Sentencia 9729 de marzo 31 de 2000 

CONSEJO DE ESTADO 

Sala de lo Contencioso Administrativo

Sección Cuarta

Ref. Exp. AC-9729, mar. 31/2000.

C.P. Daniel Manrique Guzmán

Impugnación contra la providencia de 10 de febrero de 2000 del Tribunal Administrativo de Antioquia.

Actor: Rodrigo Ocampo Zuluaga.

FALLO

Procede la Sala decidir las impugnaciones, presentadas por la entidad accionada contra la providencia de febrero 10 de 2000, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Decisión, mediante la cual se tuteló el derecho fundamental del debido proceso invocado por el señor Rodrigo Ocampo Zuluaga, accionante.

Antecedentes

El señor Rodrigo Ocampo Zuluaga actuando en nombre propio, interpuso acción de tutela contra la Administración de Impuestos Nacionales de Medellín, con fundamento en los siguientes hechos:

El accionante es comerciante minorista, propietario del establecimiento denominado “Cafetería y Restaurante Francia” ubicado en Medellín, cuya actividad comercial es la “venta de alimentos propios de cafetería y restaurante, frescos y comidas rápidas, como lo demuestro con el certificado de cámara de comercio que acompaño” (fl. 3).

Manifestó que como responsable del impuesto sobre las ventas ante la DIAN, se encuentra inscrito en el régimen simplificado por reunir las requisitos establecidos para ello, en el artículo 499 del estatuto tributario además porque sus ventas anuales no se acercan a $ 91.200.000, ni su patrimonio es de $ 253.000.000. Además señaló que los contribuyentes inscritos en el régimen simplificado no están obligados a declarar ni pagar el IVA, según el artículo 601 del estatuto tributario.

Expresó que la Administración de Impuestos Nacionales de Medellín, mediante Resolución 5962 de diciembre 27 de 1999 (fl. 1), “resolvió de manera arbitraria reclasificarme como responsable del régimen común”, situación que se produjo sin haberse dejado de cumplir por parte del accionante, los requisitos para continuar inscrito en el régimen simplificado, imponiéndole de esta manera “cargas económicas” que no puede asumir.

Señaló el accionante que con la expedición de la resolución antes citada, le fue violado el derecho al debido proceso ya que el acto administrativo se fundamentó, en los artículos 22 del Decreto 1071 de 1999 y 508-1 del estatuto tributario introducido por la Ley 49 de 1990 y que niega cualquier procedencia de recurso por la vía gubernativa impidiéndose de esta forma la posibilidad de ejercer el derecho de defensa. Agregó al respecto, que con tal situación se “incurre en inconstitucionalidad sobreviniente y amerita, mientras tanto no sea declarado nulo o suspendido, la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad”.

Indicó que el artículo 508-1 del estatuto tributario “faculta al administrador de impuestos para reclasificar de oficio a quienes estén clasificados en el régimen simplificado, pero para efectos de control tributario”, no para imponer nuevos tributos y siempre que se satisfagan los requisitos y condiciones para ser clasificado en el régimen simplificado.

Señaló que su derecho al trabajo se encuentra seriamente amenazado con la decisión de la administración, debido a que el cambio de régimen le implica “mayores costos operativos y el nuevo gravamen que se me impone (el 15% del IVA liquidado sobre las ventas brutas, al cual no estaba obligado anteriormente) me conducirían a cerrar mi establecimiento comercial de inmediato y a quedar desempleado”.

Expresó que como consecuencia de la nueva clasificación en el régimen común, ello le implica nuevas obligaciones legales tales como: ser responsable del IVA del 15% sobre las ventas brutas, actuar como agente retenedor del IVA; determinar el impuesto conforme a las reglas del artículo 483 estatuto tributario; llevar un libro contable de registro auxiliar de ventas y compras y una cuenta mayor o de balance denominada “impuesto a las ventas por pagar”; expedir factura discriminada del valor del producto y el valor del IVA; presentar declaración bimestral del IVA artículo 601; presentar declaración mensual como agente retenedor, todo lo anterior de conformidad con lo establecido en el estatuto tributario.

Además manifestó, que lo anterior también le genera costos operativos adicionales tales como: un profesional contador permanente, equipo electrónico para expedir facturación discriminada, la papelería y el pago oportuno del 15% sobre las ventas brutas por concepto del IVA, circunstancias que lo “obligarían a cerrar mi establecimiento, dado que no estoy en capacidad económica de asumir esos costos”.

