necesariamente una “violación flagrante y grosera de la Constitución”, es más adecuado utilizar el concepto de “causales genéricas de procedibilidad de la acción” que el de “vía de hecho”.

(2) Corte Constitucional. Sentencia T-086 de 2007. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

“... Conforme a la consolidada línea jurisprudencial de esta corporación en materia de tutela contra sentencias, entre las causales de procedibilidad de la tutela en estos casos, podemos citar en primer lugar, aquellas de carácter general, orientadas a asegurar el principio de subsidiariedad de la acción de tutela, como son el agotamiento de otros medios de defensa disponibles y la inmediatez. En segundo lugar, existen unas causales específicas, centradas precisamente en los defectos de las actuaciones judiciales, que son aquellas identificadas genéricamente como: (i) defecto sustantivo; (ii) defecto fáctico; (iii) defecto orgánico y (iv) defecto procedimental... ” negrillas y subrayas propias.

(3) Sentencia T-504 de 2000.

(4) Ver entre otras, las sentencias T-015 de 1995, T-142 de 1998 y T-554 de 1998.

(5) Sobre la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable, resultan relevantes las sentencias C-1225 de 2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; SU-1070 de 2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño; SU-544 de 2001, M.P. Eduardo Montealegre Lynett; T-1670 de 2000, M.P. Carlos Gaviria Díaz, y la T-225 de 1993 en la cual se sentaron la primeras directrices sobre la materia, que han sido desarrolladas por la jurisprudencia posterior. También puede consultarse la Sentencia T-698 de 2004. M.P. Rodrigo Uprimny Yepes y la Sentencia T-827 de 2003. M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

(6) Corte Constitucional. Sentencia T-803 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(7) Corte Constitucional. Ver sentencias T-441 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett; T-742 de 2002. M.P. Clara Inés Vargas y T-606 de 2004, M.P. Rodrigo Uprimny Yepes, entre otras.

(8) Corte Constitucional. Sentencia T-972 de 2005. M.P. Jaime Córdoba Triviño.

(9) Corte Constitucional. Sentencias T-626 de 2000; T-585 de 2002; T-315 de 2000; T-972 de 2005. M.P. Jaime Córdoba Triviño y T-822 de 2002. M.P. Rodrigo Escobar Gil, entre otras.

(10) Esta doctrina ha sido reiterada en las sentencias de la Corte Constitucional, T-225 de 1993, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, SU-544 de 2001, M.P. Eduardo Montealegre Lynett, entre otras.

(11) Auto del 9 de mayo de 2007. Radicación 21200.

(12) ART. 400.—Apertura a juicio. <Para los delitos cometidos con posterioridad al 1º de enero de 2005 rige la Ley 906 de 2004, con sujeción al proceso de implementación establecido en su artículo 528> Con la ejecutoria de la resolución de acusación comienza la etapa del juicio y adquieren competencia los jueces encargados del juzgamiento y el Fiscal General de la Nación o su delegado la calidad de sujeto procesal.

Al día siguiente de recibido el proceso por secretaría se pasarán las copias del expediente al despacho y el original quedará a disposición común de los sujetos procesales por el término de quince (15) días hábiles, para preparar las audiencias preparatoria y pública, solicitar las nulidades originadas en la etapa de la investigación y las pruebas que sean procedentes.

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