Sentencia 9738 de febrero 20 de 1997 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero Ponente:

Dr. Ricardo Hoyos Duque

Ref.: Exp. 9738

Santafé de Bogotá, D.C., febrero veinte de mil novecientos noventa y siete.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la sala

1. Competencia

Es competente el Consejo de Estado para conocer de la presente demanda de nulidad por tratarse de un decreto reglamentario, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 237 numeral 2º en armonía con el artículo 241 numerales 5º y 7º de la Constitución Política.

2. La derogatoria del acto acusado

Como lo pone de presente uno de los demandantes en el escrito que obra al folio 102 y ss. del expediente, el acto cuya nulidad se demanda en este proceso —artículo 3º del Decreto Reglamentario 2527 del 30 de diciembre de 1987— fue derogado por el artículo 9º de la Ley 53 del 28 de diciembre de 1990, el cual a su vez subrogó el artículo 201 del Decreto-Ley 1222 de 1986 (Código de Régimen Departamental) en los siguientes términos:

“Cuando las entidades de que trata el artículo 199, otorguen concesión a terceros, los contratos administrativos del caso se celebrarán y ejecutarán de conformidad con el régimen previsto en los respectivos códigos fiscales y estatutos orgánicos.

El Gobierno Nacional fijará anualmente el valor de la regalía que debe pagar el concesionario. Las entidades o autoridades competentes establecerán el límite máximo de la apuesta y los incentivos a otorgar”.

Esta circunstancia, sin embargo, no impide un pronunciamiento sobre las pretensiones de acuerdo con las directrices jurisprudenciales señaladas por esta corporación, según las cuales cuando se demanda un acto administrativo de carácter general es imperativo un pronunciamiento de fondo sobre la demanda, aunque haya sido derogado, pues sólo así se logra el propósito de mantener el imperio del orden jurídico y el restablecimiento de la legalidad. (Sentencias de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 14 de enero de 1991, proceso S-157, actor: Roberto Bruce Raisbeck, Consejero Ponente: Carlos Gustavo Arrieta Padilla y del 23 de julio de 1996, Expediente S-612. Actor: Guillermo Vargas Ayala, Consejero Ponente: Juan Alberto Polo Figueroa)1 .

(1) Para la Corte Constitucional, por el contrario, la derogatoria de la norma acusada configura el fenómeno de la sustracción de materia el cual conduce, por regla general, a la inhibición “siendo excepcional la posibilidad de que se entre a decidir de fondo sobre la inconstitucionalidad que se alega, en el evento de que la correspondiente norma, aunque derogada, esté todavía produciendo efectos”. Sentencia C-005 del 18 de enero de 1996. Magistrado Ponente: Dr. José Gregorio Hernández Galindo.

3. Existencia de cosa juzgada

3.1. Pretenden los demandantes que se declare la nulidad del artículo 3º del Decreto Reglamentario 2527 del 30 de diciembre de 1987 el cual establece el término de dos (2) años como duración máxima de los contratos de concesión que se celebren por parte de las entidades públicas para la explotación del juego de apuestas permanentes, previa aprobación del Ministerio de Salud, por considerar que con ello se viola el artículo 183 de la Constitución Política de 1886, el artículo 5º de la Ley 19 de 1982, los artículos 211 y 212 del Código de Régimen Departamental (D.L. 1222/86) y el artículo 309 del Decreto-Ley 1333 de 1986 (sic).

La sección primera del Consejo de Estado, mediante sentencia del 28 de agosto de 1992, expediente 896. Actor Alberto Montoya Montoya Consejero Ponente Libardo Rodríguez Rodríguez se pronunció sobre la legalidad del artículo 3º del Decreto Reglamentario 2527 del 30 de diciembre de 1987, en lo relativo a la violación de los artículos 182 y 183 de la Constitución Política de 1886 así como del artículo 5º de la Ley 19 de 1982 y el artículo 1º inciso final del Decreto-Ley 222 de 1983, al desestimar las pretensiones de la demanda. (Anales del Consejo de Estado, tomo CXXVIII, primera parte, julio, agosto, septiembre de 1992, pág. 573 y ss.).