Admitió tener otros mecanismos de defensa judicial como es solicitar la nulidad de la Resolución 5962 de diciembre 27 de 1999 ante lo Contencioso Administrativo, pero agregó que no se encuentra en condiciones de esperar el trámite “dilatado” del proceso “sin acudir a la tutela como mecanismo transitorio” y evitar un perjuicio irremediable, dada la imposibilidad que le permite cumplir con las obligaciones que le acarrea pertenecer al régimen común.

Señaló que de acuerdo con la certificación del contador titulado (fl. 4), quien le certificó en su caso que después de revisado y estudiado el libro fiscal de concluye “que el contribuyente Rodrigo Ocampo Zuluaga no soporta comercialmente los costos y gravámenes que implica ser reclasificado como contribuyente del régimen común pues por su actividad comercial se iría casi que inmediatamente a una quiebra irremediable”.

Expresó que la razón por la que, tanto en el actual régimen tributario como en el anterior, a los contribuyentes del régimen simplificado se les ha exonerado de pagar el impuesto sobre las ventas, es porque se asume que no tienen capacidad económica para hacerlo y por eso son relevados de tal obligación impositiva. Por lo que manifestó que la Administración de Impuestos de Medellín, “legislando por encima de esos dispositivos legales” lo hace responsable del pago de un impuesto mediante una resolución que no tiene un procedimiento previo y contra la cual no se puede interponer ningún recurso.

Citó la sentencia de la Corte Constitucional C-740 de octubre 6 de 1999 en la que declaró inconstitucional el artículo 28 de la Ley 448 de 1998, que creó el régimen unificado de imposición, RUI, porque la mencionada corporación consideró que se trataba de un nuevo impuesto mediante el cual se reemplazaban los tributos vigentes de renta, ventas, industria y comercio y avisos, pero ahora mediante la reclasificación masiva de pequeños contribuyentes se está incurriendo en los mismos vicios en que se incurrieron en la citada sentencia, toda vez que cambiar de régimen implica una nueva carga fiscal.

Finalmente, sustentó el perjuicio irremediable que le acarrearía el cambio de régimen, toda vez que las utilidades obtenidas de las ventas de su negocio son bajas lo cual le impediría asumir el 15% del IVA y los costos operativos adicionales llegando a la quiebra y cierre del establecimiento. Por lo anterior solicitó que con base en el artículo 8º del Decreto 2591 de 1991 se le tutelen los derechos violados “durante el término que la jurisdicción contenciosa utilice para decidir de fondo sobre la acción que instauraré”.

Con fundamento en los anteriores hechos el accionante pretende a través de la acción de tutela:

“1. Como mecanismo transitorio se me tutelen el derecho al trabajo y el derecho al debido proceso.

“2. Como consecuencia se suspenda la Resolución 5962 de 27 de diciembre de 1999 del Administrador de Impuestos de Medellín, hasta que la jurisdicción contenciosa decida de fondo sobre la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, bajo el entendimiento que debe demandarse dentro del término de caducidad.

3. Se prevenga al Administrador de Impuestos de Medellín para que mientras dure la vigencia de la tutela, se abstenga de realizar actividades perturbadoras para el desarrollo mi (sic) normal ejercicio comercial”.

El tribunal admitida la acción de tutela ordenó la notificación de misma a la entidad accionada para que se pronuncie al respecto y solicitó además enviar copias de los antecedentes administrativos que dieron origen a la presente acción.

Intervención de la Administración de Impuestos Nacionales de Medellín

La Administración de Impuestos Nacionales de Medellín, a través de apoderada respondió a los hechos de la acción de tutela y solicitó no acceder a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos:

Puntualizó que con fundamento en los hechos de la demanda, la acción de tutela es improcedente “porque no hubo violación o amenaza grave de los derechos invocados por el accionante y además porque existen otros mecanismos de defensa por la vía de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la resolución que ordenó reclasificación en el régimen común”.

Señaló que de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Carta Política y su Decreto Reglamentario 2591 de 1991 que prevén que la tutela “ha sido instituida como un mecanismo especial y supletorio y que sólo procede cuando la persona afectada no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo para evitar un perjuicio irremediable. Sobre este punto citó y transcribió apartes de la sentencia de la Sala de Casación Civil de febrero 17 de 1992 en la cual se consideró que “contra los actos administrativos, comoquiera que en la legislación positiva existen medios de defensa judicial contra éstos, lo que indica que solamente cabría la acción de tutela en el caso de demostrarse la inexistencia de otro medio de defensa ...”.

Resaltó que la resolución administrativa que es objeto de impugnación es susceptible de defensa mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo cuyo término de caducidad es de 4 meses a partir de la notificación del acto, que en este caso se efectúo el 29 de diciembre de 1999, e incluso puede dentro del trámite de dicha acción solicitar la suspensión provisional del acto acusado.

Afirmó que en el presente caso tampoco se configura el alegado perjuicio irremediable toda vez que al existir otro mecanismo de defensa, se estaría desconociendo “tanto la norma constitucional como la reglamentaria para la utilización de la acción como mecanismo transitorio”.

Igualmente indicó que el Consejo de Estado en reiteradas oportunidades se ha pronunciado sobre la improcedibilidad de la acción de tutela para controvertir actos administrativos, para lo cual citó la sentencia AC-533 M.P. Clara Forero de Castro, de noviembre 25 de 1992.

En cuanto a la violación del derecho al debido proceso alegada por el accionante, por cuanto contra la mencionada resolución no se pueden interponer recursos de la vía gubernativa, indicó que tal “argumentación no es cierta” debido a que el contribuyente puede ejercer el recurso extraordinario de revocatoria directa, procedente cuando los actos administrativos “carecen de recurso gubernativo alguno”, de acuerdo con lo previsto en el artículo 737 del estatuto tributario.

Frente a la posibilidad que tiene el accionante, de acudir ante lo contencioso administrativo para controvertir la resolución de reclasificación en el régimen común, citó la sentencias de la Corte Suprema de Justicia, de julio 18 de 1991 que declaró la exequibilidad del artículo 43 de la Ley 49 de 1990 (E.T., hoy artículo 508-1) y la sentencia 5 de 1990, Magistrados Ponentes: Doctores Hernando Gómez Otálora y Jaime Sanín Greiffenstein.

Afirmó que frente a la inconstitucionalidad sobreviniente que según el actor “se incurre por el hecho de que no se hubiera concedido recurso alguno en la vía gubernativa, teniendo en cuenta que el artículo 43 de la Ley 49 de 1990 es anterior a la nueva Constitución”, se remitió a la sentencia de la Corte Suprema de Justicia el 21 de junio de l991 en la que se consideró que “no había oposición ostensible entre la norma acusada, el antiguo artículo 26 que consagraba el derecho de defensa y el artículo 29 de la nueva Constitución”.

De igual forma expresó, que tampoco se configura la violación del debido proceso al no existir investigación previa respecto de la actuación administrativa ya que después de la reforma de la Ley 223 de 1995, los responsables del régimen simplificado “se han convertido en simples instrumentos de control del impuesto cuyo recaudo debe ser por parte del responsable del régimen común que contrate con ellos, a través de la retención de la fuente en el impuesto”.

Reiteró que si bien en la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de julio 18 de 1991 al declarar exequible el artículo 508-1 del estatuto tributario, determinó algunos presupuestos para su aplicación como por ejemplo que la “facultad de reclasificación que se confiere al administrador de impuestos, tiene lugar únicamente como resultado de la verificación y comprobación de que el contribuyente no llena las condiciones y requisitos previstos en las normas tributarias para permanecer en el régimen simplificado”, tal situación debe estudiarse a la luz de la normatividad vigente.

Aclaró que la normatividad reguladora en cuanto a los responsables del régimen simplificado, ha sufrido “drásticas modificaciones” y que a partir de la Ley 223 de 1995, los contribuyentes del mencionado régimen, “no presentan declaración de IVA, no facturan, no cobran del IVA, hechos estos que permiten a la administración tributaria que cuenta con datos relativos a la actividad económica, utilizar la facultad de oficio prevista en el artículo citado para realizar el programa de control que se adelanta en el momento en todo el país”.