Se configura por lo tanto, en los términos del inciso 2º del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo la excepción de cosa juzgada y por consiguiente así habrá de decidirse en la parte resolutiva del fallo, ordenando estarse a lo resuelto en aquella oportunidad.

3.2. A pesar de que en este proceso se invocan como violados los artículos 211 y 212 del Código de Régimen Departamental estos equivalen al artículo 5º de la Ley 19 de 1982 y al inciso final del artículo 1º del Decreto-Ley 222 de 1983, bien entendido que en dicho estatuto el Gobierno Nacional con fundamento en el artículo 35 literal b) de la Ley 3ª de 1986 codificó las disposiciones constitucionales y legales vigentes para la organización y el funcionamiento de la administración departamental. Por lo tanto, también aquí se presenta el fenómeno de la cosa juzgada.

3.3. No ocurre lo mismo, sin embargo, con la alegada violación del artículo 309 del Código de Régimen Departamental, Decreto-Ley 1222 de 1986 y no 1333 como equivocadamente se cita en la demanda, en el cual se codificó el artículo 55 del Decreto-Ley 1221 de 1986 y cuyo texto es el siguiente:

“ART. 309.—Los contratos de los establecimientos públicos, quedan sujetos en cuanto a su clasificación, definición, inhabilidades e incompatibilidades, cláusulas obligatorias, principios sobre interpretación, modificación y terminación unilaterales, efectos, responsabilidad de los funcionarios y contratistas, a las disposiciones de la Ley 19 de 1982 y del Decreto 222 de 1983 y a las que las adicionen o reformen.

En lo atinente a los requisitos para su formación, adjudicación, cláusulas no obligatorias y celebración estarán sometidos a las normas fiscales de las asambleas y a las que, dentro de la órbita de su competencia, expidan los órganos directivos de las respectivas entidades”.

Deberá pues ocuparse la sala de la alegada violación de la norma acusada con respecto a esta última disposición.

4. La cuestión de fondo: La autonomía de las entidades territoriales para expedir normas en materia de contratación

4.1. A partir de la Ley 19 de 1982 se define en forma clara en Colombia la competencia de los departamentos y de los municipios para dictar normas sobre los contratos que estas entidades celebren.

Es así como el artículo 5º de dicha ley, reproducido en los artículos 211, 212 y 309 del Código de Régimen Departamental (D.L. 1222/86) señala en forma precisa cuáles son los aspectos de la contratación administrativa de los departamentos que se encuentran reservados a la ley:

• Normas sobre tipos de contratos (obra pública, concesión, prestación de servicios, suministros, etc.).

• Clasificación (contratos administrativos o de derecho privado de la administración).

• Efectos.

• Responsabilidad.

• Terminación, modificación e interpretación unilaterales.

• Inhabilidades e incompatibilidades.

Por el contrario, las entidades territoriales —departamentos y municipios— en desarrollo de su autonomía pueden disponer en sus normas fiscales sobre formación o adjudicación de los contratos que celebren así como las cláusulas de los mismos conforme a sus intereses y a las necesidades de los mismos.

Así lo puso de manifiesto la ponencia que para primer debate rindió en la comisión primera del Senado el senador Jaime Vidal Perdomo, al destacar como finalidad esencial del proyecto que luego se convirtió en la Ley 19 de 1982 la de “... brindar claridad sobre lo que las normas fiscales departamentales y municipales puedan regular en materia contractual. Tales entidades tienen autonomía para administrar sus bienes, y con ese propósito celebrar contratos. Las circunstancias de la formación y adjudicación del contrato pertenecen a su resorte, como el establecimiento de la mayor parte de las estipulaciones contractuales. Pero no pueden pactar cláusulas que sean contrarias a la ley ni tampoco definir tipologías contractuales (que es contrato de obras públicas o suministro o compraventa), ni prescribir cuáles son los efectos de la voluntad contractual ni de la responsabilidad, pues estos son asuntos de “sustantividad” y no de trámite que pertenecen al dominio de la ley. Parece importante efectuar este deslinde para descargar las normas fiscales departamentales y municipales de reglas jurídicas que pertenecen al dominio de la ley y para evitar confusiones que puedan dar origen a pleitos innecesarios”. (Contratos con la Nación y entidades descentralizadas-Bogotá, Universidad Externado de Colombia. 1983, pág. 11).