Señaló que la Corte al proferir la sentencia de exequibilidad de la norma en comento tuvo en cuenta la verificación previa y comprobación de las condiciones y requisitos para permanecer en el régimen simplificado, pero dicho aspecto no quedó plasmado en la parte resolutiva de la sentencia lo que le permitió concluir que no es obligatorio el cumplimiento de algún proceso previo de verificación. Al respecto transcribió el artículo 48 de la Ley 270 de 1996 sobre la obligatoriedad de las sentencias en materia constitucional, que establece que dichas providencias sólo serán de obligatorio cumplimiento y con efecto erga omnes en su parte resolutiva.

De igual forma citó las sentencias C-131 de abril 1º de 1993 de la Corte Constitucional M.P. Dr. Alejandro Martínez, y la de “abril 30 de 1998 del Consejo de Estado” acerca del alcance de las sentencias de la Corte Constitucional.

Finalmente, en relación con la alegada violación del derecho al trabajo, afirmó que no se configura por no existir amenaza de un derecho constitucional fundamental, esto según el artículo 3º del Decreto 306 de 1992.

Posteriormente la entidad accionada a solicitud del tribunal, mediante oficio de fecha 11 de febrero de 2000 comunicó que a nivel nacional la DIAN adelanta una campaña de control “sobre todas las personas que presten o vendan productos gravados con el IVA” y que la administración de Impuestos Nacionales de Medellín ha reclasificado en Antioquia “en el régimen común del IVA a 6.013 responsables inscritos con actividades económicas relacionada (sic) con venta de bienes y servicios gravados con IVA”.

El fallo impugnado

El Tribunal Administrativo de Antioquia mediante providencia de febrero 10 de 2000, concedió el amparo del derecho fundamental del debido proceso y en consecuencia dejó sin efecto la Resolución 5962 expedida por el Director de Impuestos Nacionales de Medellín. Igualmente ordenó a la DIAN abstenerse de repetir conductas como las que dieron origen a esta tutela.

Expresó el tribunal que por la complejidad del asunto se estudió en Sala Plena para llegar a una decisión aplicable a las múltiples tutelas que por los mismos hechos se han incoado, para lo cual se discutió el proyecto de fallo de la tutela instaurada por el señor Francisco Herrera Ospina.

Manifestó el tribunal que la falta de un procedimiento previo por sumario que éste sea y la imposibilidad de interponer los recursos ordinarios gubernativos “impide al ciudadano discutir su situación tributaria”, constituye una clara y manifiesta violación al artículo 29, de la Carta”.

Señaló que la Sala no discutió la inconstitucionalidad del artículo 508 del estatuto tributario en virtud de que la Corte Suprema de Justicia al pronunciarse sobre la exequibilidad del artículo 43 de la Ley 49 de 1990 (E.T., hoy artículo 508-1), “a la luz de (sic) nuevo régimen constitucional, en lo atinente a la irrecurribilidad del acto de reclasificación” consideró:

“En este sentido, hace ver la Corte que el propósito que informa el precepto cuestionado no es otro que dotar a la administración de un mecanismo que le permita oficiosamente proceder a reclasificar a un responsable que se ha ubicado o continúa en el régimen simplificado, en cualquier tiempo en que como resultado de sus poderes de investigación y fiscalización comprobare que no llena las condiciones y requisitos a que los artículo 499 y 500 del estatuto tributario supeditan la pertenencia o permanencia en el mismo, habida consideración de que precisamente la circunstancia de no reunirlos comporta como consecuencia obligada su paso al común”...

“La norma acusada viene a llenar tal vacío, sin que por este aspecto merezca reproche alguno, pues es desarrollo lógico y consecuente de las facultades de investigación y fiscalización de que se ha hecho mención.

“Arríbase así a la conclusión de que el aserto del demandante, conforme al cual el gozar o no de las prerrogativas propias del régimen simplificado no depende de la concurrencia de los supuestos previstos en la ley, es infundado. Nótese a este respecto que tampoco es cierto que una decisión en ese sentido penda del criterio subjetivo, voluntarista y arbitrario de un funcionario. pues recuérdese además el perentorio mandato consignado en el artículo 743 del mismo estatuto tributario, el cual obliga a la administración a fundar sus decisiones sobre determinación de tributos en los hechos que aparezcan demostrados en el respectivo expediente y a comprobarlos por los medios de prueba señalados en las leyes tributarias o en el Código de Procedimiento Civil, en cuanto éstos sean compatibles con aquellos (Gaceta Especial Sala Constitucional. La Reforma Constitucional de 1991. Tomo II 1993. Págs. 15 y 16) (las negrillas no son del texto)”.

Sobre la respuesta dada por la entidad accionada a los hechos de la tutela, manifestó que “no aparece que la DIAN, hubiere adelantado investigación previa”, como tampoco en el acto en cuestión, se señalan “los motivos por los cuales fue reclasificado el actor”. Por el contrario, agregó, que la entidad se “limitó” a sustentar la procedencia de la tutela, “refugiándose en la presunción de legalidad de la decisión”.

Manifestó, que la Corte Constitucional en reiteradas oportunidades ha expresado “que el debido proceso debe observarse por los jueces y también por las autoridades administrativas al aplicar los correspondientes procedimientos”, al respecto citó las sentencias T-143 de 1993 y T-020 de 1998 de la Corte Constitucional.

Igualmente resaltó lo afirmado por el Consejo de Estado en auto del 24 de septiembre de 1998 con ponencia del Dr. Ricardo Hoyos Duque, en la cual se indicó:

“De la doctrina constitucional citada merece destacarse el hecho de que en los procedimientos administrativos sancionatorios debe darse la oportunidad al interesado para expresar sus puntos de vista antes de tomarse la decisión, como una manera de garantizar el derecho fundamental al debido proceso (C.P., art. 29) para así hacer efectivo el derecho de defensa y contradicción. De ahí que no basta con que esas decisiones estén debidamente motivadas y sean notificadas con el fin que el particular pueda agotar los recursos gubernativos y judiciales en defensa de la legalidad de los derechos que considera desconocidos por la actuación pública. (Subrayas fuera de texto).

Concluyó el tribunal que “la Administración de Impuestos Nacionales de Medellín no puede proceder de un solo plumazo, por medio de un acto censurado a reclasificar al demandante, cuando hay normas que le fijan unos presupuestos que deben ser verificados por la administración, para excluirlos del régimen excepcional, que lo es el simplificado, para pasarlo al régimen común”.

En cuanto al perjuicio irremediable el tribunal no se pronunció, toda vez que consideró que la tutela “debe prosperar como medio principal de protección” y citó el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 acerca de la procedencia de la acción de la tutela y la sentencia T-03 del 11 de mayo de 1992 de la Corte Constitucional, en la cual se consideró:

“... El acto impugnado, bien podría ser demandado a través de la acción de nulidad y de restablecimiento del derecho, por violación del derecho al debido proceso, entre otras razones. Pero lo cierto es, que mientras la jurisdicción entra a pronunciarse sobre su muy cierta nulidad, el acto se aplicaría de inmediato, con las consecuencias de todo orden que traerían para los implicados, que tendrían que cumplirlos, so pena de incurrir en las sanciones que se prevén en el estatuto tributario”.

Expresó que la campaña “masiva e indiscriminada” que adelanta la DIAN, se dirige contra un numeroso grupo de comerciantes minoristas, quienes no se encuentran en posibilidades de acudir a medios judiciales ordinarios que suponen la contratación de abogados expertos en la materia, mientras que la tutela permite proteger de manera inmediata, eficaz y concreta a los ciudadanos. Agregó que “la eficacia de la acción ordinaria, además se vería afectada por la introducción de gran cantidad de demandas” que congestionarían los tribunales lo cual dilataría aún más el proceso ordinario.

Finalmente el Tribunal concluyó “que la forma como adelanta la campaña la DIAN coloca en estado de indefensión a los afectados porque, está utilizando la presunción de legalidad del acto, como patente de corso para invertir la obligación que tiene de demostrarle al contribuyente los supuestos de ley. Sería el afectado, sin saber las razones ¡quién tendría que demostrar que no le es aplicable el régimen común!”.

La impugnación

La administración de impuestos nacionales a través de apoderada, impugnó la decisión del tribunal y solicitó revocar la decisión teniendo en cuenta los siguientes aspectos:

1. Procedencia de la acción de tutela.

Reiteró que la acción de tutela es improcedente porque el derecho de defensa no resulta vulnerado, ya que el accionante cuenta con otros mecanismos de defensa judicial. Al respecto citó las sentencias T-03 de mayo de 1992, T-232 de mayo 13 de 1994 de la Corte Constitucional, la sentencia de marzo 1º de 1994, Expediente 1115 de la Corte Suprema de Justicia y la sentencia de julio 14 de 1994, Expediente AC-1846 del Consejo de Estado.