Con relación a los contratos de los establecimientos públicos departamentales el artículo 309 del Decreto-Ley 1222 de 1986 reconoce dicha autonomía de las asambleas para regular en sus normas fiscales lo atinente a los requisitos para su formación, adjudicación, cláusulas no obligatorias y celebración. Así mismo, prevé que los órganos directivos de las respectivas entidades descentralizadas pueden expedir dentro de la órbita de su competencia normas sobre la materia.

La pregunta que debe resolverse para decidir favorable o desfavorablemente las pretensiones de la demanda, es si la determinación del plazo de duración de un contrato de concesión para la explotación del juego de apuestas permanentes, se encuentra dentro de los aspectos frente a los cuales la ley de manera expresa ha reconocido la competencia para que pueda ser regulado en forma autónoma por parte de las entidades territoriales.

Para la sala no cabe duda de que dicho aspecto se enmarca dentro de las cláusulas de los contratos que celebran las entidades territoriales y que de acuerdo con las disposiciones que se señalaron antes, puede ser regulado de manera autónoma por las entidades territoriales de acuerdo con sus intereses y las necesidades del servicio.

En este orden de ideas, debe concluirse que el artículo 3º del Decreto Reglamentario 2527 del 30 de diciembre de 1987, en cuanto determina el plazo máximo de duración de los contratos de concesión para la explotación del juego de apuestas permanentes que celebren los establecimientos públicos, resulta violatorio de la autonomía que el artículo 309 del Código de Régimen Departamental (D.L. 1222/86) le reconoce a las asambleas para regular tal aspecto dentro de sus normas fiscales y por tal motivo, habrá de accederse a las súplicas de la demanda.

4.2. Por último debe anotarse que la situación anterior varió de manera sustancial a partir de la Ley 80 de 1993, expedida en desarrollo del inciso final del artículo 150 de la Constitución Política de 1991.

En efecto, la Ley 80 de 1993 o estatuto general de contratación de la administración pública constituye el estatuto único de contratación de las entidades estatales, lo cual significa su aplicación general o universal a todos los órdenes de la administración pública, como se desprende de los artículos 1º y 2º que definen las entidades estatales para los efectos de esa normatividad.

En consecuencia, desapareció la posibilidad que antes preveía el artículo 5º de la Ley 19 de 1982 —incorporado a los artículos 1º del Decreto-Ley 222 de 1983; 211, 212 y 309 del Código de Régimen Departamental; y 273 del Código de Régimen Municipal (D.L. 1333/86) derogado expresamente por el artículo 81 de la Ley 80 de 1993, de que los departamentos y municipios en desarrollo de su autonomía dispusieran en sus normas fiscales sobre la formación y adjudicación de los contratos que celebren.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Declárase la nulidad del artículo 3º del Decreto Reglamentario 2527 de 1987, en cuanto se refiere a los contratos de concesión que celebren los establecimientos públicos departamentales por violación del artículo 309 del Código de Régimen Departamental (D.L. 1222/86). En cuanto a los demás motivos de impugnación estése a lo resuelto en la sentencia proferida por la sección primera del Consejo de Estado el 28 de agosto de 1992.

Cópiese y notifíquese».

Carlos Betancur Jaramillo, presidente de la Sala—Jesús María Carrillo B.—Ricardo Hoyos Duque—Juan de Dios Montes H.—Daniel Suárez Hernández.

Lola Elisa Benavides López, secretaria.

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