Expresó que en el fallo del tribunal deja sin efectos —per se— el acto administrativo, abrogándose competencias y funciones propias de lo contencioso administrativa.

También transcribió apartes de la sentencia C-531 de noviembre 11 de 1993 de la Corte Constitucional en la cual se señala que a la acción de tutela “sólo puede acudirse en ausencia de otro medio de defensa judicial, o como mecanismo para evitar un perjuicio irremediable”.

En cuanto al artículo 508-1 del estatuto tributario, en el cual se establece “que contra el acto administrativo de reclasificación, no cabe recurso alguno” manifestó que dicha norma fue “avalada” por la Corte Suprema de Justicia, al declararla exequible. Agregó que la DIAN y la misma Corte, reconocieron que el derecho de defensa del contribuyente no resulta vulnerado, porque puede solicitar, ante la propia administración tributaria, la revisión del acto” a través de la revocatoria directa, “o acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitando previamente la suspensión provisional del acto administrativo”.

Señaló que el tribunal no tuvo en cuenta los planteamientos presentados por la entidad accionada sobre la ‘utilización’ de la acción de tutela como mecanismo transitorio de protección” y replegó su decisión en una apresurada tesis de tutela plena”.

Expresó que la jurisprudencia se ha pronunciado en diferentes oportunidades sobre la procedibilidad de la tutela contra actos administrativos, para lo cual citó y transcribió apartes de la sentencia del Consejo de Estado, Expediente AC-533, M.P. Dra. Clara Forero de Castro.

Indicó que en el caso que se debate, el tribunal reconoce que “el acto sí es demandable ante la jurisdicción contenciosa administrativa “pero a renglón seguido” concluyó que con la eficacia de la acción ordinaria se congestionarían los tribunales “por la introducción de gran cantidad de demandas”, por lo cual expresó, que dicha corporación “prefiere congestionarse o paralizarse atendiendo acciones de tutela, que allí llegan en franca burla de los ordinarios mecanismos existentes...”.

Manifestó, que con el fallo objeto de impugnación el tribunal se “abrogó competencias y funciones propias de la jurisdicción contencioso administrativa”, y agregó que de acuerdo con la Ley 270 de 1996, “cuando una corporación, como lo es el honorable Tribunal Administrativo de Antioquía, asume el conocimiento de una acción de tutela, automáticamente se despoja del carácter de órgano de la jurisdicción contencioso administrativa, para asumir el de órgano de la jurisdicción constitucional”.

Por lo que concluyó en este punto que “en el fallo proferido, en el (sic) acción de tutela, al dejar sin efectos el acto administrativo, existiendo otro medio de defensa judicial, se arrogó funciones propias de la jurisdicción contencioso administrativa que, en tal momento (al proferir el fallo de tutela) no tenía”.

2. Origen, análisis y constitucionalidad del artículo 508-1 del estatuto tributario.

Al respecto reiteró los planteamientos ya expuestos en la respuesta dada a los hechos de la demanda, en cuanto al análisis realizado en dicha ocasión de la sentencia en la cual la Corte Suprema de Justicia se pronunció sobre la exequibilidad del artículo 43 de la Ley 19 de 1990, que adicionó el estatuto tributario.

Concluyendo que en el esquema normativo pasado las condiciones para cambiar de régimen a un contribuyente eran diferentes, toda vez que “mediando una declaración tributaria con una determinación de impuesto a cargo, presuponía una fiscalización o verificación previa...” y hoy en materia del régimen del IVA y la expedición de la Ley 223 de 1995 “no hay una declaración tributaria de IVA, proveniente del contribuyente, para modificar, o para adelantarle algún procedimiento de determinación o sancionatorio. Así que mal puede pretenderse que bajo otro esquema normativo la disposición cuestionada, deba estar precedida de procesos cuya materialización resulta legalmente imposible”.

3. Análisis de la fundamentación preliminar al acto administrativo de reclasificación.

Al respecto, señaló que el Decreto 1265 de 1999 en su artículo 23, estableció las funciones de la “recién creada subdirección de normalización de Pymes”, y dentro de ellas se encuentra el programa de reclasificación de contribuyentes en cuanto a la administración de régimen simplificado.

Expresó que para llevar a cabo dicho programa, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales mediante “orden administrativa 09 de diciembre de 1999, estableció el procedimiento a seguir para adelantar la reclasificación de contribuyentes pasándolos del régimen simplificado al común del IVA”. En este punto transcribió la parte “B” de la mencionada Orden:

“a) Los contribuyentes que se encuentran inscritos en el régimen simplificado, que cumplan parámetros Pymes, que actualmente sean activos y que estén desarrollando una actividad económica generadora del impuesto sobre las ventas, deben ser reclasificados al régimen común de conformidad con lo establecido en el artículo 508-1 del estatuto tributario”.

Indicó que para la expedición de las resoluciones de reclasificación de régimen y en cumplimiento de lo señalado en la norma transcrita, “la DIAN efectuó internamente las verificaciones correspondientes utilizando para ello, no pruebas documentales requeridas a los contribuyentes, sino la gran base de datos de que dispone la entidad en virtud de las informaciones que las diversas personas y entidades debe entregarle al ente fiscal de conformidad con lo señalado en los artículos 622 y siguientes del estatuto tributario”. Por lo cual concluyó que la entidad accionada sí realizó “verificaciones previas” a la reclasificación de los contribuyentes.

En cuanto a la obligación de verificar si la actividad económica desarrollada por el contribuyente era generadora de impuesto de ventas, señaló que en el caso, el comerciante de acuerdo con lo establecido en la normatividad comercial, por el solo hecho de ser comerciante, está obligado a llevar libros de contabilidad, por lo que “la obligación de llevar libros de comercio no es consecuencia de la reclasificación que hizo la DIAN, es una obligación que debería estar cumpliendo de acuerdo con el Código de Comercio”.

4. Consecuencias de la reclasificación.

Manifestó que no se están imponiendo nuevas cargas tributarias como lo señaló el tribunal, “toda vez que tanto el impuesto sobre las ventas como el impuesto sobre la renta ya existen dentro de muestra legislación tributaria, pretendiendo con la medida según el debido recaudo del impuesto sobre las ventas pero en ningún momento establecer nuevas cargas impositivas”.

Finalmente reiteró que el tribunal “se extralimitó al fallar en forma general una tutela, y no en forma particular, impidiéndole a la DIAN ejercer las funciones que en todo caso están amparadas por el principio de legalidad toda vez que la norma sustento fue materia de discusión y su decisión constituye cosa juzgada constitucional”.

Consideraciones de la Sala

La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Nacional reglamentada mediante el Decreto 2591 de 1991 que en el artículo 1º establece: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto” la cual procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En el presente caso, el accionante, mediante la acción de tutela, pretende:

“1. Como mecanismo transitorio se me tutelen el derecho al trabajo y el derecho al debido proceso.

2. Como consecuencia se suspenda la Resolución 5962 de 27 de diciembre de 1999 del Administrador de Impuestos de Medellín, hasta que la jurisdicción contenciosa decida de fondo sobre la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, bajo el entendimiento que debe demandarse dentro del término de caducidad.

3. Se prevenga al Administrador de Impuestos de Medellín para que mientras dure la vigencia de la tutela, se abstenga de realizar actividades perturbadoras para el desarrollo mi (sic) normal ejercicio comercial”.

La Sala precisa que la pretensión del accionante se concreta a que el juez de tutela suspenda los efectos de un acto administrativo, en el caso, la Resolución 5962 del 27 de diciembre de 1999 proferida por la Administración de Impuestos Nacionales de Medellín.

La Sala ha reiterado que la acción de tutela sólo es procedente cuando el interesado no cuente con otro mecanismo de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para impedir un perjuicio irremediable.

Se observa que en el caso concreto existe otro medio de defensa judicial como el mismo accionante lo acepta, el cual la Sala considera idóneo y eficaz para la protección de los derechos del accionante, como es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a través de la cual puede formular la suspensión provisional del acto administrativo que ahora pretende e incluso solicitar que le sean indemnizados lo perjuicios que por este hecho se le causen, de conformidad con el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo.

En el caso el accionante interpuso la acción de tutela como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable. Esta Sala comparte el criterio jurisprudencial de la Corte Constitucional, expuesto entre otras en la sentencia T-225 de 1993, Magistrado Ponente Dr. Vladimiro Naranjo Mesa, en la cual dijo:

“Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. Con respecto al término ‘amenaza’ es conveniente manifestar que no se trata de la simple posibilidad de lesión, sino de la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de manera injustificada. La amenaza requiere un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o menoscabo material o moral.

Al examinar cada uno de los términos que son elementales para la comprensión de la figura del perjuicio irremediable, nos encontramos con lo siguiente:

A) El perjuicio ha de ser inminente: “que amenaza o está por suceder prontamente”. Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética. Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la estructura fáctica, aunque no necesariamente consumada. Lo inminente, pues, desarrolla la operación natural de las cosas, que tienden hacia un resultado cierto, a no ser que oportunamente se contenga el proceso iniciado. Hay inminencias que son incontenibles: cuando es imposible detener el proceso iniciado. Pero hay otras que, con el adecuado empleo de medios en el momento oportuno, pueden evitar el desenlace efectivo. En los casos en que, por ejemplo, se puede hacer cesar la causa inmediata del efecto continuado, es cuando vemos que desapareciendo una causa perturbadora se desvanece el efecto. Luego siempre hay que mirar la causa que está produciendo la inminencia.

B) Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia. Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud. Pero además la urgencia se refiere a la precisión con que se ejecuta la medida, de ahí la necesidad de ajustarse a las circunstancias particulares. Con lo expuesto se verifica cómo la precisión y la prontitud dan (sic) señalan la oportunidad de la urgencia.

C) No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas. Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre un bien de gran significación para la persona, objetivamente. Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces inconveniente.

D) La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna. Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos. Se trata del sentido de precisión y exactitud de la medida, fundamento próximo de la eficacia de la actuación de las autoridades públicas en la conservación y restablecimiento de los derechos y garantías básicos para el equilibrio social.

De acuerdo con lo que se ha esbozado sobre el perjuicio irremediable, se deduce que hay ocasiones en que de continuar las circunstancias de hecho en que se encuentra una persona, es inminente e inevitable la destrucción grave de un bien jurídicamente protegido, de manera que urge la protección inmediata e impostergable por parte del Estado ya en forma directa o como mecanismo transitorio.

El fundamento de la figura jurídica que ocupa la atención de esta Sala es la inminencia de un daño o menoscabo graves de un bien que reporta gran interés para la persona y para el ordenamiento jurídico, y que se haría inevitable la lesión de continuar una determinada circunstancia de hecho. El fin que persigue esta figura es la protección del bien debido en justicia, el cual exige lógicamente unos mecanismos transitorios, urgentes e impostergables, que conllevan, en algunos casos, no una situación definitiva, sino unas medidas precautelativas”.

El accionante precisa como perjuicio irremediable “la quiebra y el cierre inmediato del establecimiento”, hechos a los que a su juicio se vería avocado con la decisión de la administración al cambiarlo del régimen simplificado al común, derivado del incremento en los costos “operativos” y el nuevo gravamen a que estaría obligado, éste liquidado sobre las ventas brutas, además de las obligaciones tributarias consecuentes.

En el caso, el inminente perjuicio a que se ve avocado la accionante, no reúne los requisitos que la jurisprudencia constitucional ha indicado para tener el carácter de irremediable; si bien afirma que la decisión de la administración le acarrea un perjuicio irremediable no allegó al expediente pruebas demostrativas del perjuicio causado y del carácter de irremediable que debe tener, habiéndose limitado el accionante a invocarlo.

En cuanto a la alegada violación al derecho del trabajo, la Sala en reiteradas oportunidades ha señalado que aunque es un derecho de rango constitucional no es de aplicación inmediata, según lo previsto en el artículo 85 de la Constitución Nacional.

No advierte la Sala que en el presente caso, la alegada vulneración del derecho al debido proceso, se haya configurado, pues la resolución en cuestión constituye una decisión administrativa que se encuentra amparada por la presunción de legalidad de la cual hace mención el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo e invoca como fundamento una norma legal, el artículo 508-1 del estatuto tributario.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Revócase la sentencia de febrero 10 de 2000, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, objeto de impugnación.

2. En su lugar, recházase por improcedente la acción impetrada por el señor Rodrigo Ocampo Zuluaga.

Envíese el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese, envíese copia al Tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada en la sesión de la fecha.

Daniel Manrique Guzmán, presidente de la sección—Germán Ayala Mantilla—Julio E. Correa Restrepo—Delio Gómez Leyva.

Mercedes Tovar de Herrán, Secretaria General.

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